Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1 10 september 2013.

Dit kernvak zal gaan over het strafprocesrecht. Dit eerste college gaat over het rechtskarakter van het strafprocesrecht, de structuur van de strafvordering en enkele uitgangspunten en beginselen van het procesrecht.

Het rechtskarakter van het strafprocesrecht.

In een democratische rechtsstaat draait het bij het strafprocesrecht om bescherming. Het strafprocesrecht biedt naar twee kanten toe bescherming. Allereerst biedt het de samenleving bescherming tegen criminaliteit. Criminaliteit wordt strafbaar gesteld. Dit is de instrumentaliteit. Ten tweede biedt het strafprocesrecht bescherming voor de burger tegen de strafvorderlijke overheid. De overheid wordt door het recht beperkt in haar bevoegdheden. De burger heeft namelijk vrijheden, zoals bijvoorbeeld de mensenrechten, die gerespecteerd moeten worden door de overheid. Zij mogen deze vrijheidsrechten niet zonder grondslag in het recht beperken. Dit is de rechtsbeschermende functie van het strafprocesrecht.

De functies van het strafprocesrecht.

Het hoofddoel van het strafprocesrecht is dat het materiële strafrecht op de juiste manier wordt toegepast. Het procesrecht bevordert dat schuldigen worden vervolgd en gestraft en voorkomt dat onschuldigen worden vervolgd en gestraft.

Naast het realiseren van de juiste toepassing van het materiële strafrecht heeft het procesrecht ook nog een aantal nevenfuncties. Een van deze nevenfuncties is preventie. Allereerst is er speciale preventie. Deze is gericht op de persoon die als verdachte terecht staat. De samenleving wordt beschermd tegen deze persoon. Hiernaast is er ook nog de generale preventie. Deze is meer gericht op de samenleving om te voorkomen dat zij delicten gaan plegen. Iedereen kan strafzaken bijwonen en men wordt zo geconfronteerd met het optreden van de overheid en dit weerhoudt ze ervan om zich strafbaar te gaan gedragen.

Naast preventie is het procesrecht er ook op gericht om eigenrichting te voorkomen, hierdoor gaat men in de samenleving niet voor eigen rechter spelen. Het strafprocesrecht kanaliseert ook de maatschappelijke onrust. Men weet dat er een proces komt, dus komt er geen onrust door het optreden van de overheid. Hiernaast kan het proces ook zorgen voor genoegdoening voor het slachtoffer. De impact van een strafbaar feit kan enorm zijn op een slachtoffer. Door het strafprocesrecht wordt het slachtofferschap erkend.

Het strafprocesrecht zoekt naar balans tussen de instrumentaliteit en de rechtsbescherming. Dé waarheid bestaat namelijk niet. De waarheid wordt geconstrueerd door voorschriften van het strafprocesrecht, het zijn reconstructies van het strafbare feit. Daarna worden deze gereconstrueerde feiten beoordeeld door een rechter in een eerlijk proces.

De rechtscultuur.

Als men het over de rechtscultuur van een land praat, gaat het over de vraag of het land een common law traditie heeft, of een civil law traditie (EHRM Kruslin/Huvig). Engeland heeft een common law traditie. De feiten komen hier voor de rechter en de rechter vindt uit deze feiten pas de waarheid. Er is hier geen sprake van een OM of een dossier.

In Nederland is het OM belast met de waarheidsvinding. Het OM reconstrueert de waarheid in het dossier. De staat is dus verantwoordelijk voor waarheidsvinding in de strafvordering. De burger wordt beschermd tegen de overheid door wetgeving, scheiding der machten en hiërarchische controle en door de democratische legitimatie door legaliteit, terug te vinden in artikel 1 Sv. De nadruk in een proces ligt op het vooronderzoek. Men heeft een groot vertrouwen in het OM en een groot vertrouwen in de rechter. Er is echter weinig aandacht voor de verdediging en voor het slachtoffer.

Toch komen er bepaalde aspecten van de common law steeds sterker terug in ons strafprocesrecht. Er is een convergerende tendens, als gevolg van onder andere de EHRM-jurisprudentie en het Unierecht. Een voorbeeld hiervan is het raadplegen van een raadsman bij een politieverhoor.

De structuur van het strafprocesrecht.

Er zijn twee hoofdfasen in de strafvordering:

• Het voorbereidend onderzoek

• Het onderzoek ter terechtzitting, oftewel het eindonderzoek

Het voorbereidend onderzoek.

Het voorbereidend onderzoek is in het Wetboek van Strafvordering terug te vinden in titel I tot titel V. De definitie is te vinden in artikel 132 Sv:

‘Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat.’

Het voorbereidend onderzoek bestaat ook uit een aantal fasen. Allereerst kan er sprake zijn van een verkennend onderzoek, dit is terug te vinden in de artikelen 126gg-126ii Sv. Tijdens het verkennend onderzoek kan de overheid ingrijpen voor het redelijk vermoeden er is. Hierna volgt het opsporingsonderzoek, te vinden in artikel 132 a Sv.

Het opsporingsonderzoek wordt gedaan door de politie onder leiding van de Officier van Justitie. Hierna komen de onderzoekshandelingen van de rechter-commissaris, artikel 181- 238 Sv. Deze handelingen zijn op verzoek van de Officier van Justitie of de verdediging. Deze handelingen zijn zeer ingrijpend in de persoonlijke levenssferen. Hierna volgt het strafrechtelijk financieel onderzoek, te vinden in artikel 126 tot 126fa Sv.

Uiteindelijk gaat het vooronderzoek via een dagvaarding over tot het eindonderzoek.

Het eindonderzoek

Het eindonderzoek is in het Wetboek van Strafvordering terug te vinden in titel VI tot titel VIII. het kan ook onderzoek ter terechtzitting, strafgeding of simpelweg het strafproces worden genoemd. Het eindonderzoek bestaat uit een zitting in eerste aanleg, het voorkomen bij een rechtbank, te vinden in de artikelen 268-366a Sv. Komt er uit deze zitting in eerste aanleg een uitspraak die niet bevalt kan er een hoger beroep worden ingesteld, artikel 404 e.v. Sv en hierna is er nog de volgende stap om een cassatieberoep in te stellen, artikel 427 e.v. Sv. De verschillende fasen in het eindonderzoek zijn dus trapsgewijs de zitting in eerste aanleg, het hoger beroep en de cassatie.

Het strafdossier heeft een zeer grote rol in het onderzoek ter terechtzitting. In het dossier zou alles moeten staan om tot een veroordeling te komen. Het eindonderzoek is bedoeld om wat er in het dossier staat te verifiëren. Er wordt gekeken of aan de vragen van artikel 348 Sv en 350 Sv is voldaan, en wat dus de uitkomst moet zijn en dus de uitspraak in de zaak.

Er bestaat echter ook een buitenrechtelijke afdoening, dit is de strafbeschikking. In dit geval doet het Openbaar Ministerie zelf de zaak af, zonder uitspraak van een rechter. Dit is mede ingebed in de ZSM-praktijk. ZSM is Zo Snel, Slim, Selectief, Simpel, Samen en Samenlevingsgericht Mogelijk een zaak afdoen.

Uitgangspunten en beginselen van het strafprocesrecht.

Het legaliteitsbeginsel

Het belangrijkste beginsel in het strafprocesrecht is het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel, geformuleerd in artikel 1 Wetboek van Strafvordering.

‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.’

Het legaliteitsbeginsel zorgt allereerst voor democratische legitimatie, beperkt het optreden van de overheid en zorgt voor rechtsbescherming, omdat de overheid alleen onder bepaalde voorwaarde bij wet voorzien mag beperken in de vrijheidsrechten van het individu.

In het Nederlands recht wordt met het woord wet een wet in formele zin bedoeld. Het Nederlands recht is sterk gebonden aan de wet, omdat een inbreuk alleen mag worden gedaan als het voorzien is bij een formele wet. Dit is terug te vinden in het Bloedproef II arrest.

Het EHRM gaat uit van het begrip ‘law’ en stelt hieraan kwaliteitseisen. Een wet moet toegankelijk en voorzienbaar zijn, accessibility en foreseeability. Zo worden o.a. ook lagere wetgevingen en jurisprudentie als ‘law’ gezien en heeft het EHRM dus een veel breder legaliteitsbeginsel.

Berechting door onafhankelijke en onpartijdige rechter.

Een ander beginsel in het strafprocesrecht is de berechting door een onpartijdige en onafhankelijke rechter. De rechter moet neutraal zijn en de zaak zonder objectief behandeling. Is deze onpartijdigheid of onafhankelijkheid in het geding zijn er correctiemechanismen, de wraking van de rechter door de verdachte en de verschoning door de rechter zelf.

Vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft in Nederland de vervolgingsmonopolie. Zij zijn de enige die een persoon mogen vervolgen voor een strafbaar feit. Er wordt hierbij uitgegaan van het opportuniteitsbeginsel, met correctiemechanismen. Het opportuniteitsbeginsel is dat de officier van justitie kan beslissen dat een strafbaar feit niet vervolgd wordt op grond van het algemeen belang

Het waarborgen van de positie van de verdachte en raadsman

Een verdachte heeft recht op rechtsbijstand. Dit is een beginsel wat terug te vinden is in de jurisprudentie. De vraag is echter vanaf wanneer een verdachte hier recht op heeft. Voor ieder verhoor heeft de verdachte recht om zijn raadsman te raadplegen, hij hoeft hier niet bij aanwezig te zijn. Dit blijkt uit het Salduz-arrest en het Aanwezigheid raadsman bij verhoor-arrest.

Naast deze uitgangspunten en beginselen zijn er ook nog de volgende:

• Onschuldpresumptie en nemo tenetur

• Interne en externe openbaarheid

• Verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht raadsman

Hoorcollege 2 17 september 2013.

Dit hoorcollege zal gaan over welke dwangmiddelen er zijn en welke politie en justitie mogen gebruiken. Hiernaast zal gesproken worden over wie verdachte is en over het verhoor van een verdachte.

Dwangmiddelen

Het doel van dwangmiddelen is het opsporen van een strafbaar feit en/ of de dader van dit strafbare feit. Met dwangmiddelen wordt uitgezocht wat er is gebeurd. Zij hebben dus een waarheidsvindend doel. Dwangmiddelen zijn er echter ook voor procesefficiëntie. Door middel van dwangmiddelen kan de verdachte worden vastgehouden en kunnen er gerechtelijke mededelingen worden gedaan. Dwangmiddelen kunnen ook vluchtgevaar voorkomen en ze beschermen de samenleving tegen recidive gevaar.

Dwangmiddelen verschaffen de overheid de bevoegdheid macht uit te oefenen tegen burgers. Zij geven de overheid de bevoegdheid om inbreuk te maken op de rechten en vrijheden van burgers. Echter moeten zij hier wel toestemming voor hebben, ze mogen dit niet zomaar doen. Een voorbeeld hiervan is dat iemand die zich in een woning bevindt een machtiging moet geven om het huis te doorzoeken. Als dit is gebeurd mag de overheid inbreuk maken op zijn recht.

Dwangmiddelen hebben een dwingend, verplichtend karakter. Zij zijn tegen de wil van de verdachte in. Een opsporingsmethode is de werkwijze om op te sporen, die op zichzelf geen dwangmiddel is. Voorbeelden hiervan zijn het wettelijk vastgelegde getuige verhoor, en de niet wettelijk vastgestelde lokmiddelen. Niet alle opsporingsmethoden hebben dus een wettelijke basis.

De basisvoorwaarde voor het toepassen van dwangmiddelen is het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel uit artikel 1 Sv. Een andere voorwaarde voor het uitoefenen van dwangmiddelen is dat er verdachte in de zin van artikel 27 Sv. moet zijn.

Dwangmiddelen worden als instrument gebruikt om op te sporen, daarmee kan een strafrechtelijke reactie volgen, en zo wordt dus de samenleving beschermd tegen criminaliteit. Er is ook een rechtsbeschermende werking, omdat er een wettelijke regeling van dwangmiddelen met toepassingsvoorwaarden ter bescherming van verdachte, en normerende, ongeschreven beginselen is. Deze ongeschreven rechtsbeginselen zijn de toetsing van de rechter op proportionaliteit en subsidiariteit. Dwangmiddelen zijn discretionaire bevoegdheden.

Verdachte

Het verdachte begrip is te vinden in artikel 27 Sv:

‘1. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

2.Daarna wordt als verdachte aangemerkt degene tegen wie de vervolging is gericht.’

Het materieel criterium voor een verdachte is het verdenkingsbegrip wat te vinden is in lid 1 artikel 27 Sv. De vereisten hiervoor zijn:

• Persoon ten aanzien van wie, dit is de individualiseerbaarheid ;

• een redelijk vermoeden, dit is de objectiveerbaarheid ;

• van schuld aan een strafbaar feit bestaat, het moet hier om een concreet geval gaan, dus concretiseerbaarheid.

Men moet dus aan de hand van concrete omstandigheden van het geval beoordelen of iemand verdachte is. De invulling van de verdenking is afhankelijk van het delict.

Het formele criterium voor een verdachte is dat een verdachte degene is tegen wie de vervolging is gericht. Dit is te vinden in lid 2 van artikel 27 Sv.

De verdachte is het object van onderzoek. Vanuit de rechtsbeschermende kant van het recht heeft de verdachte rechten. Zo heeft hij het recht om te zwijgen, en moet hem hiervoor de cautie worden medegedeeld, artikel 29 Sv. De verdachte heeft recht op rechtsbijstand, artikel

38-51 Sv en artikel 6 lid 3 sub c EVRM. De verdacht heeft recht op inzage in de processtukken, artikel 30-34 Sv. Ook moet er worden uitgegaan dat de verdachte onschuldig is tot het tegendeel is bewezen, de onschuldpresumptie, te vinden in artikel 6 lid 2 EVRM. De verdachte heeft een afwachtende houding en hoeft niet te bewijzen dat hij onschuldig is, het OM moet bewijs leveren dat de verdachte schuldig is. Je wordt pas dader als het feit bewezen is, tot die tijd ben je alleen verdachte. Is er gerede twijfel, in dubio pro reo, dan wordt de verdachte vrijgesproken. Vanuit de instrumentele kant van het recht is de ingangsvoorwaarde voor dwangmiddelen vervuld als er een verdachte is.

Dwangmiddelen kennen een getrapt system. De stappen in het wetboek kunnen stap voor stap gevolgd worden, omdat er een gelaagde opbouw in Wetboek van Strafvordering te vinden is. Deze regeling volgt redelijk de fasen in een opsporingsonderzoek. De dwangmiddelen staan van minder ingrijpende middelen naar ingrijpende middelen. Dit geldt echter niet voor bijzondere opsporingsbevoegdheden. Hoe ingrijpender de bevoegdheid, dus hoe groter de inbreuk, des te strikter zijn de voorwaarden voor het toepassen van de dwangmiddelen. Dwangmiddelen staan zowel in het Wetboek van Strafvordering als in bijzondere wetgeving. Deze bijzondere wetgevingen hebben vaak andere, soepelere toepassingsvoorwaarden

De personen die dwangmiddelen mogen toepassen zijn oplopend:

• Bij heterdaad situaties de gewone burgers.

• Opsporingsambtenaren.

• De hulpofficier van justitie. Dit is de hoofdagent van het politiecorps. Hij is een meerdere van de politie

• De officier van justitie. Hij is een lid van het OM.

• De rechter-commissaris.

• De raadkamer van de rechtbank.

Bij een inbreuk op vrijheidsrechten is een machtiging vereist. Bij minder ingrijpende inbreuken kan deze machtiging door een hogere autoriteit worden gegeven. Dit is dan door de hulpofficier van justitie of door de officier van justitie zelf. Bij een zeer ingrijpende inbreuk kan de machtiging of door de rechter-commissaris worden geven, of de rechter-commissaris past zelf de inbreuk zelf toe, of de raadkamer machtigt.

Er zijn verschillende soorten dwangmiddelen. Allereerst zijn er dwangmiddelen die betrekking hebben op personen, voorwerpen en plaatsen, zoals bijvoorbeeld het doorzoeken van een huis. Hiernaast zijn er ook nog steunbevoegdheden, artikel 55 Sv.

Tips voor beoordelen gebruik dwangmiddelen

1. Lees de wet heel nauwkeurig. Staat er bijvoorbeeld iets over een verdachte? Dan is het ook belangrijk om te kijken of aan deze criteria uit 27 Sv is voldaan.

2. Let op de rechtspraak. Er moet gekeken worden naar de open criteria en naar de proportionaliteit en subsidiariteit.

3. Zorg dat je de wetsystematiek doorgrondt. Wanneer mag welke bevoegdheid worden uitgeoefend.

4. Kijk goed naar het type strafbaar feit. Is hechtenis toegestaan?

Aanhouding

Het doel van aanhouding is de verdachte geleiden naar de plaats van verhoor. Dit verschilt per situaties op heterdaad en situaties buiten heterdaad. De definitie van heterdaad is te vinden in artikel 128 Sv:

1. Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.

2. Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.

Bij aanhouding op heterdaad, artikel 53 Sv, heeft iedereen de bevoegdheid tot aanhouding. De voorwaarden voor een geldige aanhouding zijn, dat er sprake is van een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Deze moet op heterdaad zijn betrapt, artikel 128 Sv. Hierna moet de aangehoudene worden overgedragen aan de officier van justitie of zijn hulpofficieren.

Bij aanhouding buiten heterdaad, artikel 54 Sv, is de bevoegdheid om aan te houden verdeeld over een aantal personen. Het is een getrapt systeem. Allereerst in de Officier van Justitie bevoegd om aan te houden, dit staat in lid 1 van artikel 54 Sv. Kan het optreden van de OvJ niet worden afgewacht, dan komt de gelijke bevoegdheid toe aan zijn hulpofficieren, lid 2 artikel 54 Sv. Kan ook dit optreden niet worden afgewacht, dan is iedere opsporingsambtenaar bevoegd om aan te houden, artikel 54 lid 3 Sv. De voorwaarden voor een geldige aanhouding zijn dat er sprake moet zijn van een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het moet ook gaan om een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, zie artikel 67 lid 1 Sv.

Voorarrest

Het voorarrest is geen vrijheidsbeperking, maar vrijheidsbeneming. Het voorarrest is een verzamelnaam voor een aantal soorten vrijheidsbeneming. Het omvat het ophouden voor onderzoek, artikel 61 Sv. De verdachte gaat hier maximaal 6+6 uur de cel in. Naast het ophouden voor onderzoek bestaat het voorarrest uit inverzekerstelling, dit staat in artikel 57-59c Sv. De verdachte gaat hier de cel in voor maximaal 3 + 3 dagen. Hiernaast is er ook nog de voorlopige hechtenis. De verdachte gaat maximaal 104 dagen de cel in. Er zijn echter uitzonderingen. Het voorarrest is een inbreuk op het vrijheidsrecht wat is geformuleerd in artikel 15 van de Grondwet en artikel 5 EVRM. Er gelden daarom strikte toepassingsvoorwaarden.

Inverzekeringstelling

Bij inverzekerstelling kan het schema van de 5 w’s worden afgelopen. De vijf w’s zijn de vragen wie, wat, wanneer, tegen wie en waartoe.

Op de vraag wie er een bevel tot inverzekeringstelling mag geven is het antwoord de (hulp)officier voor wie de verdachte wordt voorgeleid of die de aanhouding heeft verricht. Dit is te vinden in artikel 57 lid 1 Sv. Het antwoord op de vraag wat deze hulpofficier doet is vrijheidsbeneming. Dit is bij inverzekerstelling 3+3 dagen, artikel 58 lid 2 Sv. De wanneer-vraag gaat over de voorwaarden die er zijn voor het in verzekering stellen. Deze voorwaarden zijn dat de inverzekeringstelling in het belang van het onderzoek moet zijn, artikel 57 lid 1 Sv. Het moet gaan om feiten waarbij voorlopige hechtenis is toegestaan, dit zijn de ernstige strafbare feiten, artikel 58 lid 1 Sv. De inverzekeringstelling mag pas plaatsvinden na het verhoor van de verdachte artikel 57 lid 1 Sv. Een formele voorwaarde is het geven van een bevel tot inverzekeringstelling, artikel 59 Sv. De inverzekeringstelling is gericht tegen de verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Op de vraag waartoe de inverzekeringstelling dient is het onderzoeksbelang het antwoord. Als het onderzoek dus voorbij is en de zaak is opgelost, moet de inverzekeringstelling worden opgeheven.

Voorlopige hechtenis

De definitie staat in artikel 133 Sv:

‘Onder voorloopige hechtenis wordt verstaan de vrijheidsbeneming ingevolge eenig bevel van bewaring, gevangenneming of gevangenhouding.’

Het gaat dus om gerechtelijke bevelen tot vrijheidsbeneming. Er zijn een aantal dilemma’s bij voorlopige hechtenis. Voorlopige hechtenis kan diverse belangen dienen, dit is te vinden in de gronden van artikel 67a Sv. Voorlopige hechtenis kan vooruitlopen op de straf, artikel 67a lid 3 Sv. Het voorlopig hechtenis wordt afgetrokken van de straf, te zien in artikel 27 Sr. Voorlopige hechtenis is onomkeerbaar. De vrijheid van de verdachte wordt hem afgenomen en deze kan achteraf niet worden teruggedraaid. Ook wordt voorlopige hechtenis als een straf ervaren en dit kan ingrijpende gevolgen. Bij voorlopige hechtenis ben je ook nog steeds verdachte, dus geld de onschuldpresumptie ook nog steeds. Ondanks dat de verdachte vastzit, hoeft hij nog niet de schuldige te zijn.

De voorlopige hechtenis doorloopt verschillende fasen. Allereerst wordt er een bevel tot bewaring gegeven door de rechter-commissaris. Deze bewaring is dan maximaal 14 dagen, artikel 63-64 Sv. Na de bewaring kan gevangenhouding volgen. De raadkamer beslist of er een bevel tot gevangenhouding komt. De gevangenhouding duurt maximaal 90 dagen tenzij het draait om een terroristisch misdrijf, artikel 65 lid 1 en 66 lid 1 Sv. Hierna volgt de gevangenneming. Dit is na het aankaarten van de zaak bij de rechter. Als de zittingsrechter bepaalt dat de verdachte verplicht bij een zitting aanwezig moet zijn, kan hij een bevel tot gevangenneming uitvaardigen. Deze gevangenneming heeft ook een termijn van maximaal 90 dagen, artikel 65 lid 2 Sv.

De voorlopige hechtenis kan langer duren dan 104 dagen want na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting loopt de voorlopige hechtenis door tot 60 dagen na de einduitspraak, artikel 66 lid 2 Sv. Ook kan de zittingsrechter het voorlopige hechtenis op pro forma zittingen verlengen. In zo’n zaak wordt alleen vastgesteld of het voorlopige hechtenis moet voortduren, er wordt geen uitspraak over de inhoud van de zaak gedaan.

De wettelijke voorwaarden zijn te vinden in artikel 67 Sv. Men heeft meer dan een delict nodig om voorlopig hechtenis toe te passen. Er moeten ernstige bezwaren zijn, artikel 67 lid 3 Sv. De gevallen voor voorlopig hechtenis zijn te vinden in artikel 67 Sv. De gronden voor voorlopig hechtenis zijn te vinden in artikel 67a Sv. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld recidivegevaar en vluchtgevaar. Ook staat in artikel 67a lid 3 Sv het anticipatiegebod.

Verhoor verdachte

Het verhoor wordt gebruikt als een opsporingsmethode. De verklaringen van een verdachte tijdens een verhoor worden gebruikt in de bewijsvoering. Er zijn wel verschillende situaties bij verhoren. Er kan druk worden uitgeoefend op de verdachte door bijvoorbeeld de inrichting van het verhoor. Dit verhoor kan namelijk op het bureau worden gehouden, maar ook argeloos op straat. Ook kan men koffie of sigaretten aanbieden en deze vervolgens expres aan de verdachte onthouden. Verhoren kunnen ook van duur verschillen en opsporingsambtenaren kunnen erg lang blijven doorvragen, zodat er een extra druk op de verdachte komt. Ook de ergernis bij een opsporingsambtenaar kan zorgen voor een ongelijke situatie.

De verdachte wordt beschermd bij een verhoor. Zo heeft hij/zij het zwijgrecht, artikel 6 EVRM. Aan de verdachte moet voor het verhoor de cautie worden gegeven. Dit is de mededeling dat hij/zij het recht heeft om te zwijgen, artikel 29 lid 2 Sv. Ook is er een pressieverbod, artikel 29 lid 1 Sv. Indien deze rechten niet worden gerespecteerd leidt dit in beginsel tot bewijsuitsluiting.

Hoorcollege 3 24 september 2013.

Deze week zal het college gaan over opsporing en wat er aan deze opsporing vooraf kan gaan. Het zou kunnen zijn dat er al een vroegverdachte is en dat de opsporing hierop volgt. Het kan ook zijn dat de opsporingsambtenaren aanwijzingen hebben van een strafbaar feit of verdachte en dat zij hierna de opsporing starten. Het zal hiernaast ook gaan over vrijheidsbeperkende dwangmiddelen, namelijk de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Hiervan zullen de achtergronden, de systematiek en nog wat voorbeelden worden gegeven.

Opsporing.

De definitie van opsporing is te vinden in artikel 132 a Sv.

‘Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.’

De politie mag een verdachte in de zin van artikel 27 Sv opsporen. Er is sprake van een verdachte als deze individualiseerbaar, objectiveerbaar en concretiseerbaar is.

De politie kan echter ook iets doen als er geen verdachte is. Zo kan de politie, als er een vermoeden is vanwege verdacht gedrag, bijvoorbeeld een auto schaduwen, posten of vragen stellen en pseudokopen. Dit blijkt uit het arrest HR Schaduwen II, HR Lokfiets en HR een goeie snuif coke.

HR Schaduwen II

Politieambtenaren hebben een nacht een auto geschaduwd. Zij hadden deze auto gezien en zagen dat er bekenden van de politie in zaten. Er was dus wel een vermoeden vanwege verdacht gedrag. Later zagen ze de auto weer, dit keer leeg en nog iets later zagen ze drie mannen instappen. Rond dezelfde tijd was er ingebroken in een interieurzaak. Vanaf dit moment werden de mannen als verdachte aangemerkt en aangehouden. Er werd een bestelauto gevonden met de gestolen spullen en een van de mannen had de sleutel van deze bestelauto. De vraag in dit arrest is of de politie de auto met de mannen erin, omdat zij alleen bekend waren bij de politie en nog geen verdachte in een zaak, in de gaten mochten houden en volgen. De HR oordeelde dat dit mocht, omdat er nog geen sprake was van opsporing. Het schaduwen bleef dus binnen het kader van de taak van de politie om te zorgen voor handhaving van de rechtsorde, artikel 28 Politiewet.

HR Lokfiets.

De politie had op het station in Deventer een onafgesloten fiets gezet. In Deventer op het station worden namelijk vaak fietsen gestolen. Er is dus bekend dat er strafbare feiten worden gepleegd, maar niet door wie en wanneer. De politie heeft daarom de lokfiets neergezet en kon deze vanuit hun auto volgen. De verdachte heeft de fiets gepakt en is ermee weggereden. De politie heeft hem gevolgd en aangehouden. De vraag is of het gebruik van zo’n lokfiets rechtmatig is. De Hoge Raad oordeelt dat er geen uitlokking van een misdrijf heeft plaatsgevonden, omdat de verdachte door het plaatsen van de lokfiets niet tot andere handelingen is gebracht dan wat hij al van plan was. Dit is het talloncriterium.Ook al steunt het plaatsen van een lokfiets niet op een wettelijke grondslag, toch is het toegestaan.

HR Een goeie snuif coke

De politie heeft een vermoeden van drugsdealing in een café. Agenten gingen in burger kijken in het café, infiltratie artikel 126h Sv, In het café sprak een agent een jongen aan hoe ze het heel de nacht volhielden. De jongen antwoordde met: ‘Een goeie snuif coke nemen’. Toen de agent vroeg of je ook coke kon krijgen in het café antwoordde de jongen met: ‘Wil je iets hebben dan’. De politieagent antwoordde bevestigend, pseudokoop 126i Sv, en toen de jongen met de drugs terugkwam werd hij aangehouden. De vraag is of er sprake is van uitlokking. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet is. De verdachte is niet uitgelokt als hij niet tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet van tevoren was gericht. De verdachte is in deze zaak door de uitlatingen van de agent niet tot andere handelingen gebracht dan wat hij al van plan was, dus is er geen sprake van uitlokking. Dit is wederom het talloncriterium. De verbalisant mag dit dus doen.

Aanwijzingen en de vroegverdachte.

Als er aanwijzingen zijn voor het beramen of plegen van een strafbaar feit dan mag de politie alleen handelen op basis van artikel 3 van de Politiewet 2012. Is dit een terroristisch misdrijf, artikel 126zd Sv., dan is er geen redelijk vermoeden vereist. De opsporingsbevoegdheden die mogen worden gebruikt zijn de BOB-bevoegdheden van artikel 126zd-126zs. Er moet wel binnen de grenzen van het talloncriterium worden gebleven en er moet aan de wettelijke voorwaarden en de beginselen van een goede procesorde zijn voldaan.

In de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden staan dwangmiddelen die al tegen een persoon die nog geen verdachte is, de zogenaamde vroegverdachte, kunnen worden ingezet. Vroegverdenking is te vinden in artikel 126o Sv. Er moet een redelijk vermoeden zijn van het beramen van het plegen van bepaalde misdrijven. De opsporingsbevoegdheden die mogen worden gebruikt om uit te zoeken of de vroegverdachte verdachte wordt zijn te vinden in artikel 126o-126ui Sv. Ook bij de vroegverdachte moet worden gekeken naar het talloncriterium en of er aan de wettelijke voorwaarden en de beginselen van een goede procesorde is voldaan.

De bevoegdheden die mogen worden uitgeoefend bij enkel aanwijzingen van een strafbaar feit of een vroegverdachte kunnen zijn: opsporingsbevoegdheden, HR Toetsing BOB-bevoegdheden, controlebevoegdheden, HR Zigeunerdames en het optreden op basis van artikel 3 Politiewet 2012, HR Lokfiets, HR Schaduwen II

Begin van de opsporing

Uit het arrest HR Schaduwen II blijkt dat tot 1986 de opsporing in Nederland reactief was. Dat betekent dat de opsporing pas mag aanvangen als het strafbare feit is gepleegd. Tegenwoordig is er sprake van een verruiming van het opsporingsbegrip. Dit komt door de opkomende georganiseerde criminaliteit en terrorisme. Het stelsel is nog steeds reactief, maar er mag ook opsporing worden gedaan naar nog te plegen strafbare feiten. Dit is terug te vinden in art. 132a Sv. Daar staat ‘het onderzoek in verband met een strafbaar feit’. Verdenking is echter nog steeds een voorwaarde voor het gebruiken van het dwangmiddel.

Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel

Voor het gebruik van opsporingsbevoegdheden is een wettelijke regeling nodig. Dit kan het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv zijn, maar ook het ruimere ‘law’ begrip van het EVRM. Het EHRM gaat uit van het begrip ‘law’ en stelt hieraan kwaliteitseisen. Een wet moet toegankelijk en voorzienbaar zijn, accessibility en foreseeability. Zo worden o.a. ook lagere wetgevingen en jurisprudentie als ‘law’. Het legaliteitsbeginsel biedt rechtsbescherming ingeval van inbreuken op mensen- en grondrechten.

Problemen bij de opsporing

Er kunnen zich problemen voordoen bij de opsporing. Zo kan het zijn dat de wettelijke voorwaarden niet worden nageleefd. Dit kan zijn in het geval van onrechtmatig overheidsoptreden, bij vormverzuim en bij onrechtmatig verkregen bewijs, HR toetsing BOB-bevoegdheden. In deze gevallen wordt er een sanctie opgelegd via artikel 359a Sv:

1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Ook kan het zijn dat het aanwenden van de bevoegdheden wel wetmatig zijn, maar er niet gekeken is naar de subsidiariteit en proportionaliteitseis. Ook hierbij wordt er een sanctie opgelegd via artikel 359a Sv.

Er kan ook misbruik van bevoegdheden worden gemaakt door de opsporingsambtenaar. Er is een verbod om de bevoegdheden te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor ze bedoeld zijn, dit is het zogenaamde verbod op détournement de pouvoir. Een voorbeeld kan zijn dat een controlebevoegdheid wordt gebruikt als een opsporingsbevoegdheid, HR Zigeunerdames.

Systematiek bijzondere opsporingsbevoegdheden.

De wettelijke regeling BOB van 126g Sv en verder verschaft een normatief kader, met een vaste systematiek. De gevallen zijn opgedeeld in drie groepen. Deze groepen zijn:

1. Feiten bedoeld in BOB van Titel IVa: van misdrijven oplopend naar voorlopige hechtenis tot voorlopige hechtenis feiten die ernstige inbreuk op rechtsorde opleveren.

2. Feiten bedoeld in BOB van Titel V: beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband

3. Feiten bedoeld in BOB van Titel VB: terroristische misdrijven

De gronden van bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn dat het uiteindelijk moet gaan om het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Het moet uiteindelijk dus draaien om opsporing. Per bijzondere opsporingsbevoegdheid zijn er variërende gronden, zoals het belang van het onderzoek in 126g Sv of het onderzoek moet iets dringend vorderen in 126l Sv. Ook moet bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn voldaan aan de subsidiariteitstoets.

Het organieke vereiste van bijzondere opsporingsbevoegdheden is dat er toetsing vooraf of achteraf door hogere autoriteit vereist is. Dit kan in de vorm van een bevel, een vordering, een machtiging of een verslaglegging achteraf. Het uitgangspunt is een bevel of vordering van de Officier van Justitie. Bij forse inbreuken op vrijheidsrechten, zoals de telefoontap uit 126l Sv, is er een machtiging door de rechter-commissaris vereist. In een beperkt aantal gevallen is er sprake van een interne procedure van het OM.

Hoorcollege 4 1 oktober 2013.

Het doel van dit college is het nader ingaan op hoe strafzaken worden afgedaan en door wie. Verder zal het college inzicht geven in de vervolging en het opportuniteitsbeginsel en gaan over de gerechtelijke en buitengerechtelijke afdoening.

De afdoening van strafzaken

Een strafbaar feit kan op verschillende manieren ter kennis van politie en justitie komen. Voorbeelden hiervan zijn door aangifte, door meldingen van burgers, door toevallige eigen waarneming van de politie, door gericht opsporingsonderzoek, door het uitoefenen van controlebevoegdheden, doordat zij worden ingeseind door andere overheidsorganen of doordat politie en justitie worden ingeseind door buitenlandse autoriteiten.

De politie verricht onderzoek naar het strafbare feit en start de opsporing. Het strafdossier wordt door de politie gevormd en volgens het wettelijk stelsel moet de Officier van Justitie beslissen over de wijze van afdoening. De Officier van Justitie is een lid van het Openbaar Ministerie en hij is belast met de leiding over het opsporingsonderzoek, artikel 132a Sv en 148 Sv. De Officier van Justitie is de vervolgende autoriteit, de executieve.

Vervolgingsmonopolie.

Alleen het Openbaar Ministerie is bevoegd om te vervolgen, artikel 124 Wet RO. De bevoegdheid tot het nemen van de vervolgingsbeslissing vloeit voort uit artikel 167 Sv. Uit artikel 167 Sv lid 1 blijkt dat zodra het opsporingsonderzoek is afgelopen, het OM besluit of het zal overgaan tot het vervolgen van de verdachte. In het opsporingsonderzoek geldt het materiële criterium voor de verdachte, artikel 27 lid 1Sv. Als er overgegaan wordt tot vervolging geldt het formele criterium, artikel 27 lid 2 Sv. De verdachte is dan degene tegen wie de vervolging is gericht. De vervolgingsmonopolie van het OM is gekoppeld aan het opportuniteitsbeginsel. Het gevolg hiervan is dat er een concentratie van macht ontstaat en er controlemechanismen zijn. De Officier van Justitie is de ‘dominus litis’, hij bepaalt of wordt vervolgd en zo ja, voor welke feiten en welke delicten.

Het opportuniteitsbeginsel van artikel 167 Sv.

Het opportuniteitsbeginsel omvat de eigenlijke vervolgingsbeslissing. Deze vervolgingsbeslissing bestaan uit twee componenten. Aan de ene kant is er de technische kant. Dit is een anticipatie op de vragen van de artikelen 348 en 350. Er wordt gekeken naar de haalbaarheid van een veroordeling. Is dit niet het geval dan kan de Officier de zaak seponeren, dit is dan een technisch sepot. Aan de andere kant is er de beleidsmatige kant. Hier wordt gekeken of het wenselijk is om te vervolgen. Aan artikel 167 lid 2 Sv wordt in de praktijk vaak een positieve invulling gegeven. In dit artikel lijkt het alsof er altijd moet worden vervolgd en dat hiervan kan worden afgezien, maar in de praktijk wordt er juist gekeken of er wel moet worden vervolgd. In principe wordt er geen vervolging ingesteld, tenzij redenen van algemeen belang de vervolging vorderen.

Het opportuniteitsbeginsel omvat ook de beslissing voor welke feiten en delicten er moet worden vervolgd en voor welke rechter deze vervolging plaatsvindt. Het Openbaar Ministerie heeft geen plicht tot vervolging. Zij heeft een grote discretionaire bevoegdheid om te selecteren wat er vervolgd gaat worden.

De beklagprocedure van artikel 12 Sv.

De beklagprocedure is een correctiemechanisme op het opportuniteitsbeginsel. Burgers kunnen de beslissing tot niet verdere vervolging van het Openbaar Ministerie aanvechten. Het gerechtshof kan na een nieuwe, volle opportuniteitsafweging toch vervolging bevelen. De beklagprocedure staat niet voor iedereen open. Men moet rechtstreeks belanghebbende zijn. Dit zijn degene die getroffen zijn in het belang dat hem bepaaldelijk aangaat. Voorbeelden hiervan zijn slachtoffers, toezichthouders, belangenverenigingen en burgers bij bepaalde delicten. Belangstellenden kunnen geen beklagprocedure starten.

Zeeuwse Motorrijder-arrest, artikel 12 e.v. Sv.

Een motorrijder reed als een gek over de openbare weg. Hij verloor de macht over zijn stuur en raakte een meisje, dat opslag dood was. Hij werd niet vervolgd voor doodslag, maar voor een overtreding van artikel 6 Wegenverkeerswet. Hier stond maar 1 jaar gevangenisstraf op. Dit was een groot verschil in straf met vervolging voor doodstraf. Er werd echter wel vervolgd. Kun je dan als rechtstreeks belanghebbende een klacht indienen bij het Hof, omdat er sprake was van een vervolging van een te licht delict? Het Hof beantwoordde deze vraag met nee, omdat er geen sprake was van een artikel 12 lid 1 situatie. Er werd toen cassatie in belang der wet ingesteld. Het oordeel van de Hoge Raad was dat het Hof een volle toetsing op dit beklag moest uitoefenen. Er moet niet alleen bekeken worden of er wel wordt vervolgd, maar er moet ook gekeken worden of er wel voldoende wordt vervolgd. Uit dit arrest blijkt dat er bij een beklagprocedure ook moet worden gekeken of de mate van de vervolging wel voldoende is.

Vervolgingsbeletselen.

Er zijn een aantal beperkingen waar rekening mee moet worden gehouden bij de vervolging. Zo mag er geen sprake zijn van een schending van beginselen van behoorlijk strafprocesrecht. Ook vervalt het vervolgingsrecht als de verdachte dood gaat, of er een transactie is. Het ne bis in idem is ook een grens bij de vervolging. Het ne bis in idem houdt in dat er geen nieuwe vervolging mag plaatsvinden voor een feit waarover de Nederlandse rechter al onherroepelijk heeft beslist, artikel 68 lid 1 Sr. Er mag dus niet vervolgd worden voor hetzelfde feit. Dit werkt als maatstaf door in de mogelijkheden tot wijziging van de tenlastelegging. De toepassingsvoorwaarden bij ne bis in idem zijn dat er sprake moet zijn van een onherroepelijke materiële einduitspraak. Dit omvat ook de transactie, strafbeschikking en ad info gevoegde feiten. Ook moet er sprake zijn van hetzelfde feit. Hierbij draait het om de criteria uit het arrest HR Maatstaf art. 68 Sr :

• De juridische aard van de feiten:

  • Bij verschillende delictsomschrijvingen kijken naar:

    • Mate van verschil, i.h.b i) te beschermen rechtsgoederen en ii) de strafmaxima.

• De gedraging.

  • Bij verschil: mate van verschil kan van belang zijn, i) aard en kennelijke strekking en ii) tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder.

De vuistregel is dat bij aanzienlijk verschil bij deze twee criteria kan er geen sprake zijn van hetzelfde feit.

Afdoeningsmodaliteiten.

De vervolging kan gerechtelijke en buitengerechtelijke worden afgedaan. Dit gebeurt ongeveer 50/50. De wet suggereert dat de vervolging en de berechting van strafbare feiten voor een meervoudige strafkamer wordt afgedaan. Dit is echter maar een beperkt deel van de strafzaken. Veel meer strafzaken worden echter afgedaan door de politierechter.

Ook zijn er veel vormen van buitengerechtelijke afdoening. Zo is er het voorwaardelijk sepot en de transactie. Ook is er de strafbeschikking. Een andere vorm van buitenrechtelijke afdoening is dading of mediation. Dit is buiten het strafrecht om. Er wordt bemiddeld en als dit mislukt kan er alsnog vervolgd worden. Ook kunnen feiten zijn gedecriminaliseerd, ze zijn dan uit de strafwetgeving gehaald. Met buitenrechtelijke afdoening moet de verdachte zelf wel instemmen, anders is de weg naar de strafrechter voor hem altijd open, artikel 6 lid 1 EVRM.

ZSM afdoening

Bij de ZSM afdoening wordt binnen de wettelijke kaders tot “Zo Snel, Slim, Selectief, Simpel, Samen en Samenlevingsgericht Mogelijke” afdoening gekomen door politie en OM. Dit is vooral bij veel voorkomende criminaliteit. Het is gericht op snelheid en op lik-op-stuk. Dit houdt in dat er iets strafbaars wordt gedaan en daar gelijk op wordt gereageerd door politie en justitie. De ZSM afdoening is gericht op slachtoffers en op het beeld naar samenleving. Er wordt niet alleen gekozen voor strafrechtelijke afdoeningsvormen.

Dagvaarding

De dagvaarding leidt de fase van berechting in. De dagvaarding heeft verschillende functies, waarover de functie van de tenlastelegging. De tenlastelegging is de omschrijving van feitelijke gebeurtenis, toegesneden op een of meerdere delictsomschrijving(en). De tenlastelegging bepaalt het onderzoek van het strafproces en de verdediging kan zich aan de hand van deze tenlastelegging voorbereiden op het proces. De tenlastelegging moet voldoen aan de eisen van 261 Sv. De tenlastelegging moet voldoende duidelijk zijn, mag niet innerlijk tegenstrijdig zijn, er moet plaats en tijd in worden aangeduid en hij voldoende feitelijk zijn. Er zijn diverse soorten tenlasteleggingen: de cumulatieve tenlastelegging, de alternatieve tenlastelegging, de primaire en de subsidiaire tenlastelegging. Er is een mogelijkheid om de tenlastelegging te wijzigen. Deze is terug te vinden in artikel 313 lid 1Sv. De tenlastelegging kan gewijzigd worden als er sprake is van hetzelfde feit, artikel 68 Sv.

Voeging ad informandum

Voeging ad informandum is een wijze van gerechtelijke afdoening waarin 1 Sv niet voorziet. Er is geen tenlastelegging opgenomen in de dagvaarding, geen bewezenverklaring, maar de ad info feiten worden wel meegenomen bij de straftoemeting, de vierde hoofdvraag, onder voorwaarde dat het feiten zijn erkend. Het moet bij voeging ad informandum gaan om klip en klare feiten. Zij dienen wat betreft de aard wel overeen te komen met wel ten laste gelegde feiten. Als een verdachte aanwezig is, is erkenning van de ad info feiten voldoende. Bij verstek gelden er aanvullende voorwaarden. Bij ontkenning gaan de ad info feiten van de dagvaarding. De ratio van voeging ad informandum is efficiency.

Sepot.

Bij een sepot besluit de Officier van Justitie niet verder te vervolgen. Bij een technisch sepot is een veroordeling niet haalbaar. Bij een opportuniteitssepot is vervolging van het feit niet het beleid wat het OM voert. Het OM heeft speerpunten voor de vervolging. Bij een informeel sepot van artikel 167 Sv wordt er geseponeerd voordat er een vervolging is aangevangen en bij een formeel sepot van artikel 242 lid 2 Sv is de vervolging al aangevangen, maar besluit de OvJ van verdere vervolging af te zien. De verdachte moet worden geïnformeerd over de gronden voor het sepot

Bij een voorwaardelijk sepot besluit de OvJ niet te vervolgen, als de bepaalde bepaalde voorwaarden naleeft. De OvJ kan de verdachte tot bepaald gedrag bewegen, want bij niet naleving van de gestelde voorwaarden volgt alsnog vervolging. Een transactie is een vorm van een voorwaardelijk sepot.

Transactie, artikel 74 Sr.

De transactie is een overeenkomst waarbij OvJ van vervolging afziet en verdachte bepaalde voorwaarde(n) moet naleven. De voorwaarden staan limitatief opgesomd in artikel 74 lid 2 Sr. Er wordt alleen gekozen voor een transactie als een veroordeling haalbaar is. Een transactie is een sanctie, maar wel met instemming van de verdachte. Het niet naleven van de transactievoorwaarden leidt tot vervolging. Het verschil met het voorwaardelijk sepot is dat bij het sepot ook mogelijk is om te seponeren bij meer dan 6 jaar en dat er ook aan andere voorwaarden dan de limitatieve uit artikel 74 lid 2 Sr. kan worden voldaan.

Strafbeschikking, artikel 257a Sv.

De Officier van Justitie legt bij strafbeschikking strafrechtelijke sancties op. Dit is een doorbreking van het uitgangspunt dat alleen de rechter strafrechtelijke sancties oplegt. Er is geen consensualiteit meer. Het is gebaseerd op een ‘piepsysteem’, de betrokkene moet zelf in verzet bij de OvJ, die de zaak dan doorleidt naar de rechter. Strafbeschikking is een vorm van vervolging. De strafrechtelijke sancties staan in artikel 257a lid 2 Sv.

Hoorcollege 5 8 oktober 2013.

Dit hoorcollege zal inzicht geven in hoe het onderzoek ter zitting verloopt. Ook zal het onmiddelijkheidsbeginsel worden besproken en wordt de rol van getuige op het onderzoek ter zitting toegelicht.

Het onderzoek ter zitting

In de wetenschap, de media en in de rechtspraktijk gaat veel aandacht gaat uit naar onderzoek ter zitting. Van belang hierbij is de openbaarheid van het strafproces. De burgers kunnen op deze manier zien wat de overheid als strafbare feiten ziet en dat deze strafbare feiten niet onbestraft worden gelaten, maar dat de verdachten voor deze feiten worden berecht. Het is de verdachte die in heel zijn wezen terecht moet staan. Als hij voor een strafrechter terecht moet staan heeft dit vergaande gevolgen, omdat iedereen ervan op de hoogte kan zijn dat jij je voor de strafrechter moet verantwoorden. Vaak kunnen de gevolgen in de privésfeer van de verdachte groot zijn door het openbare strafproces.

Het onderzoek ter zitting is veranderd van een procesverplichting, in de zin dat in beginsel alle strafbare feiten moesten worden afgedaan met een onderzoek ter zitting, naar een mogelijke afdoeningsmodaliteit. In het vorige college kan worden gelezen dat er sprake kan zijn van gerechtelijke en buitengerechtelijke afdoening. Maar in een beperkt aantal zaken volgt na het vooronderzoek een onderzoek ter zitting.

Het doel van het onderzoek ter zitting is waarheidsvinding. Door middel van het onderzoek ter zitting worden de doelen en functies van de strafvordering verwezenlijkt. Het hoofddoel van het strafprocesrecht is dat het materiële strafrecht op de juiste manier wordt toegepast. Het procesrecht bevordert dat schuldigen worden vervolgd en gestraft en voorkomt dat onschuldigen worden vervolgd en gestraft. Hiernaast heeft de strafvordering nog een aantal nevenfuncties. Deze zijn preventie, het voorkomen van eigenrichting, het kanaliseren van de maatschappelijke onrust en genoegdoening voor het slachtoffer.

De inrichting van het onderzoek ter zitting is terug te vinden in Titel VI, artikel 268-366a Sv. Hierin staat een chronologie die het verloop van het onderzoek ter zitting weergeeft. Tegelijkertijd laat de wettelijke regeling heel veel flexibiliteit voor de rechtspraktijk. Rechters hebben verschillende stijlen van hoe zij een zitting leiden. Een rechter kan dit heel formeel doen, maar kan ook heel flexibel procederen. De stijlen van de rechtbanken kunnen verschillen. Er is ook flexibiliteit voor de inrichting van het strafproces zelf. Het onderzoek ter zitting is van zwaartepunt naar een soort ‘verificatievergadering’ overgegaan, dit is het gevolg van het De Auditu-arrest. De rechter moet meer verifiëren of de informatie die in het dossier staat klopt. Het zwaartepunt is verschoven van het onderzoek ter zitting naar het strafdossier.

Het onmiddelijkheidsbeginsel

Het onmiddelijkheidsbeginsel houdt in dat al het bewijsmateriaal wordt gepresenteerd tijdens het onderzoek ter zitting. Het is zo een procesbeginsel en bewijsbeginsel. Het onmiddelijkheidsbeginsel heeft drie functies. Allereerst reproductie, dat gene wat als bewijsmateriaal is verzameld in het vooronderzoek, bijvoorbeeld een verklaring van een getuige in het vooronderzoek over het feit, wordt gereproduceerd op het onderzoek ter zitting, om na te gaan of er consistentie is in de verklaring van de getuige. De tweede functie van het onmiddelijkheidsbeginsel is dat de rechter vervolgens zelf kan zien en horen wat het bewijsmateriaal is. De derde functie van het onmiddelijkheidsbeginsel is toetsing van de rechter aan de betrouwbaarheid van het bewijsmiddel. Hij kan er een waardering aan geven.

HR De Auditu.

De vraag aan de Hoge Raad in het arrest was of verklaringen van horen zeggen, zoals bijvoorbeeld een verklaring in het dossier van de politie, gebruikt mogen worden als wettig en overtuigend bewijs. Het antwoord van de Hoge Raad hierop is bevestigend. Artikel 342 lid 1 Sv staat niet in de weg om een testimonium de auditu aan te merken als wettig bewijsmiddel.

Met het De Auditu arrest is de nadruk meer op het voorbereidend onderzoek komen te liggen dan op het onderzoek ter zitting. Getuigen mogen nu ook hun verklaring afleggen bij een verbalisant en dit kan rechtstreeks worden gebruikt als wettelijk bewijs, in plaats van dat zij hun verklaring ook nog moeten afleggen in de rechtszaal tijdens de zitting.

Een ander belangrijk punt bij de wettelijke regeling over het onderzoek ter zitting is de bekennende verdachte. In veel zaken legt de verdachte een bekennende verklaring af. De vraag is of het dan nog nodig is om een procedure op tegenspraak te voeren en of het dan nog nodig is om alle getuigenissen af te lopen. Dit is niet nodig. De rechter hoeft alleen na te gaan of de bekentenis nog staat. Als dit zo is gaat de rechter over naar de persoonlijke omstandigheden en gaat over naar de strafoplegging.

Een ander punt uit de wettelijke regeling is de invulling van de rollen van de procesdeelnemers. De rechter, de OvJ, de verdachte, de advocaat, deskundigen en getuigen zijn allemaal procesdeelnemers. De rechter zit achter een tafel met de officier van justitie rechts en de griffier links naast zich. De verdachte, met soms zijn raadsman daarnaast, zit recht tegenover de rechter. Een rechter kan actief zijn, hij gaat dan echt achter de waarheid aan en vraagt door, of hij is lijdelijk, hij wacht af en kijkt naar het werk van het OM en de raadsman.

Bevoegdheden rechter, raadsman en OM.

Het uitgangspunt in het onderzoek ter zitting is dat de voorzitter het onderzoek leidt en datgene doet wat nodig is voor nemen beslissingen ingevolge 348 en 350 Sv. Artikel 315 Sv is de centrale bepaling hierbij. De rechtbank, de rechter dus, kan het horen van getuigen en/of deskundigen en/of overlegging stukken bevelen. Er moet echter wel sprake zijn van noodzakelijkheid.

Eventueel kan de rechter het onderzoek ter terechtzitting schorsen en de stukken voor nader onderzoek in handen van de rechter-commissaris stellen, artikel 316 Sv. Ook hier moet er sprake zijn van noodzaak.

De verdediging en het Openbaar Ministerie kunnen een initiatief nemen tot een beslissing door de rechter door middel van een verzoek of een vordering, artikel 328 en 330 Sv. Op grond van deze artikelen is de rechtbank verplicht een beslissing te nemen, want anders wordt het hele onderzoek ter terechtzitting nietig verklaard.Er moet echter wel sprake zijn van noodzakelijkheid van deze beslissing.

De aan verdachte toekomende bevoegdheden van titel IV komen ook toe aan diens raadsman, 331 Sv.

De positie van de verdachte.

De verdachte heeft een aantal rechten. Onder deze rechten vallen onder andere:

• • Het zwijgrecht. De verdachte wordt de cautie bij het begin van het onderzoek ter zitting gegeven, maar na de identificatie van verdachte, artikel 273 lid 2 Sv. De verdachte kan zijn proceshouding met die cautie bepalen. Hij kan er voor kiezen om wel of niet te verklaring.

  • Het recht op rechtsbijstand, artikel 38-51 Sv en artikel 6 lid 3 sub c EVRM. De verdachte heeft het recht om een raadsman te raadplegen.

  • Het recht op inzage in processtukken, wat een onderdeel is van de interne openbaarheid, artikel 30-34 Sv.

  • De onschuldpresumptie, artikel 271 lid 2 Sv en artikel 6 lid 2 EVRM. Een verdachte is onschuldig, tot het tegendeel bewezen is.

  • Het aanwezigheidsrecht, artikel 6 EVRM.

  • Het recht op het laatste woord, artikel 311 lid 4 Sv. De verdachte krijgt de gelegenheid om het menselijk aspect uit het strafproces te benadrukken. Hij kan op deze manier bijvoorbeeld zich verontschuldigen over zijn daad, of vragen om begrip.

De verdachte is de persoon die als eerst wordt verhoord. Dit is niet altijd het geval, maar als dit wordt gedaan, is het doel om erachter te komen welk standpunt de verdachte in de zaak inneemt. Hierop kan het verdere proces worden aangepast.

Getuigen op de zitting.

Getuigen kunnen om allerlei redenen bij de zitting aanwezig zijn. Allereerst kunnen zij er zijn voor de waarheidsvinding, om te vertellen wat er is gebeurd. Ten tweede kunnen zij er zijn om de feiten te betwisten en ondersteuning te bieden voor de eigen verdediging van de verdachte. Getuigen kunnen ook aanwezig zijn op de zitting om de betrouwbaarheid van de afgelegde getuigenverklaring vast te stellen. Dit is nodig omdat er enkele knelpunten zijn bij het gebruik van getuigenverklaringen. Men kan zich afvragen wat de getuige precies gezien heeft. Dit is afhankelijk van op welke plaats hij stond, op welke afstand dit was en hoe goed zijn zicht op het feit was. Er moet ook gekeken worden of de verdachte werkelijk het feit zag gebeuren, of zomaar gist dat dit is gebeurd. Omdat het om een eigen waarneming van een getuige gaat moet er extra worden opgepast met het gebruik als bewijs. Het kan ook dat de getuige deze waarneming later heeft ingevuld met feiten, die misschien helemaal niet gebeurd zijn.

De wet stelt dat getuigen kunnen worden opgeroepen ter zitting als zij voor de zitting zijn opgegeven. De Officier van Justitie kan getuigen oproepen krachtens artikel 260 Sv:

‘De officier van justitie is bevoegd getuigen, slachtoffers of hun nabestaanden, deskundigen en tolken ter terechtzitting schriftelijk te doen oproepen.’

De verdachte kan getuigen oproepen op grond van artikel 263 Sv. De termijn om die getuige op te roepen is in beginsel 10 dagen voor de zitting, artikel 263 lid 2. Ook de voorzitter van de rechtbank kan de Officier van Justitie bevelen getuigen ter zitting op te roepen. De Officier van Justitie mag de getuigen weigeren op grond van artikel 264 Sv. Deze weigeringsgronden zijn :

• Onaannemelijk is dat getuige binnen aanvaardbare termijn op zitting zal verschijnen, artikel 264 lid 1 sub a Sv.

• Gevaar voor gezondheid of welzijn getuige en voorkoming van dit gevaar weegt zwaarder, artikel 264 lid 1 sub b Sv

• Weigering schaadt verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging, het verdedigingsbelang, 264 lid 1 sub c Sv

• Getuige is bedreigde of afgeschermde getuige of heeft toezegging OvJ alleen als bedreigde of afgeschermde getuige te worden gehoord, 264 lid 2 Sv

Het kan ook zo zijn dat de verdachte of de Officier van Justitie de getuige meeneemt naar de zitting en dat de getuige dat wordt gehoord, ook al is die niet daartoe opgeroepen, artikel 287 lid 2 Sv. Dit kan tenzij beide partijen afzien van dit verhoor van de getuige.

De zittingsrechter beoordeelt wat er moet worden gedaan met niet verschenen getuigen. Het eerste correctiemechanisme is dat hij een correctie kan maken op de weigering van een getuige door de Officier van Justitie of als blijkt dat er sprake is van verzuim van oproeping van de verdachte door de OvJ. De rechter kan dan een bevel geven tot oproeping van door de OvJ geweigerde getuige, artikel 287 lid 3 Sv, tenzij er sprake is van een van de gronden van 288 Sv. De eerste twee zijn dezelfde als die gelden bij artikel 264 lid 1 en lid 2. De andere grond is als beide partijen met uitdrukkelijke instemming afzien van het oproepen van de getuige.

Het tweede correctiemechanisme is de noodzakelijke oproeping van een getuige volgens 315 Sv. Het verhoor van de getuige blijkt op de zitting noodzakelijk te zijn. Dit is ambtshalve een bevoegdheid van de rechtbank, die geldt op de vordering van de Officier van Justitie en op verzoek van verdediging om een getuige op te roepen wat ter zitting of niet binnen de geldende termijn is gedaan, artikel 315 jo. 328 en 330 Sv.

Voor opnieuw aangevangen zittingen, dus na schorsing en na regiezitting, geldt dat beslissingen over getuigenverzoeken van kracht blijven, artikel 322 lid 4 Sv. Het Hof kan op regiezitting ‘voorshands’, voorlopig, het verzoek tot oproepen getuigen weigeren. De weigeringscriteria van artikel 264 en 288 lid 1 Sv gelden alleen als tijdig voor de eerste zittingsdag de getuigen zijn opgegeven. Is dit niet het geval, dan moet er worden gekeken of de getuige noodzakelijk is.

In HR Regiezitting oordeelt de Hoge Raad dat met invoering van artikel 322 lid 4 Sv het belang van de regie zittingen werd benadrukt. Beslissingen over het horen van getuigen die op een regiezitting worden genomen, moeten als definitieve beslissingen worden gezien. Dit is ondanks dat het Hof het woord ‘voorhandse’ (voorlopige) beslissing gebruikte.

Getuigen en het EVRM

Het EHRM heeft in het Post-Vidgen arrest geoordeeld dat ‘all evidence against him [the accused] must normally be produced in his presence at a public hearing with view to adversarial argument’. Het EHRM beoordeelt de ‘proceedings as a whole’.

Echter accepteert het EHRM uitzonderingen op het ondervragingsrecht van de verdachte. Dit is als de verdachte één maal een adequate en deugdelijke kans heeft gehad om de getuige a charge te ondervragen. Dit kan zowel in het voor- als in het eindonderzoek zijn. Ook accepteert het Hof het als er een bijzondere reden voor het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid is en de veroordeling niet exclusief (‘sole’) of in beslissende mate (‘decisive’) op getuigenverklaringen die verdachte niet heeft kunnen betwisten steunt.

Als de getuigenverklaring toch ‘sole or decisive’ bewijs is tegen verdachte, dan is er sprake van een schending van 6 lid 1 EVRM als er onvoldoende compenserende factoren zijn. Er moet dus sprake zijn van compensatie als het ondervragingsrecht wordt ingeperkt. Deze mogelijke vormen van compensatie zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval:

• Ondervraging in het vooronderzoek

• Ondervraging van andere getuige ter beoordeling van betrouwbaarheid van niet gehoorde getuige

• Videocommunicatie

• Deskundigenbericht

• Schriftelijke stellen van vragen.

Bruikbaarheid verklaring uit vooronderzoek

In HR Post-Vidgen komt de Hoge Raad deels terug op HR Grenzen getuigenbewijs.

HR Grenzen getuigenbewijs gaat erover dat verklaringen uit het vooronderzoek bruikbaar zijn als de verdediging niet vraagt om horen van de getuige, de getuige ter terechtzitting weigert te verklaren en/of er voldoende steun is te vinden in ander bewijsmateriaal. Echter als de getuige tegenover de rechter een eerder afgelegde belastende verklaring intrekt, of op essentiële punten een ontlastende verklaring aflegt, of alsnog weigert te verklaren, dan moet de getuige ambtshalve worden opgeroepen voor de zitting, tenzij er veel ander bewijs is.

Verschijnt de getuige niet en is verdere oproeping zinloos, dan mag de verklaring van de getuige in het vooronderzoek worden gebruikt voor bewijs.

In HR Post-Vidgen erkent de Hoge Raad dat er geen effectief ondervragingsrecht is bij een weigerende getuige. Toch is de verklaring uit het vooronderzoek bruikbaar als er een compensatie is geboden die voldoet aan eisen van behoorlijke en effectieve verdediging. Welke compensatie dit is hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook kan de verklaring uit het vooronderzoek bruikbaar zijn als de de getuige weigert vanwege ernstige bedreiging door of van de zijde van verdachte. Dit moet dan wel objectief in rechte vast komen te staan.

Hoorcollege 6 15 oktober 2013.

Bewijs in strafzaken

Het bewijs is van belang bij de eerste hoofdvraag van 350 Sv. Hierin wordt gevraagd of het tenlastegelegde bewezen kan worden verklaard. Dit bewijs kan worden gevonden op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter zitting, te vinden in artikel 338 Sv. Het bewijsstelsel ziet in beginsel toe op tegenspraak. De verdediging en het OM spreken hun visie uit over de tenlastelegging. Op deze manier kan de waarheid het beste worden gevonden. Er moet krachtens artikel 338 Sv sprake zijn van wettig én overtuigend bewijs.

Er moet dus gebruik worden gemaakt van wettige bewijsmiddelen en er moet als iets bewezen wordt verklaard voldaan zijn aan de bewijsminima. De bewijsminima zijn wat er tenminste aan bewijsmiddelen aanwezig moeten zijn voor een veroordeling van de verdachte. Bij wettige bewijsmiddelen kan naar twee aspecten worden gekeken. Allereerst laten zij een normerend optreden van de strafvorderlijke overheid zijn. Hiernaast moet het bewijs ook deugdelijk zijn. Er moet rekening worden gehouden met de waarborgen en de bewijsminima zijn hier een voorbeeld van.

Van overtuigend bewijs is sprake als de rechter het bewijs gewaardeerd heeft als overtuigd. De rechter geeft een subjectieve betekenis aan de wettige bewijsmiddelen.

Wettige bewijsmiddelen, artikel 339 Sv.

In artikel 339 Sv staan de wettige bewijsmiddelen. Deze zijn:

• De eigen waarneming van de rechter, artikel 340. Dit zijn de waarnemingen van de rechter tijdens het onderzoek ter zitting.

HR Hupje.

In HR Hupje was er een signalement van een man die een bepaald hupje had als hij liep. Na de sluiting ter zitting werd door de rechter waargenomen dat de verdachte die terecht stond inderdaad dat hupje had. Deze verdachte had hij zo als dader aangemerkt, omdat de rechter zelf had waargenomen dat deze verdachte inderdaad dit hupje als bij het signalement van hem was beschreven. De HR stak hier echter een stokje voor omdat het bewijs na het onderzoek ter zitting werd waargenomen en dit niet mocht krachtens artikel 338 Sv.

• De verklaring verdachte, artikel 341 Sv. De verklaring van de verdachte zelf is een belangrijk bewijsmiddel. Bij een bekennende verdachte is alleen de bekentenis als bewijs onvoldoende, artikel 341 lid 4 Sv. Er moet dan voldoende steunbewijs zijn, wat in de praktijk vaak al is als er een aangifte tegen de verdachte is gedaan. De verklaring van de verdachte moet of ter zitting, artikel 341 lid 1, worden afgelegd, of elders, via ander wettig bewijs, artikel 341 lid 2 Sv. Als de verklaring elders wordt afgelegd dan ter zitting krijgt het bewijs een andere status, omdat er ter zitting discussie over kan plaats vinden en elders niet.

Een knelpunt bij de verklaring van de verdachte als bewijsmiddel gebruiken is dat er vaak sprake is van ‘cherry picking’. Dit houdt in dat er alleen een bepaald aspect uit de verklaring van de verdachte gepikt wordt, wat helemaal niet hoeft aan te geven dat de verdachte het feit heeft gepleegd. Ook kan het zijn dat een verdachte leugenachtig is en wisselende verklaringen aflegt. De HR heeft verklaard dat deze verklaringen wel gebruikt mogen worden, als zij voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. Het gebruik van het zwijgrecht door een verdachte kan leiden tot het gebruik van deze ‘zwijgverklaring’ om te bewijzen dat de verdachte het feit heeft begaan. De verdachte had anders een ontlastende verklaring moeten afleggen om te bewijzen dat hij het feit niet gepleegd had, in plaats van te zwijgen.

• De verklaring van de getuige, artikel 342 Sv. De verklaring van de verdachte is ook een belangrijk bewijsmiddel. Er zijn echter wel risico’s ten aanzien van met name de betrouwbaarheid, omdat het een subjectieve waarneming is van wat er op de plaatsdelict heeft plaatsgevonden. Er mag ook gebruik worden gemaakt van de zogenaamde de auditu-verklaringen. De verdediging heeft het ondervragingsrecht. Er zijn een aantal bijzondere getuigen. Zij hebben allemaal hun eigen wettelijke regelingen. Zo zijn er de bedreigde getuigen, artikel 226a-226f Sv, de afgeschermde getuigen, artikel 226m-226s Sv en de kroongetuigen, artikel 226g-226k Sv.

Het bewijsminimum bij het gebruik van de verklaring van de getuige als bewijs is de unus testis, nullus testis regel uit artikel 342 lid 2 Sv. Dit houdt in dat het feit niet bewezen kan worden op een enkele getuigenverklaring. Er is sprake van een casuïstische benadering. Er moet ander steunbewijs zijn, waardoor de verklaring van de getuige of de verdachte voldoende steun in andere bewijsmiddelen vindt en hiermee niet in een te ver verwijderd verband staat.

• Verklaring van deskundigen, artikel 343 Sv.

• Schriftelijke bescheiden, artikel 344 Sv. Dit kunnen allerlei soorten geschriften zijn, zoals een brief of aantekeningen.

Bewijslast in strafzaken

Het Openbaar Ministerie is belast met de bewijslast. Een bepaald strafbaar feit moet door hun bewijs in rechte vast komen te staan. Is dit niet het geval, dan is het rechtsgevolg vrijspraak. Het OM loopt in die zin een bewijsrisico. De bewijslast ligt niet bij de verdachte, omdat er moet worden uitgegaan dat hij onschuldig is, de onschuldpresumptie. De verdachte heeft echter wel een bewijsvoeringslast. Een passieve opstelling in het strafproces kan betekenen dat de strafrechter bevrijdende omstandigheden niet onder ogen ziet. De verdachte zelf moet dus bevrijdende feiten en ontlastende omstandigheden aanvoeren. Dit kan hij doen door feiten uit de bewijsvoering van het OM te betwisten en een bewijsverweer te voeren. Ook kan hij zich beroepen op een vervolgings- of strafuitsluitingsgrond.

Het alleen stellen van een bevrijdende omstandigheid is niet voldoende. De verdachte moet gemotiveerd stellen opdat de bevrijdende omstandigheid aannemelijk wordt door het verweer zelf ofwel doordat de rechter in het verweer aanleiding ziet tot nader onderzoek. Het doel is twijfel zaaien bij de OvJ en de rechter, in dubio pro reo. De verdachte heeft geen bewijsrisico en hoeft geen bewijs te leveren om het tegendeel te bewijzen.

Sanctionering van vormverzuimen, artikel 359a Sv.

De algemene regels inzake de toepassing van 359a Sv zijn te vinden in HR Afvoerpijp. Het gaat bij de toepassing van 359a Sv alleen om vormverzuimen uit voorbereidend onderzoek en geen verzuimen bij toepassing vrijheidsbenemende dwangmiddelen die aan de rechter-commisaris kunnen worden voorgelegd (r.o. 3.4.2). Het moet alleen gaan om onherstelbare vormverzuimen (r.o. 3.4.3). Als dit het geval is moet worden gekeken welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan een verzuim. Dit is afhankelijk van factoren: beschermende belang, ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel(r.o. 3.5). Artikel 359a Sv bevat een bevoegdheid (r.o. 3.6.1) en er mag worden volstaan met vaststelling dat vormverzuim is begaan (r.o. 3.6.2). Alleen de vaststelling kan voldoende compensatie zijn.

Er kan worden gekozen voor strafvermindering (r.o. 3.6.3), maar alleen als er sprake is van:

1. daadwerkelijk ondervonden nadeel,

2. het nadeel is veroorzaakt door het verzuim,

3. nadeel geschikt is voor compensatie door strafvermindering en

4. d) strafvermindering gerechtvaardigd is in het licht van het beschermde belang en ernst van het verzuim.

Er kan ook worden gekozen van bewijsuitsluiting(r.o. 3.6.4, maar alleen wanneer bewijs is verkregen door verzuim en een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

In HR Hekje leek de Hoge Raad het criterium te verruimen: ‘een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift’, maar in HR Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv werd dit weer gecorrigeerd: ‘een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift’.

Een niet-ontvankelijkheid verklaring van het OM(r.o. 3.6.5) kan alleen in uitzonderlijke gevallen, namelijk bij ernstige inbreuk op beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op eerlijke behandeling is tekortgedaan.

In r.o. 3.7 worden procedurele vereisten gesteld. Bij een beroep op schending vormverzuim moet de verdediging duidelijk en gemotiveerd aan de hand de genoemde factoren het verzochte rechtsgevolg onderbouwen. Alleen bij een dergelijk verweer is er een motiveringsplicht voor de rechter. Er is geen onderzoek vereist bij een onvoldoende onderbouwd verweer om tot toepassing van een sanctie ex 359a Sv over te gaan. Ook is er geen bespreking van een beroep op een bewijsuitsluiting als het desbetreffende bewijsmiddel niet voor het bewijs wordt gebezigd.

De Hoge Raad heeft nadere regels gesteld in HR Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv. De criteria van HR Afvoerpijp blijven geldig, maar als er sprake blijkt te zijn van vormverzuim, moet er worden gekeken naar de categorie waarin bewijsuitsluiting kan worden toegepast. Deze zijn:

• • • • Indien noodzakelijk ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces van 6 EVRM

      • Het voorkomen van toekomstige vergelijkbare vormverzuimen

      • Vormverzuim kent structureel karakter en autoriteiten hebben onvoldoende maatregelen genomen

Hoorcollege 7 22 oktober 2013.

Dit college zal gaan over de beraadslaging van de raadskamer, het belang van een goede motivering, de uitwerking van het beslissingsschema van artikel 348 en 350 Sv en als laatst zullen de rechtsmiddelen die er zijn nog worden vermeld.

De beraadslaging

Het verloop van het onderzoek ter zitting wordt beheerst door de artikelen 268-366a Sv. Na afloop van het onderzoek ter zitting sluit de voorzitter van de rechtbank het onderzoek en kondigt hij de uitspraak aan. Op dit moment van de beraadslaging aan, ook wel ‘raadkameren’ genoemd. De politierechter doet gelijk uitspraak en moet dus ‘raadkameren’ tijdens de zitting. Een meervoudige kamer gaat na de zitting in de raadkamer overleggen en komt zo tot een vonnis. Het doel van beraadslaging is komen tot een beslissing. Deze beslissing wordt conform het beslissingsschema van artikelen 348/350 Sv genomen. In de praktijk wordt 348 niet besproken in de raadskamer, dit is in principe in het dossier al gedaan. Alleen als er bijzonderheden aan het licht zijn gekomen tijdens het onderzoek ter zitting, kunnen de vragen van 348 Sv. worden besproken. In de raadkamer vindt wel discussie plaats over de vragen van 350 Sv. Deze komen later in het college nog aan bod.

Beraadslaging hoeft niet altijd te leiden tot consensus tussen de verschillende rechters. Het kan zijn dat er twee rechterstemmen tegen een zijn bij een beslissing. Dit is echter het geheim van de raadskamer. Dit is niet terug te zien in het vonnis van de rechtbank.

Het belang van een goede uitspraak.

De rechter spreekt alleen via het vonnis of het arrest. Het is dus erg van belang dat de rechter zijn uitspraak voldoende motiveert. Motivering heeft drie functies. Allereerst heeft het de inscherpingsfunctie. In deze motivering gaat de rechter na of er voldoende wettig en overtuigend bewijs is en aan welke normen hij zich moet houden om via een juiste procedure recht te spreken. Ten tweede heeft motivering de explicatiefunctie. Hierin wordt aan de samenleving uitgelegd waarom de beslissing op deze manier is genomen. De kwalificatie van het feit en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte kunnen hierin worden gemotiveerd. In deze motivering moet ook voldoende respons worden gegeven op het verweer van de verdediging, waarom dit niet slaagt. De motivering heeft zo een communicatiefunctie naar de samenleving toe. Als laatste functie is er de controlefunctie. In hoger beroep en in cassatie worden deze rechters in staat gesteld om te toetsen of de lagere rechter aan de wettelijke regels heeft voldaan. Zij kunnen dit toetsen aan de hand van de motivering van de rechter.

Al deze motiveringsfuncties dragen bij aan de aanvaarding van de uitspraak door de samenleving. Relevant arrest hierbij is HR Orthopedische Schoenmaker, waarin de Hoge Raad oordeelde dat door het Hof onvoldoende gemotiveerd was over de deskundigheid van de orthopedische schoenmaker in deze zaak. Deze uitspraak was onaanvaardbaar.

Motiveringsstijlen.

Er zijn in landen verschillende stijlen van motiveren. In Frankrijk motiveert het Cour de cassation, Chambre criminelle vaak maar erg kort, hooguit op 2 a4’tjes. Zij gaan echter wel het land door en geven dan persoonlijk mondeling toelichting hoe een uitspraak gelezen moet worden.

De Nederlandse Hoge Raad geeft een uitvoerige motivering over hoe iets moet worden geïnterpreteerd. Soms zijn zij echter ook cryptisch en blijkt pas uit de conclusie en de noot hoe iets moet worden geïnterpreteerd.

Het Duitse Bundesgerichthof geeft een hele uitvoeringe motivering. Zij betrekt ook standpunten uit de literatuur in het arrest en geeft aan of deze wel of niet van toepassing zijn op de zaak.

Bij motiveren zijn er twee uitgangspunten. De rechter hoeft alleen bij uitzonderingen op de regel te motiveren. Ook moet hij motiveren als hij afwijkt van een standpunt van een van de procespartijen.

In het arrest HR Promis I komt het belang van motiveren naar voor en is het achterliggende idee dat motivering in een voor de burger begrijpelijke taal moet worden gedaan.

Het beslissingsschema van 348/350 Sv.

Het beslissingsschema normeert de beraadslaging. Eerst worden de voorvragen van 348 Sv behandeld en dan de hoofdvragen van 350 Sv. Het beantwoorden van deze vragen leidt uiteindelijk tot een einduitspraak. De vervolging eindigt als einduitspraak onherroepelijk is geworden. Een uitspraak is onherroepelijk als er geen gewone rechtsmiddelen, hoger beroep of cassatie, meer kunnen worden aangewend. De beslissing dient ten eerste worden genomen ‘op den grondslag der telastlegging’, de zogenaamde grondslagleer. Bij de beslissing mogen geen andere bronnen worden gebruikt, maar er zijn echter wel uitzonderingen op de grondslagleer. Zo kan bijvoorbeeld de tenlastelegging worden gewijzigd, of kan een tenlastelegging primair en subsidiair ten laste gelegde feiten bevatten. Dit is om te voorkomen dat een zaak strand op basis van dat ene strafbare feit.

Naast de grondslagleer dient de beslissing op basis van het onderzoek ter zitting te worden genomen. Feiten die niet aan het licht zijn gekomen op het onderzoek ter zitting mogen niet worden meegenomen in de uitspraak. Dit is het onmiddelijkheidsbeginsel. De structuur van het strafbaar feit keert terug in hoofdvragen van 350 Sv. Bij het beoordelen van de vragen van 350 Sv is het van essentieel belang dat er gelet wordt op de delicten zoals zijn zijn ten laste gelegd.

De formele vragen van artikel 348 Sv

Bij de eerste vraag moet er gekeken worden naar de geldigheid van de dagvaarding. De dagvaarding mag niet nietig zijn. Er moet sprake zijn van een juiste oproeping, dit houdt in dat de betekeningsvoorschriften zijn nageleefd, en de tenlastelegging moet voldoende concreet en niet innerlijk tegenstrijdig zijn. De tweede vraag gaat over de bevoegdheid van de rechter. Gekeken moet worden of de rechter bevoegd is over deze zaak recht te spreken. De derde vraag gaat over de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie. De vraag is hier of de Officier van Justitie recht heeft tot strafvordering. Dit recht kan o.a. verjaren, of de verdachte kan overleden zijn, waardoor het recht vervalt. Bij de vierde vraag moet gekeken worden of de vervolging moet worden geschorst. Dit kan bijvoorbeeld zijn als de uitkomst van een civiele procedure moet worden afgewacht om tot een goede uitspraak te kunnen komen. In de praktijk komt schorsing nauwelijks voor.

Artikel 349 Sv geeft aan welke beslissing naar aanleiding van de voorvragen van artikel 348 Sv moet worden gegeven.

De hoofdvragen van artikel 350 Sv.

Artikel 350 Sv luidt:

“Indien het onderzoek in artikel 348 bedoeld, niet leidt tot toepassing van artikel 349, eerste lid, beraadslaagt de rechtbank (…) over 1) de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan en, 2a) zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert; indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en 2b) strafbaar is, 3) dan beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van den verdachte en 4) over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald.”

De eerste vraag is dus: Is het feit bewezen?

Er moet hiervoor wettig en overtuigend bewijs zijn van hetgeen dat ten laste is gelegd. Is er geen bewijs dan volgt vrijspraak, of partiële vrijspraak, artikel 352 lid 1 Sv. Is er wel bewijs dan wordt er doorgegaan naar vraag 2. Voor de bewijsbeslissing geldt een algemene motiveringsplicht, artikel 359 lid 2 jo. artikel 358 lid 2 Sv. De rechter kan ook uitdrukkelijk onderbouwde standpunten(UOS) hebben ter zake van het bewijs, artikel 359 lid 2, 2^e volzin Sv. De bewijsmiddelen moeten in de motivering worden vermeld, artikel 359 lid 3 Sv. De selectie en waardering van deze bewijsmiddelen is aan de feitenrechter.

De tweede vraag is: Welk strafbaar feit levert het bewezen verklaarde op?

Deze vraag kan in twee vragen worden verdeeld. Allereerst is er de kwalificatiebeslissing: welke delictsomschrijving is toepasselijk? Bij een fout van de Officier van Justitie kan het voorkomen dat een tenlastelegging niet alle bestanddelen bevat. Ook kan het zijn dat het bewezenverklaarde niet onder de delictsomschrijving valt of dat de delictsomschrijving niet geldt. De tweede subvraag is: Is het feit strafbaar? Met andere woorden wordt hier dus gesteld of er een rechtvaardigingsgrond van toepassing is? In het boek Corstens/Borgers: komt de rechtvaardigingsgrond pas bij de derde hoofdvraag. Als een feit niet kwalificeerbaar of niet strafbaar is, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging, (ovar) artikel 352 lid 2 Sv.

De rechter moet zijn beslissing motiveren voor de verdachte op grond van artikel 359 lid 2, 1^e volzin jo. 358 lid 2 of lid 3 Sv en voor de OvJ 359 lid 2, 2^e volzin Sv. Wanneer wederrechtelijkheid een bestanddeel is van de delictsomschrijving en die ontbreekt, dan volgt vrijspraak. Indien het feit kwalificeerbaar en strafbaar is, dan ga je door naar de volgende hoofdvraag

De derde vraag is: Is de verdachte strafbaar?

De vraag is of het feit de verdachte kan worden verweten. Dit is de vraag naar schuld in de zin van verwijtbaarheid. Er moet worden gekeken of er een schulduitsluitingsgrond van toepassing is. Als dit het geval is, is de verdachte niet strafbaar en volgt ontslag van alle rechtsvervolging, 352 lid 2 Sv. Wanneer schuld een bestanddeel is van de delictsomschrijving (culpa) en schuld ontbreekt, dan volgt vrijspraak. De rechter moet zijn beslissing motiveren volgens artikel 359 lid 2, 1^e volzin jo. 358 lid 2 of lid 3 en voor de OvJ volgens artikel 359 lid 2, 2^e volzin Sv. Als de verdachte strafbaar is dan ga je naar de volgende hoofdvraag.

De vierde en laatste vraag is: Dient straf en/of maatregel te worden opgelegd en zo ja, welke?

Bij de beantwoording van deze vraag is de motivering erg belangrijk. De feiten en omstandigheden moeten op zitting ter sprake zijn gekomen. Ook moeten toepasselijke wettelijke voorschriften,artikel 358 lid 4 Sv, en de strafeis van de OvJ, 359 lid 1 Sv worden vermeld. De rechter heeft de algemene motiveringseis van 359 lid 2 jo. 358 lid 2 Sv, maar er zijn ook specifieke motiveringseisen, waaronder artikel 359 leden 5-7, 359 lid 2, 2^e volzin Sv en het ‘verbazingscriterium’. Bij het opleggen van een straf of maatregel moeten ook de gevoegde ad informandum feiten worden betrokken.

Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten

De responsieplicht van artikel 359 lid 2, 2^e volzin Sv komt naast andere wettelijke en jurisprudentiële responsieplichten. Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten (UOS), zijn volgens het arrest HR Hennepkwekerij:

‘Standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht’.

Dus niet elk standpunt noopt bij niet aanvaarding tot motivering. Het strandpunt moet ook schriftelijk zijn vastgelegd.

Alleen wanneer een UOS wordt verworpen geldt er een responsieplicht. Dit is niet het geval als niet wezenlijk wordt afgeweken van het UOS. Ook geldt er een responsieplicht als de verwerping van het UOS volgt uit de bewijsmiddelen.

Er zijn echter geen algemene regels voor de responsieplicht. Deze hangen af van het onderwerp, de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten en de mate van de afwijking van en UOS. Er moet altijd wel worden vermeld dat een standpunt naar voren is gebracht, maar niet wordt aanvaard, en de redenen hiervoor. Dit betekent niet dat elk argument gedetailleerd hoeft te worden weerlegd.

Rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen zijn wettelijke mogelijkheden om op te komen tegen rechterlijke beslissingen bij hogere strafrechter. Er zijn gewone en buitengewone rechtsmiddelen. De gewone rechtsmiddelen zijn het hoger beroep en de cassatie. De ratio van rechtsmiddelen zijn herstel, rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming.

Het hoger beroep is de tweede feitelijke instantie. Deze draagt bij aan de verbetering van waarheidsvinding. Het is een voortbouwend appel. De cassatie oordeelt over rechtsvragen en niet over feitelijke kwesties. De Hoge Raad is dus geen derde feitelijke instantie. De cassatiegronden zijn vormverzuim en/of schending van het recht.