Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

V.3.1 Rechtvaardigingsgronden in de wet

V.3.1.1 Noodweer

Artikel 41 lid 1 Sr: ‘Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding’.

Noodweer is een vorm van zelfverdediging, maar ook de fysieke en seksuele integriteit van iemand anders mag in een zelfde situatie verdedigd worden. Noodweer kan worden omschreven als een vorm van eigenrichting, die is toegestaan in dringende situaties, waarbij de overheid op dat moment geen bescherming heeft kunnen bieden. Noodweer is dus toegestaan, maar binnen proporties: er moet sprake zijn van een aanranding die plaatsvindt of onmiddellijk dreigt en die wederrechtelijk is.

Er is sprake van een aanranding, indien er een daad van geweld plaatsvindt. Wederrechtelijkheid heeft betrekking op een aanranding zonder recht of bevoegdheid van de ‘aanrander’. Let op dat er bijvoorbeeld bij een ‘arrestatie’ wel een bevoegdheid is en de aanranding niet wederrechtelijk is.

De onmiddellijkheidseis heeft betrekking op het feit dat er niet, nadat de aanranding is gestopt nog verdedigd mag worden.

De noodweerhandeling moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit . De eis van subsidiariteit houdt in, dat er wordt gekeken naar het feit of de verdediging wel noodzakelijk was. Met andere woorden: was er primair niet een minder schadelijke uitweg mogelijk? Dit heeft betrekking op het doel. De tweede eis, proportionaliteit, heeft betrekking op de evenredigheid van de verdedigingshandeling. De verdedigingshandeling moet evenredig zijn aan de aanranding. Dit heeft betrekking op het middel dat gepast moet zijn. De onderliggende formulering luidt ook wel: een redelijk middel tot een redelijk doel. Uit de woorden van artikel 41 Sr, ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’, kan de proportionaliteitseis en subsidiariteitseis worden afgeleid.

Geanticipeerde noodweer is een bijzonder probleem. Het probleem is gelegen in het feit dat door het gebruiken van verdedigingsmiddelen tegen toekomstige aanranding, de beoordeling van de situatie van de concrete aanranding uit handen wordt gegeven. Dit in het bijzonder bij het oordeel over de wederrechtelijkheid van de aanranding. De eis van subsidiariteit wordt in deze situaties geacht bij voorbaat vervuld te zijn. Voorts is de beoordeling van de ernst van de aanranding, wat ook wel een maatstaf is voor proportionaliteit van de verdediging is, illusoir. Een persoon mag zich in een noodweersituatie verdedigen met een middel dat voorhanden is, dit mag ook een vuurwapen zijn. Er moet echter wel adequaat mee om worden gegaan, zie hiervoor het Bijlmer noodweerarrest.

De Garantenstellung houdt in er een grotere verantwoordelijkheid rust op een persoon met een bijzondere kwaliteit. Deze bijzondere kwaliteit duidt op specifieke kennis of vaardigheden die een bepaald persoon heeft. Een voorbeeld hiervan is de stewardess in het Bijlmer noodweerarrest, die een vuurwapentraining had gevolgd en lid was van een schietvereniging. De Garantenstellung wordt in concreto beoordeeld en niet in abstracto.

Om te kijken of de vastgestelde feiten een noodweersitatie opleveren, moet er beoordeeld worden of de gedraging in de kern bezien kan worden aangemerkt als aanvallend en niet als verdedigend. Er is sprake van dolus in causa, als de confrontatie zelf wordt opgezocht.

V.3.1.2 Wettelijk voorschrift

Artikel 42 Sr: ‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’.

Bij de rechtvaardigingsgrond wettelijk voorschrift moet er een afweging tussen twee tegenstrijdige bepalingen worden gemaakt. Een wettelijk voorschrift is een voorschrift afkomstig van een tot wetgeving bevoegd verklaarde macht. Uit de woorden ‘‘ter uitvoering van’’, in artikel 42 Sr, vloeien drie eisen. Ten eerste moet er een wettelijke plicht zijn, er mag niet sprake zijn van alleen een recht, waar een beroep op wordt gedaan. Ten tweede moet moet er evenredigheid tussen doel een middelen bestaan. Ten derde duidt ‘ter uitvoering’ op een doel en geeft een begrenzing aan, het is iets anders dan ‘in de uitvoering’. ‘In de uitvoering’ heeft betrekking op feitelijke handelingen, deze hoeven niets te maken te hebben met doel van het optreden. Overheidsambtenaren zijn belast met de uitvoering van wettelijke voorschriften. Er mag van hen dan ook verwacht worden dat zij ongeldige wettelijke voorschriften niet aanvoeren ter rechtvaardiging van hun gewraakte handelingen. In deze situatie kan ook aan dwaling worden gedacht.

V.3.1.3 Ambtelijk bevel

Artikel 43 Sr lid 1: ‘ Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag’. Deze bepaling kan gezien worden als een aanvulling op artikel 42 Sr. In een bevel van een lagere gezagsinstantie wordt een algemene rechtsregel geconcretiseerd. Er zal een hiërarchisch verband bestaan tussen de bevelgever en de uitvoerder, maar dit verband kan echter ook wel eens ontbreken. Artikel 43 lid 2 Sr heeft betrekking op het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, dit is een schulduitsluitingsgrond.

Op grond van artikel 11 van de Wet internationale misdrijven kan een beroep op een wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel de strafbaarheid opheffen. Dit geldt echter niet voor plegers van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid of gedwongen verdwijningen.

V.3.2.4 Overmacht

Artikel 40 Sr: ‘ Niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen’.

Overmacht kan gedefinieerd worden als een van buiten komende oorzaak van ontoerekenbaarheid. Het is een kracht, dwang of drang waar geen weerstand tegen kan worden geboden. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen absolute overmacht en relatieve overmacht. Ook wordt er een onderscheid gemaakt tussen rechtvaardigende en schulduitsluitende overmacht.

Absolute overmacht

Absolute overmacht valt buiten de delictsomschrijving, een bestanddeel van het strafbare feit blijft onvervuld. Bij absolute overmacht is geen opzet, geen opzettelijke wederrechtelijkheid en geen gedraging. Er is geen sprake van een vrije wilsbepaling. Tegenwoordig geldt de eis van het algeheel ontbreken van vrije wilsbepaling niet meer. Het blijft wel een relevante maatstaf om er de strafwaardigheid mee te kunnen beoordelen. In gevallen waarin er sprake is van absolute overmacht, wordt er vaak geseponeerd door politie en het OM.

Rechtvaardigende overmacht/noodtoestand

In dit geval is er een conflict tussen 2 plichten, namelijk tussen een wettelijke plicht en een maatschappelijke plicht/norm van behoren. Een belangrijk en relevant arrest hierbij is het Opticienarrest. Dit arrest betekende een doorbraak in de overmachtsjurisprudentie. Het ging in dit arrest om een keuze tussen enerzijds de plicht om de wet te gehoorzamen en anderzijds de maatschappelijke verplichting van de opticien om een hulpbehoevende (iemand die niet kon zien zonder bril), na de (wettelijke) sluitingstijd te helpen aan een bril. Volgens de Hoge Raad moest de wettelijke plicht wijken voor de maatschappelijke verplichting.

V.4 Schuld

Schuld is de laatste voorwaarde voor strafbaarheid. Dit begrip heeft veel betekenissen. Er is een wettelijk schuldbegrip en een theoretisch schuldbegrip.

Wettelijk schuldbegrip

• Schuld kan worden gebruikt in de betekenis van het begaan hebben. Enige voorbeelden hiervan zijn de artikelen: 310 Sr en 27 Sv.

• Schuld kan worden gebruikt in de betekenis van onachtzaamheid. Zie bijvoorbeeld het artikel 307 Sr.

• Er zijn twee schuldvormen: onachtzaamheid en opzet. In de wet vinden we een van deze beide schuldvormen altijd bij misdrijven terug. Dit kan impliciet of expliciet, zie bijvoorbeeld artikel 300 Sr. Tevens is het bij het bepalen van de strafmaat van belang of er sprake is geweest van opzet of onachtzaamheid.

Theoretisch schuldbegrip

Hier wordt schuld opgevat als verwijtbaarheid. Met andere woorden: valt een persoon een verwijt te maken van het vervullen van de delictsomschrijving? Dit schuldbegrip wordt ook wel het fundamenteel schuldbegrip genoemd.

V.4.1 Fait materiel

Fait materiel houdt de leer in, die bij overtredingen niet differentieert binnen opzet en onachtzaamheid. Het is in deze leer niet relevant of de verboden delictshandeling vanuit psychische hoedanigheid is verricht. Er is risico-aansprakelijkheid die getemperd wordt door de eis dat de dader wel enig verwijt kan worden gemaakt.

Bij misdrijven behoren de schuldvormen tot de bestanddelen van het strafbare feit. Zij moeten door het OM gesteld worden en ter terechtzitting moet het bewijs totstandkomen. Bij overtredingen is dit meestal echter niet zo. Hier geldt dat de dader van de overtreding aansprakelijk is, ongeacht of hij de overtreding gewild heeft of niet. De overtreding komt voor zijn risico. De achterliggende gedachte hierbij is: fout is fout. Bij misdrijven wordt hier wel rekening mee gehouden. Buiten het bereik van de in de wet geformuleerde misdrijven, vallen personen die niet wisten wat zij deden, dit ook niet wilden, of niet behoeften te weten. De achterliggende gedachte hierbij is dat het bij misdrijven aankomt op het bestraffen van daders die willens en wetens hebben gehandeld of grof onachtzaam.

Bij de derde vraag van artikel 350 Sv, komt de strafbaarheid van de dader aan bod. Hierbij wordt ook gekeken naar de mogelijkheid om straffeloos te blijven, er wordt gekeken of er schulduitsluitingsgrond van toepassing is.

Er zijn vier schulduitsluitingsgronden:

• Artikel 39 Sr: ontoerekenbaarheid wegens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der geestvermogens

• Artikel 40 Sr: overmacht

• Artikel 43 lid 2 Sr: onbevoegd gegeven ambtelijk bevel

• Artikel 41 lid 2 Sr: noodweerexces

V.4.2 Avas

Naast de wettelijke schulduitsluitingsgronden is er een ongeschreven schulduitsluitingsgrond: afwezigheid van alle schuld.

Het heeft geen zin om een persoon te straffen voor een strafbaar feit dat hem niet kan worden toegerekend. In ons strafrecht geldt de volgende regel dan ook: geen straf zonder schuld. Zie bijvoorbeeld artikel 39 Sr. In het Melk-en-water- arrest werd door de Hoge Raad geoordeeld dat er sprake was van afwezigheid van alle schuld. In dit arrest ging het om een knecht die niet wist dat zijn baas de melk verdunde met water en dit vervolgens verkocht. De vraag was of de knecht kon worden veroordeeld voor ‘doen plegen’. Dit zou alleen kunnen als de knecht geheel straffeloos was. De conclusie van dit arrest was: als een dader geen wetenschap heeft van het verboden feit en deze wetenschap ook niet behoefde te bezitten en hem niets te verwijten valt, blijft hij op grond van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ straffeloos.

In het arrest Motorpapieren, ging het om de vraag of avas ook geaccepteerd werd in de rechtspraak ten aanzien van het ongeoorloofde karakter van een gedraging of de norm. De Hoge Raad oordeelde dat hem geen verwijt te maken viel ten aanzien van de onbekendheid met de norm, omdat hij informatie had ingewonnen bij de politie. Hij werd ontslagen van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.

Naast het dwalen ten aanzien van de feiten en de norm, kan er ook nog gedwaald worden omtrent de toepasselijkheid van een rechtvaardigingsgrond.

V.4.3 Schulduitsluitingsgronden in de wet

V.4.3.1 Overmacht

Bij deze schulduitsluitingsgrond gaat het om een drang waaraan men geen weerstand kan bieden, maar ook de drang waaraan men redelijkerwijs geen weerstand behoeft te bieden. Bij overmacht moet voldaan zijn aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

De rechter moet het volgende onderzoeken:

• de aannemelijkheid van de feiten die aan het verweer ten grondslag liggen

• de vraag of die feiten een overmachtssituatie opleveren

• processuele consequentie trekken

Gewetensbezwaren

Bij een beroep op gewetensbezwaren mag de rechter hier niet aan voorbij gaan, de rechter mag het kwalificeren als een beroep op overmacht. Over het algemeen wordt een beroep op gewetensbezwaren niet gehonoreerd.

V.4.3.2 Ontoerekenbaarheid

Artikel 39 Sr: ‘ Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend’.

Deze schulduitsluitingsgrond moet voldoen aan drie eisen:

• Er is sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens

• Er is een causaal verband tussen de psychische toestand en de daad

• De psychische toestand staat toerekening van de daad aan de dader in de weg

Ontoerekenbaarheid kan gebaseerd zijn op zowel het inzichttekort als het wilstekort.

Op grond van artikel 37 Sr, kan er maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgelegd. De eis van causaal verband tussen ziekte en daad wordt hierbij gesteld.

Straf betekent vergelding van schuld, waarbij schuld in de zin van verwijtbaarheid wordt opgevat. Een verwijt betekent dat een dader anders had moeten handelen. Bij een ontoerekeningsvatbaar persoon is dit eigenlijk onmogelijk. Zij kunnen namelijk niet inzien wat zij fout hebben gedaan of ze kunnen niet dienovereenkomstig handelen. Let wel op dat bij ontoerekenbaarheid niet het opzettelijk karakter van het gedrag ontneemt. Een handeling kan namelijk wel met een bepaalde intentie zijn verricht. Bij de vraag of de opzet aanwezig is, komt nog niet de ongeoorloofdheid van de daad aan bod.

Verminderde toerekenbaarheid

Naast volledige ontoerekenbaar zijn, kan een dader ook verminderd toerekenbaar zijn. Een dader die verminderd toerekenbaar is, kan tbs worden opgelegd, en hoeft ondanks dat het feit hem kan worden toegerekend, niet te worden gestraft. Er kan dus minder straf worden opgelegd worden, dan dat er schuld aanwezig is. Dit alles is een belangrijke wijziging ten opzichte van de oude regeling. Bij de oude regeling moet er tenminste een straf worden opgelegd, ondanks dat er sprake was van geringe toerekenbaarheid.

V.4.3.3 Noodweerexces

Artikel 41 lid 2 Sr: ‘ Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt’.

Als aan de proportionaliteit, de laatste voorwaarde voor een handeling uit noodweer, niet is voldaan, is de verdediger niet straffeloos. Er kan dan toch nog een beroep worden gedaan op noodweerexces. Het beroep op noodweerexces kan opgaan, indien de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging wordt veroorzaakt door een heftige gemoedsbeweging als gevolg van de wederrechtelijke aanranding. Er moet sprake zijn van dubbele causaliteit. Bij noodweerexces is er sprake van een reactie die begrijpelijk is en waarvan de dader geen verwijt kan worden gemaakt. De schuld valt weg.

Bovendien moet er sprake zijn van een noodweersituatie of er moet een noodweersituatie zijn geweest, de verdediging moet in ieder geval noodzakelijk zijn geweest.

Er zijn twee varianten van noodweerexces, het intensieve en het extensieve noodweerexces.

V.4.3.4 Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel

Artikel 43 lid 2 Sr: ‘ Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven bevel werd beschouw en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen’.

Er zijn subjectieve en objectiverende elementen aanwezig. Als je een formele positie bekleedt betekent dit nog niet dat aan de eis van dat de nakoming binnen de kring der ondergeschiktheid is gelegen, is voldaan.