Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk G: Niet nakoming van contractuele afspraken

Een tekortkoming in de nakoming houdt in dat één van de partijen die een overeenkomst heeft afgesloten de overeengekomen prestatie niet goed of niet tijdig heeft uitgevoerd, of dat de prestatie helemaal uitblijft. Er zijn ten eerste verschillende prestaties. Een resultaatsverbintenis houdt in dat er door de debiteur een bepaald tastbaar resultaat moet worden bereikt, zoals het schilderen van een deur. Het niet, niet goed of niet tijdig bereiken van de tastbare resultaten levert altijd een tekortkoming op. Bij een inspanningsverbintenis gaat het primair om het leveren van een zekere inspanning, zonder dat dit een bepaald resultaat op hoeft te leveren, zoals een advocaat die een pleidooi houdt voor zijn cliënt. Er wordt pas tekort geschoten als de leverende partij onvoldoende zorg of inspanning heeft geleverd.

Er zijn twee soorten tekortkomingen in de nakoming. Een toerekenbare tekortkoming houdt in dat de tekortkoming aan de debiteur toe te rekenen is en de schuldenaar een wanprestatie pleegt. Als het een niet-toerekenbare tekortkoming is spreken we van overmacht. Het belangrijkste verschil is vooral dat bij een toerekenbare tekortkoming een schadevergoeding kan worden geëist.

Een tekortkoming is toerekenbaar, als:

• De tekortkoming aan de schuld van de debiteur is te wijten;
• De tekortkoming door de wet is bepaald. Dit komt vooral voor als er een derde partij of product is ingeschakeld bij de uitvoering van de overeenkomst. De leverende partij is dan toch aansprakelijk als de derde partij tekort komt, ondanks dat de leverende partij daar niks aan kan doen: risicoaansprakelijkheid.
• De tekortkoming op basis van een rechtshandeling voor rekening van de debiteur komt. Hierbij moet vooral worden gedacht aan verbintenis scheppende overeenkomsten, door contractueel vast te leggen dat aansprakelijkheid op rekening van de debiteur komt. Aansprakelijkheid kan ook geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten, door een exoneratieclausule.
• De in het verkeer geldende opvattingen geschonden worden.

Bij een toerekenbare niet-nakoming hangen de rechtsgevolgen af van de situatie. Er zijn twee situaties mogelijk: de nakoming kan nog steeds mogelijk zijn of de nakoming is tijdelijk of blijvend onmogelijk. Nakoming is nog steeds mogelijk als herstel, aanvulling of vervanging van de overeengekomen prestatie nog mogelijk is. Nakoming kan worden geëist als de vordering opeisbaar is.

Om op een eventuele niet-nakoming te anticiperen kan een partij een aanmaning versturen met opgave van de gronden, waarin een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog aan de nakoming te voldoen.

Er zijn twee soorten schade: vermogensschade en ander nadeel. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. Bij het geleden verlies wordt de waarde van een vermogensbestanddeel gereduceerd of tot nul teruggebracht. Bij gederfde winst staat voorop dat door een verwijtbare niet-nakoming een bepaalde omzet niet is behaald, waardoor een bepaalde winst niet werd behaald. Tot de te vergoeden vermogensschade worden ook alle kosten gerekend die redelijkerwijze samenhangen met de schade.

Met ander nadeel wordt de schade bedoeld die het vermogen niet heeft verminderd maar wel is geleden. Heet ook wel smartengeld of immateriële schade, bijv. psychische schade. Een vergoeding van immateriële schade kan alleen, als:

• Het een aantasting van de nagedachtenis van een overledene betreft;
• De aansprakelijke bewust immateriële schade wou aanbrengen;
• Het gaat om een aantasting in de persoon van de benadeelde. Deze aantasting kan zijn in de vorm van lichamelijk letsel, maar ook door aantasting van de eer of goede naam.

Een schadevergoeding wordt in beginsel steeds in geld betaald, maar er kan ook een andere vorm van schadevergoeding worden toegekend, bijv. het herstel in de vorige toestand. Echter, voor een eis tot schadevergoeding moet de debiteur eerst “in verzuim zijn”. Dit geeft een periode aan die begint na verloop van de termijn die gesteld is in een soort van laatste waarschuwing. Deze laatste waarschuwing heet een ingebrekestelling. Een ingebrekestelling moet volgens de wet schriftelijk gebeuren en de debiteur moet een redelijke termijn krijgen om alsnog te presteren. Soms kan een ingebrekestelling achterwege blijven. De debiteur is dan van rechtswege in verzuim:

• Bij een fatale termijn: een niet-verlengbare, uiterste termijn. Door het (laten) verstrijken van deze termijn is de schuldenaar van rechtswege in verzuim.
• De schadevergoeding vloeit voort uit een onrechtmatige daad: bijv. het ingooien van ruiten.
• Uit een mededeling van de debiteur aan de crediteur blijkt dat de debiteur in de nakoming tekort zal schieten.

Bij een vervangende schadevergoeding wordt de in de overeenkomst genoemde prestatie omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De prestatie kan alleen worden omgezet als de debiteur in verzuim is en de omzetting schriftelijk aan hem wordt meegedeeld.

Tot de mogelijkheden van een crediteur behoort ook een ontbinding van de overeenkomst. Voorwaarde is wel dat het gaat om een wederkerige overeenkomst. ` Als nakoming nog mogelijk is, dan moet de debiteur eerst in verzuim zijn voordat de crediteur de overeenkomst kan ontbinden.

Een andere manier om bij een wederkerige overeenkomst op niet-nakoming te reageren is opschorting. Als bij een wederkerige overeenkomst één van de partijen zijn verplichting niet nakomt, dan is de wederpartij bevoegd om de eigen verplichting ook op te schorten (bijv. betalen van een niet-geleverde order). Hoofdverplichtingen mogen niet worden opgeschort op grond van het uitblijven van één of meer nevenverplichtingen. Daarnaast kan ook de partij die verplicht is eerst te presteren zijn verplichting opschorten, wanneer mocht blijken dat de vrees bestaat dat de wederpartij zijn verplichtingen uiteindelijk niet zal nakomen.

Een onmogelijke nakoming doet zich voor als door de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval een herstel, aanvulling of vervanging onmogelijk is. Het eisen van nakoming is nu niet mogelijk, waardoor er ook geen aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd. Als de nakoming blijvend onmogelijk is, dan wordt van rechtswege de oorspronkelijke verbintenis omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding. De overeenkomst kan ook worden ontbonden. Het opschortingsrecht is niet meer te gebruiken.

Verbintenissen kunnen ook teniet gaan. Voor een verbintenis die voortkomt uit een overeenkomst geldt daarbij de bijzondere situatie dat met het teniet gaan ervan niet tegelijk de door de overeenkomst geschapen rechtsverhouding teniet gaat. Als een koper bijv. zijn plicht tot betaling van de koopsom is nagekomen, is de verbintenis wel teniet gedaan, maar de koopovereenkomst blijft bestaan totdat de verkoper zijn verplichting tot levering is nagekomen.

Het teniet gaan van verbintenissen kan op verschillende manieren gebeuren:

1. Nakoming door debiteur of een derde.
2. Vervulling van een ontbindende voorwaarde. Met een voorwaarde wordt een toekomstige gebeurtenis aangeduid die niet alleen voor de partijen, maar objectief gezien voor iedereen onzeker is. Vindt de onzekere gebeurtenis plaats, dan heeft dit tot gevolg dat een bepaalde verbintenis aanvangt of vervalt.

Een verbintenis die pas ontstaat nadat een onzekere gebeurtenis heeft plaatsgevonden, is een verbintenis onder opschortende voorwaarde.

3. Nietigheid, vernietiging en ontbinding.
4. Verrekening. Heet ook wel compensatie, gaat uit van de situatie dat twee partijen zowel crediteur als debiteur van elkaar zijn.
5. Afstand en vermenging. Een verbintenis kan teniet gaan doordat een schuldeiser expliciet afziet van zijn vorderingsrecht. Afstand van een vorderingsrecht kan worden gedaan door een vormvrije overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. Twee vormen: afstand om baat, de oorspronkelijke tegenprestatie van de schuldenaar wordt vervangen door een andere en afstand om niet, de schuld wordt kwijtgescholden. Er is sprake van vermenging als de hoedanigheden van schuldeiser en schuldenaar zich in één persoon verenigen, bijv. bij een schuld en vorderingsrecht (een lening van je vader erven na zijn dood).

Hoofdstuk H: Bedrijven en hun aansprakelijkheid

Een organisatie kan ook met verplichtingen worden geconfronteerd die niet in een transactie of overeenkomst zijn vastgelegd, maar door de wet, die ook als grondslag voor verbintenissen kan dienen. Zodra er een verbintenis uit de wet is, ontstaan er verplichtingen zonder dat daarbij de wil van partijen een rol speelt. De gedragingen van mensen kunnen een positief, neutraal of negatief gevolg hebben op de welvaart van derden. Negatieve effecten brengen vaak schade aan aan derden. Soms moet de interventie van de overheid ervoor zorgen dat er een blijvende maximale welvaart wordt gerealiseerd. Door de wettelijke verplichting om schade aan derden te vergoeden, kunnen mensen geprikkeld worden om bij hun beslissingen ook rekening te houden met de negatieve gevolgen van hun handelingen voor derden.

De onrechtmatige daad, zoals beschreven in art. 6:162 BW, heeft het compenseren van schade als één van de belangrijkste doelstellingen. Een onrechtmatige daad kan op vele verschillende manieren voorkomen. Bij alle mogelijke gevallen wordt er schade geleden en degene die de schade lijdt, zal deze schade ongetwijfeld vergoed willen hebben van de schadeveroorzaker (de laedens). Om succesvol iemand aansprakelijk te stellen op grond van een onrechtmatige daad, moet er ten eerste sprake zijn van een onrechtmatige handeling. Deze handeling hoeft niet per se een actieve handeling te zijn, het kan ook het nalaten van iets zijn. Daarna moet de onrechtmatige daad aan de dader kunnen worden toegerekend. Ook moet er schade zijn en tenslotte moet deze schade rechtstreeks het gevolg zijn van de onrechtmatige daad. Deze relatie heet het causaal verband.

Een onrechtmatige daad is:

1. Een inbreuk op een recht: draait meestal om een bevoegdheid, in het bijzonder het eigendomsrecht. Er kan ook gedacht worden aan auteurs- en octrooirechten.
2. Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht: een wettelijk voorschrift is overtreden: een strafbaar feit wordt gepleegd.
3. Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt: ongeschreven regels die zorgvuldigheidsnormen zijn kunnen overtreden worden en strafbaar zijn. Twee belangrijke vormen:
   1. De gevaarzetting: iemand roept nodeloos een gevaar in het leven waar een normaal denkend en handelend persoon geen rekening mee hoeft te houden
   2. Het onvoldoende rekening houden met andermans belangen: situaties zoals omkoping van personeel, afbreken van het product van de consument, aanhaken bij andermans advertentiecampagne, uitroepen van een staking door een vakbond en allerlei vormen van hinder en misbruik van eigendomsrecht.

Als men een schadevergoeding wil krijgen, dan zal men moeten bewijzen dat de daad aan de dader kan worden toegerekend. Dit kan op twee verschillende manieren:

• Door aan te tonen dat de dader schuld heeft aan het ontstaan van de onrechtmatige daad: de dader moet een verwijt kunnen worden gemaakt à schuldaansprakelijkheid.

• De gevolgen van de onrechtmatige daad dienen krachtens de wet of krachtens de heersende verkeersopvattingen voor rekening van de dader te komen. Deze vorm van aansprakelijkheid heet risicoaansprakelijkheid.

Ook de groepsaansprakelijkheid kan gebruikt worden: alle tot een groep behorende personen worden dan aansprakelijk als de kans op het toebrengen van de schade voorkomen had kunnen worden door hun gedragingen in groepsverband.

Alleen wanneer er schade is aangericht kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad. Als er schade is kan die worden verdeeld in meerdere componenten:

• Geleden verlies;
• Gederfde winst;
• De redelijke kosten van maatregelen ter voorkoming (of beperking) van de schade;
• Kosten gemaakt ter vaststelling van de omvang van de schade;
• (tot op zekere hoogte) de buitengerechtelijke incassokosten.

Het is niet noodzakelijk dat de schade nu al, op dit moment, is geleden: ook bij een te verwachten schade in de toekomst kan er actie worden genomen.

Tussen een onrechtmatige daad aan de ene kant en de schade aan de andere kant moet een oorzaak-gevolg relatie bestaan: het causaal verband. Voor vergoeding komt niet per definitie alle schade in aanmerking. Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat “wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden”. De beperking houdt in dat de dader slechts aansprakelijk is als de overtreden rechtsnorm de strekking heeft om de benadeelde in het getroffen belang te beschermen. Een onrechtmatige daad is dan dus relatief: het is niet tegenover iedereen een onrechtmatige daad.

Het kan zijn dat de persoon die aansprakelijk is voor de schade, niet dezelfde persoon is als degene die de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Als dit het geval is, spreekt men van kwalitatieve aansprakelijkheid (ook wel risicoaansprakelijkheid). De aansprakelijkheid berust dan op een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid en niet op eigen onrechtmatige gedragingen. De drie vormen zullen nu besproken worden.

Aansprakelijkheid voor kinderen van onder de 14 jaar ligt bij de ouder of voogd in de vorm van risicoaansprakelijkheid. Voorwaarde hiervoor is dat het als een doen te beschouwen gedraging moet zijn, een nalatige gedraging kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de ouders. Vanaf 14 jaar zijn kinderen zelf aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden. Echter, kinderen van 14 of 15 kunnen een schadevergoeding vaak nog niet betalen en daarom kunnen in dit geval ook de ouders aansprakelijk worden gesteld.

Aansprakelijkheid voor ondergeschikten: de werkgever is in beginsel aansprakelijk voor de onrechtmatige daden van zijn werknemers à een vorm van risicoaansprakelijkheid. Er zijn wel een aantal voorwaarden. Bij de ondergeschikte moet:

• sprake zijn van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW;
• die hem kan worden toegerekend,
• er moet schade zijn,
• en er moet een causaal verband bestaan tussen de schade en de daad.

Vervolgens moet de kans op het plegen van de onrechtmatige daad zijn vergroot, door de opdracht tot het verrichten van de bepaalde taak. De laatste voorwaarde is dat de werkgever zeggenschap moet hebben gehad over de gedraging waarin de onrechtmatige daad was gelegen. Er moet dus een functioneel verband zijn tussen de onrechtmatige daad van de ondergeschikte en de hem opgedragen taak. Is aan de drie voorwaarden voldaan, dan heeft degene die de schade heeft geleden de keus uit twee rechtsvorderingen: hij kan of de werkgever aanspreken, of de werknemer. Meestal wordt de werkgever aansprakelijk gesteld.

Aansprakelijkheid voor opstallen: met opstallen worden gebouwen en werken bedoeld die duurzaam met de grond verenigd zijn. Bestanddelen van een gebouw of werk vallen hier ook onder. De risicoaansprakelijkheid rust op de bezitter. De criteria die de wet stelt voor aansprakelijkheid van de bezitter zijn:

• Het opstal moet een gebrek vertonen. De opstal heeft een gebrek wanneer hij niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden zou mogen stellen.
• De opstal moet door dat gebrek gevaar opleveren voor personen en/of zaken.
• Het gevaar moet zich hebben verwezenlijkt.

Als er geen tijd is geweest om het gebrek op te lossen, dan kan de bezitter zich beroepen op de ‘tenzij-regel’ en kan hij zich beroepen op overmacht.

De aansprakelijkheid rust niet altijd op de bezitter: het kan ook op een huurder rusten.

Een reclame kan misleidend zijn en is als aparte regeling opgenomen in BW 6 als een bijzondere vorm van een onrechtmatige daad. Het artikel bevat een opsomming van de opzichten waarin een reclameboodschap misleidend kan zijn. De wettelijke regeling omtrent de misleidende reclame wordt gekenmerkt door twee bijzondere kenmerken:

1. Er is voorzien in de mogelijkheid van een collectieve actie: ook een groep van belanghebbenden mag actie instellen; niet alleen individuen die zelf schade hebben geleden of verenigingen die optreden namens benadeelde individuele leden.
2. Omkering van de bewijslast: degene tegen wie de vordering wordt ingesteld, moet bewijzen dat de in de mededeling gedane feiten juist en volledig zijn. Dat betekent dat degene die de vordering instelt niet zelf hoeft aan te tonen dat de gegevens niet juist zijn.

De productaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van bedrijven/producenten voor het in het in het verkeer brengen van producten die gebrekkig blijken te zijn en daardoor schade toebrengen aan andere zaken of personen. De vereisten voor productaansprakelijkheid zijn:

1. Gebrek: een product is gebrekkig als het niet de veiligheid biedt die men ervan mag verwachten.
2. Product: het gebrekkige product moet een roerende zaak zijn. De regel blijft ook van toepassing nadat de roerende zaak bestanddeel is geworden van een onroerende of een andere roerende zaak. Het moet ook om industrieel vervaardigde producten gaan. Elektriciteit, landbouwproducten en producten van de jacht worden ook tot producten gerekend.
3. Producent: (1) de fabrikant van een eindproduct, grondstof of onderdeel; (2) degene die zich als producent presenteert door een naam, merkteken of ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen; (3) eenieder die producten in de EU importeert om deze te verkopen, verhuren, leasen of anderszins te verstrekken in het kader van commerciële activiteiten; (4) de detaillist, als de onder 1 t/m 3 genoemde personen niet kunnen worden achterhaald.
4. Schade: het gaat om schade door het product veroorzaakt à gevolgschade. Deze kan bestaan uit (1) schade door dood of lichamelijk letsel of (2) zaakschade, mits die zaak voor gebruik in de privésfeer is bestemd en daarvoor ook hoofdzakelijk is gebruikt.
5. Causaal verband tussen gebrek en schade: wordt niet aan voldaan als de schade ook zou zijn ontstaan als er van gebrek in het product geen sprake zou zijn geweest.

Er is uitsluiting van aansprakelijkheid mogelijk, als:

1. De producent stelt dat niet hij, maar een ander het product op de markt heeft gebracht;
2. Het gebrek is pas ontstaan nadat de producent het product in het verkeer heeft gebracht;
3. Het product is niet vervaardigd voor de verkoop;
4. Het gebrek is een gevolg van het feit dat het is vervaardigd in overeenstemming met overheidsvoorschriften;
5. Op het moment dat het product in het verkeer werd gebracht was het, gelet op de wetenschappelijke en technische kennis van dat moment, niet mogelijk het gebrek te kennen: het ontwikkelingsrisico-verweer;
6. De fabrikant van een onderdeel is niet aansprakelijk, als het gebrek te wijten is aan het ontwerp van het product waarvan het onderdeel een bestanddeel vormt. De aansprakelijkheid ontbreekt ook als het gebrek te wijten is aan de foutieve instructie die door de fabrikant van het product is verstrekt.

De rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van drie jaren, volgend op de dag waarop de benadeelde met de schade, het gebrek en de identiteit van de producent bekend is geworden. Het recht op schadevergoeding vervalt door verloop van tien jaar na de dag, volgend op die waarop de producent de zaak die schade heeft veroorzaakt in het verkeer heeft gebracht.

Hoofdstuk I: Concurrentie & Mededingingsrecht

Bij mededinging of concurrentie gaat het steeds om de situatie dat twee of meer partijen elk één bepaald doel willen bereiken, maar dit doel is naar zijn aard maar voor één partij (of soms meerdere) weggelegd. Door mededinging, het aanwezig zijn van een groot aantal aanbieders van vergelijkbare producten (of diensten), zal de marktprijs naar beneden toe beïnvloedt worden.

In het mededingingsrecht kunnen twee hoofdstromen worden onderscheiden:

1. Het verbodsstelsel: hierbij zijn, tenzij ze expliciet zijn toegestaan, alle afspraken tussen ondernemingen die het karakter hebben de mededinging te beperken, verboden.
2. Het misbruikstelsel: hierbij zijn mededinging beperkende afspraken wel toegestaan, maar zij moeten wel binnen bepaalde redelijke geachte grenzen blijven.

De eerste Nederlandse wettelijke regeling, de Wet Economische Mededinging (WEM), ging uit van het misbruikstelsel. Dit bleek echter niet goed te werken. Daarom is sinds 1998 de nieuwe Mededingingswet (Mw) gebaseerd op het verbodsstelsel.

De Nederlandse Mededingingsautoriteit, de NMa, is belast met de taak om de Mw te handhaven. Het is de taak van de NMa om op te treden tegen overtreding van de Mw en daarbij heeft de NMa vergaande bevoegdheden. De NMa is bevoegd boetes en dwangsommen op te leggen en mag bedrijven onaangekondigd bezoeken en ze dan dwingen mee te werken bij het onderzoek.

Het kartelverbod houdt in dat alle concurrentiebeperkende afspraken verboden zijn. Onder deze afspraken vallen alle overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ervoor zorgen dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook afspraken in ruimere contracten zoals een huurcontract en afspraken tussen vrije-beroepsoefenaars (zoals artsen) zijn verboden. Aan kartelvorming worden geen formele eisen gesteld, dus het geldt ook als schriftelijke of mondelinge afspraken in het geheel ontbreken. Als ondernemingen, zonder dat daar een overeenkomst aan ten grondslag ligt, feitelijk gaan samenwerken, is er sprake van een onderling afgestemde gedraging.

De vier belangrijkste vormen van kartels zijn:

1. Horizontale en verticale kartels: horizontale kartels zijn afspraken tussen ondernemingen die formeel als elkaars concurrenten kunnen worden gezien. Verticale kartels zijn afspraken tussen ondernemingen die juist niet met elkaar concurreren, zoals een groothandel en detaillist.
2. Prijs- en kortingsregelingen: afspraken met betrekking tot het hanteren van minimum-, maximum- en vaste prijzen of het maken van afspraken ten aanzien van de wijze waarop prijzen worden berekend, de calculatievoorschriften. Ook provisies en kortingen.
3. Quotering: afspraken waarbij ondernemingen elk een bepaald deel van de totale productie of afzet krijgt toegewezen. Heten ook wel marktverdelingsregelingen: elke onderneming krijgt een bepaald rayon of klantenbestand toegewezen.
4. Toetreden van de markt bemoeilijken: potentiële nieuwkomers het moeilijk, zo niet onmogelijk maken om de markt te betreden. Afspraken tussen leveranciers en afnemers om uitsluitend met elkaar zaken te doen (collectief exclusief verkeer), erkennings- en toelatingsregelingen vallen hieronder.

Kartels zijn verboden, tenzij deze uitdrukkelijk zijn toegestaan als er sprake is van een verbetering van de productie of distributie of een technische of economische vooruitgang. De voordelen moeten de gebruikers ten goede komen en de beperking van de concurrentie mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. De uitzonderingen komen in twee vormen voor:

• De vrijstelling: ruimte voor afspraken die zijn aangegaan tussen een beperkt aantal kleine ondernemingen, die geen bedreiging vormen voor de vrije concurrentie (gezamenlijk marktaandeel niet meer dan 10%) à een bagatelkartel. Ook de minister van Economische Zaken kan een vrijstelling verlenen.
• De ontheffing: elke ontheffing moet individueel aangevraagd en verleend worden. Voor een ontheffing gelden zware wettelijke eisen. De belangrijkste eis is dat de afspraken, alhoewel ze de concurrentie beperken, toch een overwegend positief effect hebben op de economische ontwikkeling.

Het misbruik maken van een economische positie is uitdrukkelijk verboden. Het hebben van een economische machtspositie wordt vaak afgeleid uit het percentage marktaandeel dat een bedrijf heeft. Het hebben van een groot marktaandeel is niet verboden, maar het mag niet leiden tot het negeren van overige marktpartijen zoals leveranciers, afnemers en concurrenten.

Het is ook goed mogelijk dat niet één, maar meerdere bedrijven met een relatief groot marktaandeel, zich gezamenlijk schuldig maken aan misbruik van hun machtspositie.

Dat gebeurt vooral als meerdere bedrijven, d.m.v. fusies, overnames en joint ventures concentraties gaan vormen waardoor ze samen een grote economische machtspositie kunnen innemen. Bij een fusie gaat het om minimaal twee zelfstandige bedrijven die besluiten om in de toekomst verder te gaan als één onderneming. Bij een joint venture besluiten twee of meer bestaande ondernemingen een nieuwe onderneming op te richten waarvan zij dan gezamenlijk eigenaar zijn en in onderling overleg de strategie bepalen.

De genoemde voorbeelden worden concentraties genoemd en zijn alleen toegestaan als deze zijn aangemeld bij de NMa en door de NMa zijn goedgekeurd. 

Behalve de Mw en de NMa heeft Nederland ook te maken met het Europees mededingingsrecht (EC). Het Europese recht is van hogere orde als het Nederlandse recht. Zodra blijkt dat bepaalde afspraken de handel tussen de Europese verdragstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken/tot gevolg hebben dat de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalt, is het Europees mededingingsrecht van kracht. Ook afspraken tussen ondernemingen van de EU mogen niet de concurrentie verminderen.

In de verbodsbepaling in art. 101 VWEU (Verdrag Werking van de Europese Unie) worden alle overeenkomsten tussen bedrijven verboden. Hier vallen schriftelijke stukken, mondelinge afspraken, een gentleman’s agreemeent, side-letters, bepalingen in de algemene voorwaarden en zelfs een publiekelijke aankondiging van een prijsverlaging onder. Er zijn twee soorten overeenkomsten.

Horizontale overeenkomsten zijn afspraken die worden gehanteerd tussen leveranciers binnen één specifieke bedrijfstak of branche. Het geheel aan ondernemers die dit soort overeenkomsten sluiten wordt een kartel genoemd en die kunnen rekenen op stevige boetes van de EC.

Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen partijen binnen één bedrijfskolom.

Er kunnen ontheffingen gegeven worden voor afspraken tussen partijen. Deze ontheffingen kunnen een individueel of collectief karakter hebben.

In art. 102 VWEU gaat het om de individuele machtspositie van een enkele onderneming. Het is de individuele macht die het geheel aan concurrentieverhoudingen compleet verstoort die wordt verboden. Om een verbod ex art. 102 VWEU te kunnen hanteren, zal eerst moeten worden vastgesteld dat de machtspositie zich afspeelt op een heel specifieke markt en daarnaast moet er sprake zijn van misbruik van die macht. Er kan van een machtspositie worden gesproken als het marktaandeel tussen de 80% en 100% ligt.

Ook het hebben van een groot distributienetwerk en een grote technologische voorsprong kan leiden tot een machtspositie op de markt. Van misbruik van de machtspositie is sprake wanneer de macht wordt gebruikt om de toetreding van nieuwe concurrenten tegen te houden of bestaande concurrenten uit de markt worden gewerkt. Belangrijk bij de toepassing van dit artikel is de rechtstreekse werking. Als een ondernemer door een dominante concurrent uit de markt wordt gewerkt, kan hij een rechtstreeks beroep doen op de verdragsbepaling, zonder de tussenkomst van de nationale overheid.

Hoofdstuk J: Intellectueel eigendomsrecht

De regelgeving omtrent het Intellectuele eigendom (IE) bestaat uit een opsomming van handelingen die alleen door (of met toestemming van) de rechthebbende mogen worden verricht. Bij het IE gaat het om een wettelijke bescherming van intellectuele prestaties zoals uitvindingen, boeken, muziek, merken, modellen en handelsnamen. De rechthebbende krijgt het exclusieve recht om de betreffende prestatie(s) commercieel te exploiteren, en daarmee een tijdelijk monopolierecht. Dit krijgt de uitvinder of auteur om te voorkomen dat anderen profiteren van zijn inspanningen.

Het intellectuele eigendomsrecht kan verdeeld worden in twee categorieën:

1. De IE-rechten die tot doel hebben prestaties te beschermen: het octrooi- of patentrecht, het auteursrecht en het tekeningen en modellenrecht.
2. De IE-rechten die het exclusieve recht op herkenningstekens willen beschermen: het merkenrecht en het handelsnaamrecht.

Octrooi en patent zijn synoniemen van elkaar. Een octrooi is een eigendomsrecht dat wordt verleend aan degene die een nieuw product of een nieuw proces heeft uitgevonden. Door dit recht te verlenen wil men voorkomen dat het nieuwe product/ proces wordt nagemaakt en commercieel uitgebuit wordt. Om een octrooi te krijgen moet de prestatie aan een aantal materiële vereisten voldoen:

• Het moet gaan om een uitvinding: definitie van een uitvinding bestaat niet. Wel moet het gaan om nieuwe werkwijzen en nieuwe voortbrengsels. Een werkwijze is een proces of methode waardoor in de natuur enige verandering wordt aangebracht. Van een voortbrengsel is sprake als het gaat om een lichamelijke zaak die is voortgebracht door menselijke beïnvloeding van natuurkrachten. Bij een uitvinding zijn drie variabelen vereist: weten, kunnen en vooruitgang. Daarnaast moet de uitvinding een duidelijk technisch karakter hebben: het moet een technisch probleem oplossen.
• De uitvinding moet nieuw zijn: de vinding mag niet reeds deel uitmaken van de stand der techniek. De stand der techniek is alles wat, waar ook ter wereld, op enige manier openbaar toegankelijk is geworden. Hieronder vallen beschrijvingen in de literatuur, demonstraties, publicaties, eerder ingediende aanvragen, gepubliceerde octrooien en elke openbaarmaking voordat het octrooi is aangevraagd.
• De eis van de inventiviteit: inventiviteit houdt in dat er sprake moet zijn van een uitvinding waarbij iets gebeurt dat niet voor de hand ligt/verrassend is. Daarbij hoeft die verrassing niet iets geheel nieuws te zijn.
• Industriële toepasbaarheid: de uitvinding moet werken, onafhankelijk van plaats en/of tijd. De uitvinding moet in relatie staan met de nijverheid of landbouw, maar het kweken van planten of het fokken van dieren is daarbij uitgesloten. Vereist is dat de uitvinding voor industriële toepassing vatbaar is.
• Mag niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden: het klonen van mensen is bijv. niet toegestaan.

Een octrooi wordt slechts verleend als een rechthebbende een daartoe strekkende aanvraag indient bij een octrooiverlenende instantie. Dit kan gebeuren via het nationale stelsel of via het internationale stelsel.

Bij het nationale stelsel moet de octrooiaanvraag ingediend worden bij het Octrooicentrum in Rijswijk. De aanvraag verloopt in drie verschillende fasen:

1. Indiening van de aanvraag: de aanvrager dient aan te tonen dat de uitvinding voldoet aan de materiële vereisten van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid. Vervolgens wordt de aanvraag geregistreerd.
2. Het nieuwigheidsonderzoek: de aanvrager heeft na de inschrijving 13 maanden de tijd om aan het Octrooicentrum te vragen een nieuwigheidsonderzoek te starten. Dit onderzoek duurt 6-9 maanden en de uitkomst geeft aan of de uitvinding al deel uitmaakt van de stand der techniek.
3. De verlening: inschrijving van een octrooiaanvraag in het octrooiregister zal altijd binnen 18 maanden na indiening van de aanvraag plaatsvinden. Het octrooi wordt vervolgens verleend binnen 2 maanden nadat het resultaat van het nieuwigheidsonderzoek naar de aanvrager is verstuurd. Het nationale octrooirecht heeft een geldigheidsduur van 20 jaar en de kosten zijn ongeveer €4000.

Het internationale stelsel geeft internationale bescherming en op basis van verschillende verdragen kan een internationaal octrooi worden verworven. Op Europees niveau kan een aanvraag in München worden ingediend. Bij de aanvraag moet men aangeven voor welke landen men bescherming vraagt. Vervolgens gaat het bureau na of de aanvraag voldoet aan de eisen die het verdrag stelt. Ambtshalve wordt een nieuwigheidsonderzoek ingesteld waarbij ook een inhoudelijke toetsing van de materiële eisen wordt uitgevoerd. Als de onderzoekers vinden dat de aanvraag aan de gestelde eisen voldoet, wordt het octrooi verleend. Daarna mag er tot 9 maanden nadat het octrooi is gepubliceerd oppositie worden gevoerd. De rechtsgevolgen van een verleend Europees octrooi worden door de nationale rechtsstelsels bepaald. De Europese aanvraag is duurder: bij een aanvraag voor vijf landen kost het €20000. Daar staat wel tijdsbesparing tegenover.

De rechthebbende van een octrooi is degene die de aanvraag heeft ingediend. Een aanvrager hoeft niet te bewijzen dat hij ook de uitvinder is. Het octrooi wordt toegekend aan degene die het eerst om octrooi vraagt en niet aan degene die het eerst de uitvinding heeft gedaan.

Als een werknemer iets uitvindt, is bepalend of hij de vinding heeft gedaan op het gebied waarvoor hij is aangenomen. Als dat zo is, dan krijgt de werkgever het octrooi. Is dat niet het geval, dan krijgt de werknemer het octrooi.

Het komt voor dat in een bedrijf een uitvinding wordt gebruikt die dat bedrijf nooit geoctrooieerd heeft. Als iemand anders dan dezelfde uitvinding doet en hier wel octrooi op aanvraagt, dan wordt degene die de uitvinding al gebruikte, een voorgebruiker. Een voorgebruiker is bevoegd om bepaalde handelingen met zijn uitvinding te blijven verrichten, ongeacht het octrooi van de ander. Voorgebruik blijft beperkt tot Nederland.

Collisie houdt in dat op hetzelfde moment door verschillende personen eenzelfde octrooiaanvraag wordt ingediend. Echter, op een uitvinding kan maar één octrooi worden verleend en dus geldt het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’. Beslissend is dus de datum en het tijdstip van aanvraag.

Als een octrooihouder jaarlijks de instandhoudingstaksen betaalt, kan van een octrooi 20 jaar lang de vruchten worden geplukt. Een octrooihouder kan zijn octrooi op drie verschillende manieren economisch exploiteren:

1. De octrooihouder kan ervoor kiezen het octrooi zelf te gebruiken;
2. De uitvinder kan zijn octrooi verkopen. Voor de levering is een akte noodzakelijk die moet worden ingeschreven in het octrooiregister.
3. Licentieverlening: een ander krijgt, tegen vergoeding, het recht om gebruik te maken van de uitvinding.

Als een product eenmaal rechtmatig op de markt is gebracht, dan kan de octrooihouder zich niet verzetten tegen verder gebruik of verhandeling van dat product: uitputting. Wel kan de octrooihouder zich verzetten tegen elke inbreuk op zijn recht. Twee mogelijke manieren:

1. Hij kan, op straffe van een dwangsom, bij de rechter eisen dat de gepleegde inbreuk wordt beëindigd, zelfs als er alleen maar dreiging bestaat.
2. Hij kan een schadevergoeding eisen op grond van art. 6:162 BW, waarbij er nu wel schade moet zijn geleden en dat ook aan de andere voorwaarden in het artikel moet zijn voldaan.

Het auteursrecht biedt bescherming aan “ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst”. Het Nederlandse auteursrech]t is geregeld in de Auteurswet uit 1912. De Aw heeft een territoriaal karakter: de werking van de wet blijft beperkt tot Nederland en is alleen van toepassing op werken die voor de eerste keer in Nederland zijn uitgegeven. Voor het verkrijgen van het auteursrecht hoeft niets te worden aangevraagd of geregistreerd: het recht ontstaat op het moment dat het werk tot stand is gekomen.

Wil een werk voor bescherming in aanmerking komen, dan mag het werk of product geen kopie zijn van een reeds bestaand werk: er moet sprake zijn van een zekere mate van creativiteit. Het werk moet een persoonlijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker dragen. Persoonlijk karakter mag ook tot uiting komen in “alle andere geschriften”, zoals de telefoongids of het spoorboekje van de NS. Het te beschermen object moet daarnaast geconcretiseerd zijn in een product of werk. De wet vereist niet dat het werk af is. De laatste eis is dat het object tot uitdrukking moet zijn gebracht.

Er bestaat geen auteursrecht op wetten, besluiten en verordeningen die door de overheid zijn uitgevaardigd of op rechterlijke uitspraken. Ook de prestaties van een uitvoerend artiest worden niet beschermd.

De maker en zijn werk zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het werk draait om de intellectuele schepping, niet de materiële toestand waarin het zich bevindt. De maker is degene wiens creativiteit het werk tot stand heeft gebracht. Dit kan ook de werkgever worden, als een werknemer met een arbeidsovereenkomst als taak heeft om het werk tot stand te brengen.

De maker/rechthebbende van een werk heeft verschillende rechten. De persoonlijkheidsrechten stellen de persoonlijke relatie tussen het werk en de maker centraal. De immateriële belangen staan op de voorgrond. De belangrijkste persoonlijkheidsrechten zijn:

1. Het recht op naamsvermelding.
2. Het recht zich te verzetten tegen veranderingen aan zijn werk en/of tegen publicatie in een volgens hem ongepaste vorm.
3. Het recht in een werk de door hem nodig geachte wijzigingen aan te brengen, voor zover deze niet als onredelijk kunnen worden aangemerkt.
4. Het recht zich te verzetten tegen misvorming, verminking of een andere aantasting die nadeel zou kunnen opleveren voor de naam of eer van de maker.

Bij exploitatierechten gaat het primair om de mogelijkheid financieel voordeel te behalen met het werk. Daarbij kan weer een onderscheid worden gemaakt in het recht op openbaarmaking en het recht op verveelvoudiging.

Er zijn beperkingen aan het auteursrecht. Het is gekoppeld aan de leeftijd van de maker: zeventig jaar na zijn dood vervalt het auteursrecht. Dit geldt ook als de maker zijn auteursrechten heeft overgedragen aan een ander. Zou de maker eerder dan de genoemde termijn overlijden, dan krijgen zijn erfgenamen het auteursrecht. Geldt alleen voor de exploitatierechten. De persoonlijkheidsrechten moeten in een testament specifiek zijn toegewezen aan iemand, anders vervallen die rechten bij overlijden. Ook het auteursrecht kan uitgeput raken, maar alleen bij het recht op openbaring. Het recht op verveelvoudiging is nooit uitgeput.

Om een foto (een portret) die in opdracht tot stand is gekomen openbaar te mogen maken, is de uitdrukkelijke toestemming vereist van zowel de fotograaf als de gefotografeerde persoon. De fotograaf heeft hierop het auteursrecht. De gefotografeerde heeft portretrecht. Als de foto niet in opdracht is gemaakt, dan mag de fotograaf de foto niet openbaar maken als de publicatie van de foto de belangen van de gefotografeerde persoon zouden kunnen schaden. De gefotografeerde kan zich verzetten tegen een publicatie wanneer blijkt dat zijn portret wordt gebruikt voor commerciële doeleinden, zonder dat de gefotografeerde daar een redelijke vergoeding voor ontvangt.

Bij een inbreuk (of een dreiging daartoe) kan een verbod met dwangsom worden geëist, eventueel in combinatie met een rectificatie en een publicatie van het vonnis. Ook is het mogelijk om schadevergoeding te eisen. In plaats van schadevergoeding kan ook afdracht worden gevorderd van de winsten die de gedaagde heeft genoten door het plegen van de inbreuk. Alle werken van de inbreukpleger die een schending inhouden van het auteursrecht, kunnen worden vernietigd.

Een merk zijn de herkenbare tekens die aan een product worden gegeven. De identificatie- of herkomstfunctie wordt gezien als de meest wezenlijke functie van elk merk. Het exclusieve merkenrecht ontstaat als er wordt voldaan aan een paar voorwaarden. Aan de merknaam wordt vaak de ® toegevoegd. Een merk dient vaak ook als reclamedrager. In het verlengde daarvan kan een merk ook als statussymbool fungeren. Tenslotte kan een merk ook een garantiefunctie vervullen. Bij een bepaald merk zal de consument ervan uitgaan dat er sprake is van een bepaalde kwaliteit.

Het merkenrecht wordt beheerst door het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE). Een recht op een merk wordt verkregen, als men als eerste het betreffende merk bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) deponeert. Het moet aan een aantal eisen voldoen.

Er zijn verschillende soorten merken:

• Warenmerken: een stoffelijke zaak. Een individueel warenmerk is een stoffelijke zaak die gebruikt wordt om de waren van één onderneming te onderscheiden van de concurrentie: benamingen, tekeningen, afdrukken, tekens etc. Een collectief warenmerk zijn ook benamingen, tekeningen, afdrukken etc., maar deze eigenschappen dienen nu om de waren van meerdere ondernemingen te onderscheiden van waren. De waren die dit collectieve merk voeren krijgen daarmee een gemeenschappelijk kenmerk, zoals het Bovag-vignet in de autobranche. Een collectief merk staat onder toezicht van een houder, meestal een stichting. Tekens die ertoe dienen om de geografische herkomst van waren aan te geven, worden ook als collectieve merken beschouwd (zoals Champagne uit de Franse streek Champagne).
• Dienstmerken: ook tekens die dienen ter onderscheiding, maar hierbij gaat het niet om stoffelijke zaken maar om diensten. Dienstmerken kunnen worden geregistreerd door bijv. banken, verzekeraars etc.

Voor alle merken geldt dat zij alleen voor bescherming in aanmerking komen als aannemelijk is dat zij voldoende onderscheidend vermogen bezitten. Een merk komt in verschillende verschijningsvormen voor:

1. Woordmerken: een merk in letters, zoals Coca-Cola. Ook geslachtsnamen kunnen merknamen vormen, maar ze moeten wel voldoende onderscheidend vermogen bezitten. Ook reclameslogans vallen onder woordmerken.
2. Beeldmerken: twee- of driedimensionale emblemen, logo’s en vignetten.
3. Vormen van waren en verpakkingen: een vorm moet zo bijzonder en onderscheidend zijn, dat een eeuwigdurende bescherming gerechtvaardigd is. Denk aan het Coca-Cola flesje.
4. Letters en cijfers: losse letters en afkortingen, zoals de RuG of H&M.
5. Kleuren: een kleur kan alleen in aanmerking komen voor bescherming wanneer bij de aanvraag nauwkeurig wordt aangegeven om welke internationale kleurcode het in kwestie gaat. Ook logo’s in combinatie met de specifieke kleurstelling worden beschermd, zoals de naam Ikea.

Er zijn producten die zo succesvol zijn, dat de naam synoniem is geworden voor het merk, bijv. chocomel of aspirine. Het handelsmerk kan ook identiek zijn aan de handelsnaam, zoals bij McDonald’s of Ikea. Daarnaast kunnen ondernemingen ook meerdere handelsmerken voeren.

Het aanmelden van het merkenrecht bij het BBIE gebeurt door middel van het invullen van een aantal vragenformulieren en heet een depot. Degene die als eerste het betreffende merk deponeert, geldt als rechthebbende. Is een merk ingeschreven, dan geldt deze inschrijving voor een termijn van 10 jaar. Vervolgens kan er een verlenging aangevraagd worden van weer 10 jaar. Het is dus aan de merkgerechtigde hoe lang een merkenrecht duurt. Gedurende de tijd van de inschrijving/verlenging mag het merk niet worden gewijzigd, anders wordt het gezien als een nieuw merk en dat moet opnieuw worden gedeponeerd. Het merkenrecht vervalt als een merkhouder geen gebruik maakt van zijn verworven recht binnen 5 jaar, als een merkhouder niet optreedt tegen iemand die merkinbreuk pleegt of als iemand de nietigheid inroept door aan te tonen dat het merk ten onrechte wordt gevoerd. Een depot wordt niet afgegeven als de BBIE vindt dat het aangeboden product of dienst geen onderscheidend vermogen heeft, misleidend is voor het publiek of in strijd is met de openbare orde en goede zeden.

Als een merk wordt ingeschreven, kan een merkhouder zijn merkenrecht alleen gebruiken in de Benelux. Wie een verdergaande bescherming wenst kan zijn recht deponeren bij het Europees Merkenbureau in Alicante. Leidt dit tot een depot, dan is het een Europees Gemeenschapsmerk en dat geldt voor alle landen van de EU. Via het BBIE kan ook een wereldmerk worden verkregen op basis van het Verdrag van Madrid, waar zo’n 60 landen bij aangesloten zijn.

De naam van een onderneming is dé manier waarmee een onderneming zich naar het publiek toe profileert en zich onderscheidt van zijn concurrenten. Deze naam is de handelsnaam. De Handelsnaamwet (Hnw) heeft een tweeledig doel:

1. Een handelsnaam mag geen verwarring en/of misleiding van het publiek veroorzaken en
2. De wet biedt bescherming tegen misbruik van een handelsnaam door concurrenten.

Voor het vestigen van een recht op een bepaalde handelsnaam zijn geen formaliteiten vereist. Zodra een handelsnaam door een onderneming rechtmatig wordt gebruikt, ontstaat vanzelf het recht op bescherming van die naam. Het enige waar voor gezorgd moet worden is dat men naar het publiek toe op een duidelijke wijze aangeeft een bepaalde handelsnaam te voeren.

Er zijn een vijftal situaties waarbij het voeren van een bepaalde handelsnaam niet is toegestaan:

1. Het is verboden een handelsnaam te voeren die, in strijd met de waarheid, aanduidt dat de onderneming aan iemand anders die niet met de zaak te maken heeft, (mede) toebehoort.
2. Het is verboden een handelsnaam te voeren die een verkeerde indruk geeft van de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven.
3. Het is verboden een handelsnaam te voeren die een onjuiste indruk geeft van onder die naam gedreven onderneming.
4. Het is verboden een handelsnaam te hanteren die (bijna) gelijk is aan de handelsnaam van een ander en eerder rechtmatig door die ander werd gevoerd. Geldt alleen als het voor verwarring bij het publiek zorgt, doordat de aard van de beide bedrijven daartoe aanleiding geeft of de plaats waar ze gevestigd zijn.
5. Het is verboden een handelsnaam te voeren die (bijna) gelijk is aan de merknaam van een ander.

Een domeinnaam is een naam en adres op internet. .nl-domeinnamen worden geregistreerd bij de Stichting Internet Domein Registratie. Om als ondernemer een domeinregistratie te verkrijgen, moet men deze via een Nederlandse internetprovider laten aanvragen. Bij de domeinnaamregistratie geldt dat degene die als eerste bescherming vraagt voor een bepaalde naam, die ook krijgt (en dus niet degene die hem als eerste gebruikte!).

Er zijn verschillende sancties mogelijk op het voeren van een onjuiste handelsnaam. De civielrechtelijke weg bestaat veelal uit een kort geding dat door de belanghebbende wordt aangespannen waarbij een verbodsactie wordt ingesteld en vaak ook een schadevergoeding. Ook de kantonrechter kan worden ingeschakeld, om te eisen dat degene die de verboden handelsnaam voert te veroordelen zijn handelsnaam te veranderen. Deze mogelijkheid heeft ook de KvK. Tenslotte kan degene die een verboden handelsnaam voert ook strafrechtelijk worden vervolgd.

Hoofdstuk K: Arbeidsrecht

Het arbeidsrecht is pas de laatste 100 jaar tot ontwikkeling gekomen. De laatste decennia is het arbeidsrecht steeds verder uitgebreid. Als vakgebied leunt het arbeidsrecht sterk aan tegen HRM. HRM probeert in organisaties een optimale benutting van menselijk potentieel te realiseren. Volgens Beer zijn er op het terrein van HRM vier velden te onderscheiden die in onderlinge samenhang het voorwerp moeten vormen van strategische keuzes. De eerste is de “employee influence”: de participatie van medewerkers. De tweede is “personnel flows”: HR-stromen. In dit verband wordt ook wel gesproken van de interne arbeidsmarkt. De derde is de “reward systems”: de beloningssystemen. Tenslotte zijn er de “work systems” ofwel de werksystemen. Daarnaast kennen we in ons land ook regelgeving die de mogelijkheden van het HRM-beleid kunnen verruimen, zoals subsidieregelingen.

Overeenkomsten waarbij iemand zich verplicht om werk voor een ander te verrichten wordt door het BW beperkt tot drie contractfiguren:

1. De overeenkomst tot aanneming van werk;
2. De overeenkomst tot opdracht;
3. De arbeidsovereenkomst.

De aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de aannemer zich verbindt om, buiten dienstbetrekking, voor de opdrachtgever tegen een bepaalde prijs een bepaald werk tot stand te brengen. Het werk moet gericht zijn op de vervaardiging of bewerking van een stoffelijk voorwerp. Er wordt in dit verband gesproken van een resultaatsverbintenis: de aannemer heet zich verplicht een bepaald product tot stand te brengen, een bepaald resultaat te verwezenlijken. Buiten dienstbetrekking houdt in dat er tussen de twee partijen geen gezagsverhouding bestaat. Binnen de grenzen van wat is overeengekomen staat het de aannemer vrij om zelf te bepalen op welke wijze hij het beloofde resultaat wil verwezenlijken.

Ook de overeenkomst tot opdracht vindt plaats buiten dienstbetrekking: er is geen gezagsverhouding. Het verschil met aanneming van werk is dat het hier niet draait om een stoffelijk product, maar om het leveren van creatieve of intellectuele arbeid door bijv. een reclametekenaar of advocaat. Bij de overeenkomst tot opdracht ligt het accent op de inspanning: er is een inspanningsverbintenis.

Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in een dienst van een andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er is sprake van een gezagsverhouding, want “in dienst van”. De prestatie waartoe de werknemer zich verbindt is per definitie onbepaald en mag door eenzijdige instructies van de werkgever nader worden ingevuld.

Een werkgever kan ook overeenkomsten aangaan met personen die in zijn bedrijf werkzaamheden verrichten, maar waarbij geen sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW. Deze mensen worden niet tot het personeel gerekend en zijn bijv. mensen die werkzaam zijn op basis van een stage- of leerovereenkomst.

In art. 7:610 lid 2 BW wordt er rekening gehouden met de mogelijkheid dat er een gemengde overeenkomst wordt gesloten: een arbeidsovereenkomst én een ander soort overeenkomst. De wettelijke voorschriften van beide overeenkomsten moeten worden toegepast. Als deze in strijd zijn met elkaar heeft de arbeidsovereenkomst wel voorrang.

Het arbeidsovereenkomstenrecht is het geheel van rechtsregels dat de totstandkoming, inhoud en het einde van de arbeidsovereenkomst reguleert.

Voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst gelden de normale regels van het overeenkomstenrecht zoals die staan in art. 3:33 BW. Een overeenkomst heeft een consensueel karakter: voor de geldigheid van een rechtshandeling is wilsovereenstemming voldoende.

Bij de arbeidsovereenkomst wordt de inhoud in de eerste plaats bepaald door datgene wat de partijen afspreken. Echter, in boek 7 van het BW staan een aantal bepalingen die variëren van dwingend tot aanvullend recht met uitzonderingen op deze vrijheid. Ook mag een werkgever niet met iedere persoon zomaar een arbeidsovereenkomst aangaan, zoals met minderjarigen of buitenlanders.

Een minderjarige is een natuurlijk persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en niet getrouwd is of getrouwd is geweest. Een minderjarige is onbekwaam tot het aangaan van overeenkomsten. Voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten geldt een bijzondere regeling: vanaf 16 jaar mag een minderjarige een arbeidsovereenkomst aangaan. Voor die leeftijd moet de minderjarige toestemming hebben van zijn wettelijke vertegenwoordiger.

De wettelijke bepalingen over de verplichtingen van de werknemer zijn zeer beknopt en bestaan grotendeels uit open normen. De enige verplichting die het BW stelt is dat de werknemer de te verrichten arbeid naar beste vermogen moet uitvoeren. Hij moet deze arbeid ook zelf verrichten.

Daarnaast kan een werknemer in geval van een noodsituatie verplicht worden om niet overeengekomen of niet gebruikelijk werk te verrichten. Op grond van art. 7:660 BW is de werknemer verplicht om redelijke instructies van de werkgever op te volgen.

Overwerk kan onderverdeeld worden in twee soorten:

1. Er wordt langer gewerkt dan afgesproken: er is sprake van een overschrijding van de normale arbeidstijd. Een weigering om over te werken kan leiden tot een ontslag, als overwerk in de bedrijfstak een veelvoorkomend fenomeen is.
2. Er wordt langer gewerkt dan volgens de Arbeidstijdenwet is toegestaan: er is sprake van een overschrijding van de maximale arbeidstijd. Hiervoor moet de ondernemer een overwerkvergunning aanvragen bij de Arbeidsinspectie.

Ook de verplichtingen van de werkgever bestaan uit open normen: de werkgever dient zich als een “goed werkgever” te gedragen. Er zijn echter wel wat meer verplichtingen uitgeschreven.

De werkgever heeft de verplichting tot loonbetaling. Loon is de tegenprestatie die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor diens verrichte arbeid. Als in de arbeidsovereenkomst een loon is afgesproken, dan is de werkgever verplicht feitelijk en op tijd te betalen. Als er geen loon wordt afgesproken, dan heeft de werknemer recht op een loon dat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst gebruikelijk was of het moet naar billijkheid worden bepaald. Loon mag ook uitbetaald worden in optierechten of verstrekking van aandelen.

In principe krijgt een werknemer die niet werkt, geen loon. Hier zijn wel een paar uitzonderingen op:

1. Indien de werknemer wegens ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, dan heeft hij/zij toch gedurende de eerste 104 weken recht op 70% van het laatstverdiende loon. Behalve de verplichting om zieke werknemers (gedeeltelijk) door te betalen, rust op de werkgever ook de wettelijke plicht om zieke werknemers zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. Voorkomen moet worden dat zieke werknemers na verloop van tijd arbeidsongeschikt raken en een beroep gaan doen op de WIA.
2. Als de werknemer wel wil werken, maar de werkgever daarvan geen gebruik wil of kan maken door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, is de werkgever ook verplicht om loon door te betalen.

De werkgever heeft ook de verplichting van een loonstrookje. De werkgever is verplicht om bij de uitbetaling van het in geld vastgestelde loon, schriftelijk opgave te doen van het loonbedrag en de wijze waarop dit is samengesteld. Ook moet op de loonopgave een beeld gegeven worden van de inhoudingen die zijn toegepast.

De werkgever heeft de verplichting tot het verstrekken van vakantie met behoud van loon. De werknemer heeft na een jaar werk minimaal recht op viermaal het aantal wekelijkse werkdagen: de wettelijke vakantiedagen. Daarnaast bestaan ook bovenwettelijke vakantiedagen. De afspraak op vakantierechten is niet oneindig. Werknemers moeten de wettelijke vakantiedagen opnemen binnen een halfjaar na het jaar waarin ze zijn opgebouwd. De bovenwettelijke vakantiedagen mogen 5 jaar blijven staan.

Er zijn ook verlofverplichtingen. Werknemers kunnen een kortdurend zorgverlof van maximaal 10 dagen per jaar opnemen. Dit verlof is bestemd voor de verzorging van zieke thuiswonende kinderen, pleegkinderen, partner en ouders. Bij de geboorte van een kind heeft ook de werkende partner recht op betaald kraamverlof van 2 dagen.

De werkgever heeft als vijfde verplichting dat arbeid zo georganiseerd moet worden dat het geen gevaar voor werknemers op kan leveren. In dit verband spreken we van schuldaansprakelijkheid.

De laatste verplichting die een werkgever heeft is die bij overgang van een onderneming. Bij reorganisaties heeft de Ondernemingsraad een adviesrecht en de werkgever moet een reorganisatie melden aan vakbonden. Een contract overname is alleen mogelijk als alle betrokken partijen daarmee instemmen. De verkrijger van de onderneming is verplicht alle werknemers van de overgenomen onderneming mee over te nemen. Ook moet hij alle arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers in stand houden. Deze regeling is niet van toepassing bij een faillissement. Aan een overgang dient een overeenkomst ten grondslag te liggen. Ook een deel van de organisatie kan onderwerp van de overgang zijn.

Flexibilisering van arbeidsrelaties kan op drie verschillende manieren plaatsvinden:

1. door binnen het bedrijf (of ook daarbuiten) te werken met collegiale in- en uitlening van personeel;
2. door ten aanzien van bepaald personeel gebruik te maken van contracten voor bepaalde tijd;
3. door de inzet van uitzendkrachten, personeel op basis van detachering en het werken met payrollbedrijven.

Bij de inzet van werknemers met flexibele arbeidscontracten wordt voor de gevallen waarin niet duidelijk is afgesproken of er een arbeidsovereenkomst gesloten is, aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst is zodra men gedurende drie opeenvolgende maanden hetzij wekelijks, hetzij tenminste 20 uur per maand heeft gewerkt. Deze bepaling in art. 7:610a BW spreekt van een rechtsvermoeden, wat inhoudt dat een werkgever mag proberen te weerleggen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zodra een overeenkomst drie maanden heeft geduurd, mag worden aangenomen dat de omvang van de arbeidsovereenkomst (in uren per maand) gelijk is aan het gemiddelde van de afgelopen drie maanden. Ook hier is weer sprake van een rechtsvermoeden.

De “klassieke” arbeidsverhouding houdt in dat werknemers de hele week voor één werkgever voor onbepaalde tijd werken. Door flexibilisering wordt er steeds meer met arbeidscontracten gewerkt voor bepaalde tijd: het einde van de overeenkomst staat bij aanvang van de verhouding al vast.

Onder bepaalde omstandigheden kunnen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op termijn worden omgezet in één voor onbepaalde tijd. Dit is de ketenbepaling. Er zijn twee situaties mogelijk:

1. Zodra opeenvolgende contracten samen langer dan 36 maanden duren, geldt het laatste contract als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 onder a BW).
2. Zodra er bij dezelfde werkgever sprake is van meer dan drie opeenvolgende tijdelijke contracten, die steeds direct of binnen een termijn van niet meer dan 3 maanden elkaar opvolgden, wordt het contract omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook als een werkgever voor een bepaalde periode de werknemer via een uitzendbureau inhuurt of wanneer er sprake is van een doorstart na het failliet gaan van de onderneming.

Kenmerkend voor flexwerkers is dat zij maar zelden gedurende de hele week werkzaam zijn: ze werken parttime. De beloning van een parttimer vindt plaats naar evenredigheid. Wat betreft de arbeidsvoorwaarden mag er geen onderscheid gemaakt worden tussen een fulltimer en een parttimer en ook heeft de parttimer naar evenredigheid recht op verlof- en vakantiedagen.

Bij arbeidsverhoudingen zijn normaal maar twee partijen betrokken. Echter, bij uitzendkrachten is er sprake van drie partijen: het uitzendbureau (de uitlener), de opdrachtgever (de inlener) en de uitzendkracht (de werknemer). De overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht is de arbeidsovereenkomst.

De juridische relatie tussen de inlener en het uitzendbureau is een overeenkomst tot opdracht. Het voordeel van het inzetten van uitzendkrachten is dat er geen rekening gehouden hoeft te worden met de arbeidsrechtelijke issues. Het nadeel is dat het inhuren van uitzendkrachten erg duur kan zijn, door de tussenkomst van het uitzendbureau. Ook voor het personeel heeft het werken als uitzendkracht een nadeel: een overeenkomst eindigt van rechtswege als de inlener, om welke reden dan ook, de uitzendkracht terugstuurt naar het uitzendbureau. Een ander nadeel is dat de eerste 26 weken meerdere opeenvolgende contracten niet kunnen leiden tot een contract voor onbepaalde tijd. Als de uitzendkracht in dienst van de inlener treedt, dan tellen de periodes die hij via het uitzendbureau heeft gewerkt wel mee voor de berekening van de keten.

Payrolling komt ook steeds vaker voor. Daarbij neemt een derde partij (het payrollbedrijf) het personeel in dienst en stelt het vervolgens ter beschikking aan een inlener. Er zijn een paar verschillen met een uitzendbureau:

1. Bij payrolling zorgt het inlenende bedrijf voor de werving en selectie van het personeel; bij uitzendwerk is dat de taak van het uitzendbureau.
2. Als uitzendkracht is het goed mogelijk dat men bij een groot aantal verschillende inleners wordt “weggezet”. Bij payrolling wordt men steeds ter beschikking gesteld aan één bedrijf en dat kan zelfs voor onbepaalde tijd. De contracten in het uitzendwezen zijn juist voor bepaalde tijd.

Een werkgever kan ook werknemers inzetten die werken op basis van een afroepcontract. Dit is een arbeidsverhouding waarbij personen slechts arbeid verrichten voor een ander op momenten dat deze laatste dit noodzakelijk acht. Deze vorm van flexibilisering maakt het mogelijk de inzet van personeel optimaal te laten aansluiten bij de behoefte. Er zijn twee categorieën afroepcontracten.

De afroepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is een gewoon arbeidscontract, alleen is er geen vast aantal te werken uren per week afgesproken: een “nul-urencontract”. Als variant is er het mini- of maxi-contract: minimaal of maximaal aantal uren werk. Om te voorkomen dat er in feite sprake is van een parttime arbeidsovereenkomst, mag de werknemer niet belast worden met structureel werk.

Afroepkrachten op basis van een voorovereenkomst hebben met de werkgever een overeenkomst afgesloten op basis waarvan hij wordt opgenomen in een bestand van mogelijke werknemers. Een voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, maar eigenlijk een raamovereenkomst waarbinnen afspraken gemaakt worden. Een recht op oproep heeft een afroepkracht niet, maar evenmin de plicht om te komen wanneer er wel een oproep wordt gedaan.

Tussen de afroepkracht en de werkgever ontstaat pas een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zodra de oproepkracht gehoor heeft gegeven aan een oproep van de werkgever.

De beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan, zowel voor de werkgever als een werknemer, ingrijpende gevolgen hebben. Het ontslagrecht wordt beheerst door twee wettelijke regelingen die van totaal verschillende uitgangspunten aangaan. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) bevat een aantal belangrijke voorschriften inzake het beëindigen van een dienstbetrekking. Het BBA gaat ervanuit dat een arbeidsovereenkomst niet éénzijdig kan worden opgezegd, tenzij het UWV daarvoor zijn toestemming heeft verleend. In het BW komen in de artikelen 667 t/m 686 van boek 7 een aantal bepalingen betreffende het ontslagrecht voor. Een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan kan altijd éénzijdig worden opgezegd, maar dan moet er wel aan een aantal “spelregels” zijn voldaan.

We bekijken eerst de bepalingen uit het BBA.

Het UWV-WERKbedrijf is een onderdeel van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen. Alleen het UWV mag toestemming verlenen voor ontslag. Bij de aanvraag voor een ontslagvergunning hanteert het UWV een aantal toetsingsmaatstaven:

• Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen: UWV geeft hiervoor toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding als hiertoe noodzaak is. Bij de keuze van de werknemers voor wie het ontslag concreet wordt aangevraagd wordt ten eerste het afspiegelingsbeginsel gehanteerd: ontslagen worden gespreid over vijf verschillende leeftijdscategorieën en geldt voor alle werknemers met onderling uitwisselbare functies. Daarna wordt het anciënniteitbeginsel toegepast: de werknemer met het kortste dienstverband komt het eerst in aanmerking voor ontslag.
• Ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen:
  • Langdurige arbeidsongeschiktheid of veelvuldig ziekteverzuim: de werkgever zal bij het UWV aannemelijk moeten maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor zijn functie en dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Gaat het om ziekteverzuim, dan moet aangetoond worden dat het veelvuldig ziekteverzuim verstorend werkt.
  • Disfunctioneren van de werknemer: werkgever moet aannemelijk maken dat de betreffende werknemer niet voldoet aan de eisen die de functie aan hem stelt en dat hij daar herhaaldelijk op is gewezen.
  • Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer: werkgever moet duidelijk maken dat het gedrag van dien aard was dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevraagd de arbeidsrelatie nog langer te laten voortduren.
  • Een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding: werkgever moet aannemelijk maken dat de werkverhouding onhoudbaar is geworden.

Als een werknemer zelf ontslag wil nemen, dan is daar geen ontslagvergunning voor nodig. Als een werkgever een ontslagvergunning aanvraagt, dan heeft de betrokken werknemer 14 dagen de tijd om schriftelijk op de ontslagaanvraag te reageren. Er zijn daarbij drie mogelijkheden:

1. De werknemer laats niets van zich horen en voert geen enkele verweer tegen de aanvraag. Deze reactie kan een eventuele aanvraag voor een uitkering ernstig in gevaar brengen, omdat door niet reageren de werknemer impliciet instemt met het ontslag.
2. De werknemer voert uitsluitend een formeel verweer. Hij verklaart niet in te stemmen met het ontslag maar draagt daar verder geen inhoudelijke argumenten voor aan.
3. De werknemer voert verweer door de argumenten van de werkgever, ook inhoudelijk, te weerleggen.

Het UWV stelt de werkgever op de hoogte van (de aard) van de reactie en nodigt de werkgever uit om hierop te reageren. Het laatste woord is dan aan de werknemer. Eventueel kan het UWV deskundigen of een speciale commissie inschakelen. Als de toestemming eenmaal gegeven is, kan die niet meer ingetrokken worden. Hij is echter maar 2 maanden geldig. In die tijd moet de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. Tegen de beslissing van het UWV is geen beroep mogelijk.

Er zijn een paar uitzonderingen waarbij geen toestemming van het UWV is vereist:

1. Beëindiging van rechtswege: als de werknemer overleden is of als de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd is.
2. Ontbinding door de rechter.
3. Bij een toerekenbare tekortkoming van de wederpartij: één van de partijen komt dan de overeenkomst helemaal niet, niet behoorlijk of niet op tijd na.
4. Ontslag op staande voet.
5. Opzegging tijdens de proeftijd.
6. Wederzijds goedvinden.

Ten tweede bekijken we de bepalingen uit het BW.

Een beëindigingsovereenkomst is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit is iets anders dan berusting. Er is sprake van berusting als één van de partijen de arbeidsovereenkomst beëindigt en de andere partij het in feite niet met deze beëindiging eens is, maar zich neerlegt bij het ontslag. Degene die berustte in een ontslag heeft nadien nog altijd de mogelijkheid om actie tegen het ontslag te nemen.

Gedurende een proeftijd kunnen partijen de arbeidsovereenkomst op ieder gewenst moment beëindigen. Een opzegtermijn is niet vereist, evenmin een vergunning van het UWV. De maximale duur van de proeftijd is wettelijk gekoppeld aan de duur van de overeengekomen arbeidsovereenkomst. Het is twee maanden voor contracten voor onbepaalde tijd en contracten voor langer dan 2 jaar, en één maand voor contracten korter dan 2 jaar en contracten voor bepaalde tijd waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld. Een proeftijd moet schriftelijk zijn overeengekomen. Ook kan degene die tijdens de proeftijd opzegt, verplicht worden de opzegging te motiveren. Het is niet toegestaan om, in aansluiting op een afgelopen proeftijd, een nieuwe proeftijd af te spreken wanneer de proeftijden tezamen de duur van twee maanden overschrijden.

Bij een beëindiging van rechtswege loopt een arbeidsovereenkomst af omdat de wet dit zo voorschrijft. Dit komt in twee gevallen voor:

1. De dood van partijen: arbeidsovereenkomst eindigt door de dood van de werknemer. Nabestaanden kunnen aanspraak maken op een overlijdensuitkering. Door het overlijden van de werkgever zal de arbeidsovereenkomst niet worden beëindigd, tenzij anders overeengekomen.
2. Door het verstrijken van de tijd: wanneer de tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan is verstreken, eindigt de arbeidsovereenkomst ook van rechtswege. Een opzegging is niet nodig.

Opzegging is de wilsuiting om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het betreft een eenzijdige rechtshandeling en kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren. Aan een rechtmatige opzegging stelt de wet twee vereisten:

1. er mag slechts worden opgezegd tegen bepaalde dagen en
2. er moet een bepaalde opzegtermijn in acht worden genomen.

De dag waartegen mag worden opgezegd, de opzegdag, is de dag waarop de dienstbetrekking eindigt alsook de eerste dag na het einde van de dienstbetrekking. De dag waartegen opgezegd kan worden wordt bepaald door de overeengekomen arbeidsovereenkomst, door het reglement of door het gebruik. De aanzegdag van de opzegtermijn is steeds het einde van de maand, tenzij op grond van het gebruik een ander tijdstip is aangewezen.

De opzegtermijn is de periode die ligt tussen het moment dat het ontslag wordt aangezegd en het tijdstip dat de werknemer daadwerkelijk niet meer op de werkvloer hoeft te verschijnen. Een opzegtermijn wordt gebruikt zodat de werknemer een nieuwe baan kan zoeken en de werkgever alvast op zoek kan gaan naar een nieuwe medewerker. Voor een werknemer die ontslag neemt is de opzegtermijn één maand. Voor de werkgever die ontslag geeft kan dat variëren van één tot vier maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband.

Ontslagverboden zijn een aantal verboden tot opzegging. Er mag niet worden opgezegd tijdens de eerste twee jaar van het ziekteverlof van de werknemer. Dit mag ook niet gebeuren tijdens de gehele zwangerschap plus een periode van 6 weken na afloop van het zwangerschapsverlof. Een opzegverbod geldt ook voor bepaalde werknemersvertegenwoordigers. Dan is er nog een opzegverbod wegens het lidmaatschap van een vakbond of deelnemen aan activiteiten van die vakbond. Is een opzegging in strijd met één van de genoemde verboden, dan is een eventueel ontslag nietig. Een werknemer die de nietigheid wil inroepen moet dit doen binnen twee maanden na de opzegging.

Een overeenkomst die is aangegaan voor een bepaalde tijd eindigt van rechtswege. De normale regels zijn dan niet van toepassing: er hoeft geen ontslagvergunning te worden aangevraagd, er hoeft geen opzegtermijn worden aangehouden en de opzegverboden zijn niet aan de orde.

Een onregelmatig ontslag gebeurt als bij de beëindiging van een dienstbetrekking de volgens het BW geldende bepalingen niet in acht worden genomen. De partij die zich schuldig maakt aan een onregelmatig ontslag is tegenover de andere partij schadeplichtig. Wanneer bij een ontslag de opzegtermijn niet in acht is genomen, dan blijft het ontslag wel geldig, maar de overtreding heeft wel tot gevolg dat de beëindigende partij schadeplichtig wordt. De wederpartij heeft bij een schadeplichtige partij twee mogelijkheden: men eist een schadeloosstelling of een schadevergoeding.

Een schadeloosstelling bestaat uit een vast bedrag. Dit bedrag is het loon over de tijd dat het dienstverband nog had geduurd als de werkgever de opzegtermijn wel in acht had genomen. Het is niet van belang of de schade ook feitelijk is geleden. Een vordering tot schadeloosstelling verjaart na verloop van zes maanden.

Een volledige schadevergoeding omvat alle schade die in oorzakelijk verband staat met het overtreden van de wettelijke of contractuele regels betreffende de eenzijdige beëindiging. Een volledige schadevergoeding zal in bedrag maximaal gelijk zijn aan het bedrag van de schadeloosstelling. Dit geldt echter niet voor gevallen waarin ook iets anders dan het in geld vastgestelde loon wordt gederfd, zoals een auto van de zaak, kinderopvang of fooi. Als er bij de rechter een volledige schadevergoeding wordt geëist, dan is het aan de eiser om de gehele omvang van de schade te bewijzen.

De rechter kan een bevel tot herstel van de dienstbetrekking uitspreken als de eisende partij daar expliciet om vraagt.

Ontslag mag plaatsvinden vanwege een dringende reden. Een dwingende reden is een daad, eigenschap of gedraging van een werknemer die tot gevolg heeft dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking met deze werknemer nog langer te laten voortduren. Vaak ontslag op staande voet als gevolg. Er zijn een aantal vereisten voor een dringende reden, omdat de gevolgen voor een werknemer groot zijn. Een dringende reden is aanwezig, als:

• een werknemer hardnekkig weigert redelijke bevelen of opdrachten van de werkgever uit te voeren (werkweigering);
• een werknemer één enkel feit alleen dat op zichzelf geen dringende reden vormt dit laat worden door een van te voren gegeven waarschuwing te negeren.
• Enz.

Een ontslag op staande voet moet subjectief genomen worden. Daarnaast heeft de wederpartij het recht te weten waarom hij/zij op staande voet is ontslagen. In een later stadium kan het ontslag op staande voet niet meer met een reden worden gemotiveerd en dit houdt dus in dat een aarzeling van een paar dagen niet geaccepteerd wordt voor een later ontslag op staande voet. Hier is wat op gevonden: een werkgever kan een werknemer op non actief stellen om de tijd te krijgen om juridisch advies in te winnen over of er wel een objectief dringende reden aanwezig is. Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan volgt ontslag op staande voet.

De werknemer die door een ontslag op slaande voet wordt getroffen kan kiezen uit twee soorten verweermiddelen:

1. Hij kan aanvoeren dat het ontslag nietig was: dit kan binnen 6 maanden na ontslag. De dienstbetrekking loopt gedurende deze tijd gewoon door. De werkgever moet rekening houden met een loonvordering.
2. Hij kan aanvoeren dat het ontslag onregelmatig was: de werknemer berust dan in het ontslag, maar de manier waarop wil hij aanvechten. Zo’n actie zal uitmonden in een vordering tot schadeloosstelling of in een actie tot volledige schadevergoeding.

Er is nog een derde mogelijkheid om zich te verzetten tegen een ontslag. Een werknemer kan zich altijd tot de rechter wenden wanneer deze van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk was. Vaak wordt hierbij niet gekeken naar het ontslag zelf, maar naar de gevolgen van die beëindiging. Als uitvloeisel van de billijkheid behoort een werkgever in bepaalde gevallen meer te doen dan alleen maar conform de wet op te zeggen.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter kent twee vormen:

1. Ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming ex art. 7:686 BW;
2. Ontbinding wegens een gewichtige reden ex art. 7:685 BW.

Een ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming gebeurt bij de kantonrechter. Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst heeft geen terugwerkende kracht en er is ook geen ingebrekestelling vereist.

Een ontbinding wegens gewichtige redenen gebeurt steeds vaker bij de rechter. Dit komt omdat deze weg naar het ontslag makkelijker is dan die via het UWV. De ontbinding door de rechter op grond van gewichtige redenen kent weer twee verschillende gronden:

1. Ontbinding wegens een dringende reden: een werkgever die een dringende reden voor opzegging meent te hebben maar een ontslag op staande voet niet aandurft, kan door het indienen van een verzoek tot ontbinding zonder risico deze zekerheid krijgen. De werkgever ontloopt op die manier het gevaar een beoordelingsfout te maken wat hem op een dure loonvordering zou kunnen komen te staan.
2. Ontbinding wegens verandering in de omstandigheden: vooral als er een gespannen verhouding tussen werkgever en werknemer heerst. Maar ook een belangrijke positieverbetering van de werknemer kan aanleiding zijn. De mogelijkheid ontbinding te vragen biedt een oplossing in die gevallen waarin het UWV de toestemming voor een opzegging weigert.

Wanneer een werknemer van mening is dat een opzegging nietig is en dus via de kantonrechter de doorbetaling van het loon vordert, kan de werkgever deze actie beantwoorden door zelf, los van de procedure die de werknemer is begonnen, een tweede procedure te starten. De werkgever kan aan de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet al op een eerdere datum is geëindigd: ontbinding voor zover vereist.

De rechter kan een beroep vergezeld doen gaan van een schadevergoeding naar billijkheid. Voor een ontbinding met vergoeding uit te spreken, stelt de rechter de partijen wel van zijn voornemen in kennis. Dit kan tot gevolg hebben dat de verzoeker zijn eis tot ontbinding zal intrekken als hij de vergoeding te hoog vindt.

Kantonrechters hebben onderlinge afspraken gemaakt over de wijze waarop zij de vergoeding zullen berekenen: met de kantonrechtersformule. De formule bestaat uit drie componenten die met elkaar moeten worden vermenigvuldigd: AxBxC. A staat voor het aantal dienstjaren dat de betreffende werknemer bij de werkgever werkzaam is geweest. Daarbij wordt rekening gehouden met de leeftijd van de werknemer. De B staat voor het bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag. De C staat voor de correctiefactor. Dit is de mate van verwijtbaarheid die hij bij dit ontslag aanwezig acht. Tegen een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk. Wel is het mogelijk om in hoger beroep of beroep in cassatie aan te tekenen bij een (niet) toekenning van een vergoeding.

Een Collectieve Arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst tussen één of meer werkgevers en één of meer vakbonden, die voornamelijk arbeidsvoorwaarden regelt die bij individuele arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden. Een cao is een formele overeenkomst: het moet schriftelijk worden aangegaan. Een cao kan ook nooit voor onbepaalde tijd worden aangegaan: het heeft een maximale duur van vijf jaar. Partijen zijn overeengekomen dat bij individuele arbeidsovereenkomsten niet van de cao mag worden afgeweken als de cao het karakter van een standaardregeling heeft. Vaker komt echter voor dat partijen een minimumregeling overeenkomen: partijen mogen afwijken van de cao, als dit niet in het nadeel van de werknemer is.

Een ondernemings-cao is een cao die de directie van één onderneming sluit met de vakbonden en die alleen maar geldt binnen die ene onderneming. Een branche- of bedrijfstak-cao is een overeenkomst waarbij werkgevers met de vakbonden een afspraak maken voor de gehele bedrijfstak. Als er een cao tot stand komt, dan moet die schriftelijk worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Als er een cao van toepassing is, dan zijn werkgevers hieraan gebonden. Het bestaan van een bedrijfstak-cao betekent echter niet automatisch dat iedere werkgever in de betreffende bedrijfstak de voorschriften uit deze cao moet naleven. Bepalend daarvoor is of de betreffende werkgever wordt aangemerkt als gebonden werkgever. Dit zijn werkgevers die zijn aangesloten bij de organisatie die de werkgevers vertegenwoordigen bij de totstandkoming van de cao. Werkgevers en werknemers zijn niet verplicht zich aan te sluiten bij een werkgeversbond of vakbond. Dit heeft nogal betekenis voor de werking van cao’s.

In het overeenkomstenrecht geldt als uitgangspunt dat alleen de partijen die bij een overeenkomst betrokken zijn, gehouden zijn de verplichtingen die uit die overeenkomst voortkomen, na te leven. Bij een cao werkt dit echter anders. Er zijn een paar situaties mogelijk:

1. Wanneer zowel de werkgever als de werknemer behoort tot een van de cao-partijen maken de arbeidsvoorwaarden uit de cao automatisch deel uit van alle IAO’s (individuele arbeidsovereenkomsten).
2. Wanneer geen van de partijen lid is bij één van de cao-partijen, dan geldt de cao niet.
3. Wanneer alleen de werkgever lid is van een cao-partij is de werkgever verplicht de arbeidsvoorwaarden van de cao toe te passen.
4. Als alleen de werknemer lid is van een cao-partij, dan geldt de cao niet voor de IAO.
5. Het zou kunnen dat geen van de partijen lid is, maar dat de werkgever zich toch door de cao laat leiden: incorporatiebeding. De werknemer kan dan de rechten uit de cao opeisen en de werkgever kan eisen dat de werknemer de verplichtingen nakomt.

Cao-bepalingen kunnen ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) algemeen bindend verklaard worden. Dit houdt in dat in de betreffende bedrijfstak iedere werkgever verplicht is de cao toe te passen. Het doel van een AVV (algemeen verbindend verklaring) is om te voorkomen dat in een tijd van arbeidstekort een cao wordt uitgehold doordat niet gebonden werkgevers, de gebonden werkgevers kunnen beconcurreren met een lager niveau van arbeidsvoorwaarden. Een AVV wordt uitgegeven door de minister van SZW als één van de cao-partijen daarom vraagt en als voor een belangrijke meerderheid van de werkgevers (>50%) de cao al geldt. De minister kan bepaalde ondernemingen uitzonderen van de AVV.

Bij afloop van de duur van de AVV vervalt de toepassing van de cao op de arbeidsverhouding. Een cao die algemeen verbindend is verklaard heeft geen nawerking: de andere arbeidsvoorwaarden zullen weer gelden zodra de termijn van de cao verlopen is.

Hoofdstuk L: Strafrecht

Als de regels die rechtsnormen bevatten en die aangeven hoe personen zich in het maatschappelijke verkeer tegenover elkaar behoren te gedragen genegeerd of geschonden worden, dan loop je kans getroffen te worden door een sanctie. Er is geen rechtsgebied waar het sanctioneren zo nadrukkelijk op de voorgrond treedt als bij het strafrecht. Elke strafrechtelijke sanctie heeft een bewuste leedtoevoeging tot doel.

De toepassing van strafrecht mag alleen als andere mogelijkheden ontoereikend blijken te zijn of wanneer andere middelen hebben gefaald: het moet een uiterste middel zijn. Het past bij de gedachte dat strafrecht alleen toegepast mag worden als het om ernstige vormen van onrecht gaat, die bij een brede laag van de samenleving een sterke, morele afkeuring oproepen. Deze afkeuring is wel sterk tijd- en plaatsgebonden en dit heeft zijn invloed op strafwetgeving.

Het strafrecht bestaat uit verschillende beginselen.

Aan het legaliteitsbeginsel ligt de gedachte ten grondslag dat elke bevoegdheid van de overheid ten aanzien van de burgers, zijn oorsprong dient te vinden in het recht. Dit schept voor burgers rechtszekerheid en voorkomt dat de overheid haar bevoegdheden willekeurig zal uitoefenen. Gedragingen kunnen dus niet strafbaar zijn op grond van regels die voortkomen uit het ongeschreven recht of op grond van de gewoonte. “Wettelijk” zijn de wetten in formele zin en de artikelen 1 tot 78 van Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht en op deze regels mag dus het strafrecht toegepast worden. 

Naast dit beginsel is er ook het verbod van analogie. Strafbepalingen mogen niet analoog worden toegepast in situaties die sterk lijken op gedragingen die strafbaar zijn gesteld, maar daar feitelijk niet gelijk aan zijn. De rechter mag dus niet zelf een nieuw strafbaar feit vaststellen (dit mag alleen de wetgever).

Het laatste hoofdbeginsel is het verbod van terugwerkende kracht. Niemand kan gestraft worden voor het plegen van een feit dat op het moment van de uitvoering nog niet strafbaar was. De enige uitzondering hierop is geformuleerd voor oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid. Ook moet na een verandering van de wetgeving (na het plegen van het strafbare feit) bij strafbaarstelling de meest gunstige regeling worden toegepast.

Het materieel deel van het strafrecht geeft een opsomming van de gedragingen die onder bepaalde omstandigheden strafbare feiten opleveren. Deze “voorwaarden voor strafbaarheid” staan met name in het Wetboek van Strafrecht. Strafbare feiten worden delicten genoemd en de omschrijving van zo’n strafbaar feit een delictsomschrijving.

Uit de omschrijving blijkt vaak dat er moet zijn voldaan aan een reeks van voorwaarden. Deze worden de bestanddelen van het strafbare feit genoemd. De straf die in de delictsomschrijving is opgenomen wordt niet tot de bestanddelen van het strafbare feit gerekend. In beginsel is het gedrag pas strafbaar als alle bestanddelen van een delictsomschrijving zijn vervuld. Of het ook tot vervolging en veroordeling komt, hangt af van nog enkele andere factoren.

Het materieel strafrecht bevat ook de voorwaarden voor vervolgbaarheid. Het kan bijv. zo zijn dat er aan alle bestanddelen van een delictsomschrijving wordt voldaan, maar dat het strafbare feit niet meer vervolgd kan worden omdat het verjaard is. Tenslotte bepaalt het materiële strafrecht onder welke voorwaarden welke straffen opgelegd kunnen worden.

In het formeel strafrecht staan de regels met betrekking tot de procedures die betrekking hebben op de toepassing van het materiële strafrecht. Dit rechtsgebied, het strafprocesrecht, staat in het Wetboek van Strafvordering (Sv). Bij het strafprocesrecht zijn verschillende organen betrokken. De opsporing van strafbare feiten is in handen van het Openbare Ministerie (OM), bijgestaan door de politie. Ook de strafvervolging wordt ingesteld door het OM; deze heeft in de persoon van de Officier van Justitie (OvJ) het “vervolgingsmonopolie”. Alleen het OM heeft de bevoegdheid om een persoon voor de strafrechter te brengen, maar het OM heeft niet de plicht om dit ook te doen. Het OM kan een zaak ook seponeren. Het OM maakt dan gebruik van het opportuniteitsbeginsel en ziet op grond van het algemeen belang af van vervolging. De berechting ligt in handen van de onafhankelijke strafrechter. Deze bepaalt ook de straf en de strafmaat, de straftoemeting. Tenslotte ligt de uitvoering van straf weer in handen van het OM.

Delicten worden ingedeeld in misdrijven en overtredingen. Het is steeds de wetgever die zegt of een bepaald delict een misdrijf vormt of een overtreding. Over het algemeen vormen de overtredingen de lichtere delicten en de misdrijven de zwaardere. De gedragingen die als misdrijf worden aangeduid zijn te vinden in Boek 2 Sr en de overtredingen in Boek 3 Sr. Staat een feit niet in het Wetboek van Strafrecht maar in een andere wet in formele zin, dan is het de taak van de wetgever om uitdrukkelijk te bepalen of de genoemde delictsomschrijving als een misdrijf of als een overtreding moet worden aangemerkt. Is een feit strafbaar gesteld in een Algemene Maatregel van Bestuur, dan bepaalt art. 89 lid 2 Grw dat de delegerende wet (die ten grondslag ligt aan de AMvB) moet bepalen of een bepaalde gedraging een misdrijf of overtreding is. Het praktisch belang van het onderscheid tussen een misdrijf en een overtreding:

• Een poging tot een misdrijf is strafbaar op grond van art. 45 Sr; dit geldt niet voor een poging tot een overtreding;
• Het opzettelijk behulpzaam zijn bij een misdrijf vormt een strafbaar feit, maar het opzettelijk behulpzaam zijn bij een overtreding is niet strafbaar gesteld.
• In art. 5 lid 1 sub 2 Sr is bepaald dat een Nederlander voor feiten die hij in het buitenland heeft gepleegd, alleen in ons land kan worden vervolgd wanneer de feiten in het buitenland strafbaar zijn en in Nederland een misdrijf opleveren.

Kenmerkend voor sancties is dat er sprake is van een bewuste leedtoevoeging tegenover de dader met als doel het door het delict toegebrachte leed te vergelden. De oplegging van een sanctie heeft ook een preventief karakter. Het strafrecht kent twee verschillende soorten van sancties: straffen en maatregelen. 

In art. 9 Sr worden de straffen verdeeld in twee categorieën: hoofdstraffen en bijkomende straffen. Tot de hoofdstraffen behoren gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete. De eerste twee zijn vrijheidsstraffen. De maximale gevangenisstraf is levenslang. Hechtenis duurt hoogstens één jaar, maar kan worden verlengd tot één jaar en vier maanden. Straffen kunnen ook geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegd worden: een voorwaardelijke veroordeling. Als algemene voorwaarde geldt dat de veroordeelde tijdens de proeftijd (meestal 2 jaar) zich niet schuldig mag maken aan een strafbaar feit. Verder kan de rechter ook nog bijzondere voorwaarden stellen.

Een taakstraf bestaat uit het verrichten van onbetaalde arbeid (werkstraf) of het volgen van een verplicht leerproject (leerstraf). Een taakstraf kan worden opgelegd voor ieder misdrijf of iedere overtreding waar een vrijheidsstraf op staat. Het maximum aantal uren werkstraf is 240 uur, een leerstraf kan 480 uur duren. De rechter mag een taakstraf opleggen. Als een gestrafte zijn taakstraf niet (goed) uitvoert, moet hij alsnog een vrijheidsstraf ondergaan.

Tenslotte heeft de rechter de mogelijkheid om apart, of in combinatie met een andere straf, een geldboete op te leggen. In beginsel kan voor alle strafbare feiten een boete worden opgelegd. In het wetboek is een zestal categorieën opgenomen waarbij de minimale boete €2 is en de maximale €450.000 (alleen voor rechtspersonen). De geldboete komt toe aan de staat.

Een bijkomende straf hoeft niet in combinatie met een hoofdstraf worden opgelegd. De twee meest voorkomende bijkomende straffen zijn de ontzetting van bepaalde rechten en de verbeurdverklaring. Uit bepaalde rechten word je vooral ontzet als je een delict hebt gepleegd in een bepaalde sfeer of omgeving (zoals het uitoefenen van een ambt). De verbeurdverklaring is niet beperkt tot bepaalde delicten. Een verbeurdverklaring kan plaatsvinden steeds wanneer er een bepaald verband kan worden aangetoond tussen bepaalde voorwerpen en het strafbare feit.

Het kan daarbij gaan om zowel voorwerpen die door middel van het strafbare feit zijn verkregen (bijv. XTC-pillen), maar ook om voorwerpen met behulp waarvan het strafbare feit is begaan (een koevoet van een inbreker).

Een strafzaak hoeft in beginsel niet altijd te eindigen met een veroordeling van de verdachte: de rechter kan een verdachte vrijspreken. De rechter kan ook tot de conclusie komen dat de verdachte het hem tenlastegelegde wel heeft begaan maar hij/zij niet schuldig is omdat een strafuitsluitingsgrond aanwezig is. Een andere mogelijkheid is dat het feit niet strafbaar blijkt te zijn. In deze laatste twee gevallen wordt de verdachte niet vrijgesproken, maar “ontslagen van alle rechtsvervolging”. Bij een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging kan er geen straf worden opgelegd, maar wel een maatregel.

Als de rechter de tenlastegelegde feiten strafbaar en bewezen acht en hij van oordeel is dat ook de verdachte strafbaar is, dan komt het tot een veroordeling waarbij een straf wordt opgelegd.

Een dader kan ontoerekeningsvatbaar worden geacht en is dan niet strafbaar. De rechter kan een maatregel opleggen die inhoudt dat de betrokkene voor een termijn van max. 1 jaar in een psychiatrisch ziekenhuis wordt geplaatst. Hij heeft ook de mogelijkheid om een persoon TBS op te leggen. Twee varianten van TBS:

1. TBS kan worden toegepast op personen die al in een psychiatrische inrichting verblijven en waarvan wordt verwacht dat zij na dat jaar nog steeds een gevaar vormen voor zichzelf en de samenleving;
2. TBS kan ook worden opgelegd als een persoon een strafbaar feit heeft gepleegd waar minimaal 4 jaar gevangenisstraf op staat en hij tijdens het begaan van dit delict verminderd toerekeningsvatbaar was.

TBS duurt minimaal 2 jaar. De rechter heeft onbeperkt de mogelijkheid om de TBS te verlengen met een termijn van één of twee jaar.

Tenslotte kent de wet ook nog twee maatregelen waarvoor wel als voorwaarde geldt dat de verdachte moet zijn veroordeeld:

1. Onttrekking van het verkeer;
2. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij de maatregel onttrekking van het verkeer gaat het om voorwerpen die door de politie in beslag zijn genomen en die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. De rechter kan deze maatregel alleen inzetten als de voorwerpen zodanig van aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan strijd met de wet of het algemeen belang oplevert. Voor toepassing van deze regel is geen veroordeling wegens een strafbaar feit vereist.

Een veroordeling geldt wel als voorwaarde voor de maatregel ontneming van wederrechtelijk voordeel. Iemand die is veroordeeld kan de verplichting worden opgelegd om aan de staat een bepaald geldbedrag te betalen ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel (zoals bij vermogenscriminaliteit).

Het strafrecht kent naast het vereiste dat er aan alle bestanddelen is voldaan, ook de vereisten van wederrechtelijkheid en schuld. Deze algemene vereisten worden elementen genoemd. Het vereiste van wederrechtelijkheid houdt in dat het gedrag in strijd moet zijn met het recht. Het tweede vereiste is de schuld van de dader. Het kan goed zo zijn dat een dader, ook al valt zijn handelen onder de delictsomschrijving en is deze handeling wederrechtelijk, deze toch niet strafbaar is omdat bij hem de schuld in de zin van verwijtbaarheid ontbreekt. Voorbeeld: een ernstig geestelijk gestoorde die een spiegel van een auto afbreekt. In sommige gevallen is het zo dat schuld in plaats van een element, een bestanddeel van het delict is geworden. Schuld moet dan worden gezien als onvoorzichtigheid en deze groep van delicten worden culpoze delicten genoemd.

In art. 47 ev. Sr worden een aantal concrete vormen van deelneming aan een strafbaar feit gesteld: medeplegen, medeplichtigheid, uitlokken en doen plegen. De strafmaat voor medeplichtigheid wordt gerelateerd aan het delict waaraan men medeplichtig is geweest: het maximum van de hoofdstraf wordt met een derde verminderd.

Bij medeplegen werken twee of meer personen samen bij de uitvoering van een strafbaar feit. Deze vorm van deelneming wil de strafbaarheid uitbreiden tot die personen die niet als pleger gestraft kunnen worden. Om als medepleger te worden aangemerkt moet er voldaan worden aan twee eisen:

1. er moet sprake zijn van een bewuste samenwerking en
2. ook de uitvoering is gezamenlijk geweest (ook als het alleen samen beraamd is).

Aan de eerste eis is voldaan als gezamenlijk een plan is gemaakt en daarbij de verschillende rollen bij de uitvoering uitwisselbaar zijn. De medepleger krijgt dezelfde straf als de dader.

Medeplichtigheid verschilt op een paar punten van medeplegen. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij misdrijven en een medeplichtige is geen initiatiefnemer: hij is niet betrokken geweest bij de planning en ook zijn rol is niet verwisselbaar. Hij verricht één of meer voorbereidings- en/of ondersteuningshandelingen en doet dit opzettelijk.

Uitlokken is “een ander bewegen tot”. Voor strafbare uitlokking geldt ook dat het feit “opzettelijk” is uitgelokt. De uitlokking speelt zich af vóórdat de uitvoering plaatsvindt: de uitlokker roept bij een ander het idee op om bepaalde strafbare handelingen te plegen. Pas als de ander dat strafbare feit pleegt is er sprake van strafbaar uitlokken.

De middelen waarmee een uitlokking kan plaatsvinden zijn limitatief in de wet opgenomen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding. Maar ook wie opzettelijk inlichtingen, middelen of gelegenheid verschaft kan als uitlokker worden gezien.

Doen plegen houdt in dat iemand een ander een strafbaar feit laat plegen. Nu geldt als eis dat de uitvoerder van het feit niet strafbaar mag zijn: hij is, zonder het te beseffen, als instrument gebruikt. Kenmerkend voor het doen plegen, is dus dat de uitvoerder wel een delictsgedraging verricht, maar niet strafbaar is omdat hij bijv. ontoerekeningsvatbaar is of zich kan beroepen op overmacht of omdat bij hem opzet en schuld ontbreken.

Ook een poging tot een misdrijf wordt strafbaar gesteld. Er is sprake van een poging als voldaan wordt aan deze twee voorwaarden:

1. Om te beginnen moet de bedoeling van de dader, tot het begaan van een delict, zich op de een of andere manier door een begin van uitvoering hebben geopenbaard.
2. De reden voor het niet uitvoeren van het delict moet zijn gelegen in omstandigheden die buiten de wil van de dader lagen.

De maximale strafmaat voor een poging is tweederde van de maximale strafmaat van het (niet) voltooide delict.

Sinds 1994 is ook de voorbereiding van een ernstig misdrijf onder een aantal voorwaarden strafbaar gesteld. Het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf staat van maximaal 8 jaar of meer. Een voorbereidingshandeling kent een strafmaat van de helft van die van het voltooide delict.

In het strafrecht is een nieuwe vorm van daderschap tot ontwikkeling gekomen die wordt aangeduid met de term functioneel daderschap. Daarin staat de gedachte centraal dat de dader van een delict niet degene hoeft te zijn die voor de fysieke actie zorgt (het kan bijv. ook een rechtspersoon zijn!). Vaak bepaalt de aard van de wettelijke omschrijving tot wie de norm zich richt, dus een functioneel dader is niet altijd strafbaar. Van strafbaar functioneel daderschap is sprake, als:

• De leidinggevende moest bevoegd zijn om in te grijpen en liet dit na, en
• Daarmee aanvaardde hij bewust dat de desbetreffende handelingen in zijn bedrijf plaatsvonden.

Sinds 1976 is een rechtspersoon vatbaar voor strafvervolging en strafoplegging. Zodra een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit is aangemerkt, is de rechtspersoon zelf én de natuurlijke persoon/personen die opdracht tot of feitelijk leiding aan het strafbare feit heeft/hebben gegeven, strafbaar.

Een rechtspersoon heeft met opzet een delict gepleegd als de opzet het resultaat is van de bedrijfspolitiek. In minder duidelijke gevallen zal het steeds de vraag zijn of de opzet kan worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Staat eenmaal vast dat de rechtspersoon als kan worden aangemerkt, dan komen ook degene in beeld die tot het strafbare feit opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven. De opdracht- en leidinggevers blijven ook vervolgbaar in het geval de rechtspersoon zou worden ontbonden.

Computercriminaliteit is de laatste jaren exponentieel toegenomen. Omdat strafwaardig handelen in strafrechtelijke zin pas strafbaar is wanneer het gedrag is vastgelegd in een concrete delictsomschrijving, kan de wet nog wel eens achterlopen op de ontwikkelingen. Op 1 maart 1993 is de Wet computercriminaliteit in werking getreden en opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Er worden twee begrippen voorzien van een juridische definitie: gegevens en geautomatiseerd werk. Van gegevens verstaat de wet iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, als dan niet op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken. Bij een geautomatiseerd werk moet het gaan om een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan en te verwerken.

Het strafrecht tot nu toe besproken is van nationale aard en alleen geldig op het grondgebied van de Nederlandse staat. Elke nationale staat heeft bij de hantering van het strafrecht wel rekening te houden met de regels van het volkenrecht. De toepasselijkheid van het Nederlands strafrecht wordt beperkt door de uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. Daarnaast zijn er ook tal van internationale verdragen waaraan ons land zich verbonden heeft en die onze wetgever kan verplichten het eigen nationale strafrecht te wijzigen of aan te vullen. Internationaal strafrecht wordt steeds belangrijker, omdat crimineel gedrag geen landsgrenzen kent. Onder bepaalde voorwaarden is toegestaan om Nederlandse staatsburgers uit te leveren aan een vreemde mogendheid. Ook is het mogelijk de werking van het Nederlands strafrecht uit te breiden tot bepaalde feiten, zodat het feit in dit land door de Nederlandse rechter zou kunnen worden berecht. Daarnaast kunnen verdragen tussen landen nog zorgen voor het overnemen van de strafvervolging of de executie van de straf.