Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 7) Hoger beroep

Hoger beroep is een nieuwe beoordeling die zowel kan leiden tot beantwoording van rechtsvragen als vaststelling van feiten. Naast hoger beroep bestaat de mogelijkheid van verzet (tegen uitspraken van de vereenvoudigde behandeling), beroep in cassatie (door de Hoge Raad tegen belastingzaken) en herziening (door hetzelfde orgaan die uitspraak in eerste aanleg heeft gedaan. Dit kan alleen als na die uitspraak feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die tot een andere uitspraak zouden kunnen leiden).

Het uitgangspunt in het huidige bestuursprocesrecht is dat tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep openstaat bij een hoger beroepscollege (art. 8:104 lid 1 Awb)

Hierop bestaat een aantal uitzonderingen. Zo kan er in bijzondere wet zijn bepaald dat tegen het besluit rechtstreeks beroep openstaat bij het hoogste rechterlijke college (zie bijlage 2). Ook zijn uitspraken van vereenvoudigde behandeling hiervan uitgezonderd (art. 8:54). Hiertegen is in de meeste gevallen slechts verzet mogelijk (art. 8:55).Tenslotte staat er geen hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbank als dit in bijzondere wet bepaald is. Deze laatste twee worden ook wel appèlverboden genoemd. In gevallen wanneer er fundamentele rechtsbeginselen geschonden worden, zoals het recht op een eerlijk proces, kan dit appèlverbod worden doorbroken. Zie ABRvS 15-3-2007, AB Kort 2007/199 (geen eerlijk proces) en ABRvS 14-8-2001, AB 2001/326 (appèlverbod ondanks een dag te veel).

Uitgangspunt is in ieder geval dat een bestuurlijk geschil in twee feitelijke instanties beoordeeld moet kunnen worden. Dit is uit het oogpunt van rechtsbescherming ook belangrijk. Op deze manier kunnen gebreken en onjuistheden hersteld worden: de herkansing- en controlefunctie. Ook draagt dit bij aan de rechtseenheid. Ten aanzien van eerste aanleg kent de wet een aantal afwijkingen voor de procedure in hoger beroep.

Het hoger beroep kent een aantal functies.

Allereerst is er de controlefunctie. De bevoegdheidsuitoefening wordt zo aan het recht getoetst door een ander rechterlijk orgaan vanwege de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Daarnaast bestaat de herkansingsfunctie. Deze houdt in dat partijen een nieuwe kans krijgen om de rechter hun standpunten te laten beoordelen. Naarmate er meer gewicht aan deze functie wordt toegekend, bestaat er een grotere mogelijkheid voor partijen om nieuwe gronden aan te voeren. Hierbij moet echter wel rekening gehouden worden met de belangen van derden en eventuele algemene belangen: het kan tot onzekerheid leiden.

Tenslotte is er de rechtseenheidsfunctie. Omdat er meerdere instanties tot hoger beroep zijn in het bestuursrecht, is er in 2010 een Commissie Rechtseenheid bestuursrecht ingesteld die voorstellen doet om de rechtseenheid te verbeteren. In het wetsvoorstel is een voorziening opgenomen waarbij de hoogste colleges zaken kunnen verwijzen naar een kamer met 5 leden. Hierin kunnen dan leden van elk college plaats nemen en zo de rechtseenheid bevorderen.

Het object van het geding is hetgeen waartegen beroep of hoger beroep is ingesteld. Er bestaan twee opvattingen ten aanzien van het object. De retrospectieve benadering gaat ervan uit dat de rechter toetst of het bestuursorgaan bij het nemen van het bestreden besluit rechtmatig gehandeld heeft. Het hoger beroep richt zich tegen de uitspraak van de rechtbank, er is dus geen plaats voor nieuwe gronden. Het gaat hier met name om de controlefunctie. De herkansingsfunctie is er nauwelijks. De integrale benadering daarentegen heeft het besluit van het bestuursorgaan centraal gesteld. Er wordt dus ruimte geboden voor het nogmaals beoordelen van het bestreden besluit. Het aanvoeren van nieuwe gronden is geen probleem nu de herkansingsfunctie centraal staat.

De gronden van het beroep zijn de redenen waarom iemand het niet eens is met het bestreden besluit. In de retrospectieve benadering kunnen nieuwe gronden en gegevens niet leiden tot het corrigeren van de uitspraak van de rechtbank. In de integrale benadering is dit echter wel mogelijk, ook als de gronden gewoon al in eerste aanleg aangevoerd hadden kunnen worden. Deze mogelijkheid kan wel beperkt worden door de goede procesorde. Deze gronden worden overigens onderbouwd met gegevens: feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter staving van de gronden.

In hoger beroep is art. 8:69 van toepassing. Dat brengt dus mee dat de aangevoerde gronden de omvang van het geding bepalen. Rechtsoordelen en beslissingen van de rechtbank die niet bestreden worden, vallen dus niet binnen de omvang van het geding. Er bestaat binnen het bestuursprocesrecht niet de mogelijkheid van incidenteel hoger beroep (komt er wel volgens het wetsvoorstel). Als iemand iets wil introduceren binnen het hoger beroep zal hij zelf hoger beroep moeten instellen. Dit is zo besloten om de termijn te kunnen bewaken.

De hogerberoepsrechter kan de uitspraak van de rechtbank in de eerste plaats bevestigen. Dit kan eventueel samengaan met verbetering van gronden. Verder kan hij de uitspraak vernietigen. Dan kan hij kiezen om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank of zelf uitspraak te doen. Vanwege tijdigheid is het terugverwijzen niet een erg gunstige optie. Op grond van de wet is dan ook de hoofdregel dat de hogerberoepsrechter zelf in de zaak voorziet. In het bestuursrecht heeft hoger beroep overigens geen schorsende werking op grond van 6:16 jo 6:24. Vanwege de algemene belangen en belangen van derde-belanghebbenden is het niet gunstig als een besluit gedurende hoger beroep voor lange tijd niet werkt. Deze hoofdregel van de niet-schorsende werking is vooral van belang als de rechtbank het bestreden besluit vernietigd heeft. Op deze wijze is het bestuursorgaan verplicht om een nieuw besluit te nemen ondanks het feit dat er hoger beroep aanhangig is. Dat hoger beroep geen schorsende werking heeft, is ook een nadeel. Er zou namelijk een nieuwe procedure kunnen ontstaan doordat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt. Om dit probleem op te vangen wordt uitgegaan van overeenkomstige toepassing van 6:19. Het nieuwe besluit wordt aangemerkt als een besluit van 6:18: intrekking of wijziging van het bestreden besluit. Het hoger beroep strekt zich dan ook uit tegen het nieuw genomen besluit. Ook bij het niet tijdig nemen van een besluit wordt 6:19 van overeenkomstige toepassing geacht. Tenslotte wordt 6:19 ook toegepast als een bestuursorgaan in hoger beroep gaat tegen de vernietiging van zijn besluit.

In de jurisprudentie wordt als volgt omgegaan met gevallen waarin geen hoger beroep is ingesteld tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank. Mocht in het beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar beroepsgronden worden aangevoerd die door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen zijn dan moet de rechtbank uitgaan van de juistheid van dit eerder gegeven oordeel (de zogeheten ‘Brummenlijn’). In het geval van bijzondere omstandigheden kan hier van af worden geweken (Zie ABRvS 6-8-2003, AB 2003/355, CRvB 12-11-2003, AB 2004/206 en recent: ABRvS 25-1-2012, AB 2012/140).

Allereerst is er sprake van een uitzondering als er nauwe verwevenheid is tussen de gronden die in hoger beroep zijn aangevoerd en de standpunten die door de andere partij naar voren zijn gebracht. De tweede uitzondering is dat het niet redelijkerwijs van de andere partij gevergd kon worden om zelf hoger beroep in te stellen nu zij daarbij geen zelfstandig belang had.

Hoofdstuk 8) Voorlopige voorzieningen

Indien iemand bezwaar, administratief beroep of beroep heeft ingesteld tegen een besluit kan het zo zijn dat deze niet de uitkomst hiervan kan afwachten. Beslissen op bezwaar of beroep kost namelijk tijd. Soms een paar weken, maar langer dan een jaar kan ook voorkomen. Voor degene die wordt geraakt door de negatieve gevolgen van het bestreden besluit, kan het daarom onacceptabel zijn om zo lang te wachten voordat bekend is of het besluit wel of niet wordt herroepen, dan wel vernietigd.

Er bestaat dan de mogelijk om te verzoeken om een voorlopige voorziening. Dit is een maatregel die door de voorzieningenrechter van de rechtbank getroffen word. Deze blijft gelden tot er beslist wordt op bezwaar etc. Meestal zijn verzoeken om een voorlopige voorziening erop gericht de werking van een besluit te schorsen. Op deze wijze kan dus de werking van 6:16 ongedaan worden gemaakt. Ook kan een verzoek om een voorlopige voorziening erop gericht zijn om datgene te verkrijgen wat een bestuursorgaan in het bestreden besluit geweigerd heeft.

De voorzieningenrechter is bevoegd als aan twee eisen voldaan is. Ten eerste moet het verzoek om een voorlopige voorziening gericht zijn tegen een besluit als in 1:3 Awb. Hier gelden dezelfde beperkingen en uitbreidingen. (Handelingen ten aanzien van ambtenaren en het niet tijdig nemen van een besluit: wel bevoegd. Besluiten waar geen beroep tegen mogelijk is: niet bevoegd). Verder moet het verzoek gericht zijn tot de voorzieningenrechter van de rechterlijke instantie dat bevoegd is of kan worden in de hoofdprocedure. Nadat de voorzieningenrechter gecontroleerd heeft of hij bevoegd is, gaat hij na of het verzoek ontvankelijk is.

Ten eerste moet hierbij bekeken worden of er reeds bezwaar of beroep is gemaakt of ingesteld. Er kan namelijk alleen een verzoek om een voorlopige voorziening gedaan worden als er ofwel al bezwaar dan wel beroep aanhangig is ofwel tegelijkertijd met het instellen van bezwaar of beroep. Elk verzoek om een voorlopige voorziening voordat bezwaar of beroep is ingesteld, is niet-ontvankelijk. Dit geheel wordt ook wel aangeduid met het connexiteitsvereiste.

Ten tweede is de hoedanigheid van de verzoeker van belang voor de ontvankelijkheid. Op grond van 8:81 lid 2 kan de partij van bezwaar of beroep een verzoek om een voorlopige voorziening vragen. Verder dient het verzoek aan vormvereisten te voldoen en dient het griffierecht tijdig te worden betaald etc. Of de verzoeker wel een spoedeisend belang heeft, heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid. Dat ziet op de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Ook hoeft verzoeker geen rekening te houden met een indieningtermijn, deze is in beginsel onbeperkt voor het verzoek.

Wat betreft de procedure van een voorlopige voorziening zijn de bepalingen van hoofdstuk 6 Awb van overeenkomstige toepassing. Dit blijkt uit art 8:81 lid 4 Awb. Verder bepaalt 8:83 het verloop van de procedure. Voor het meenemen van getuigen en deskundigen hoeven partijen dit niet vooraf te laten weten. In beginsel wordt er uitspraak gedaan op de zitting maar deze kan om twee redenen achterwege blijven: een zitting blijft ten eerste achterwege als de voorzieningenrechter zichzelf kennelijk onbevoegd acht, het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk (on)gegrond. Ten tweede blijft een zitting ook achterwege als de spoedeisendheid van de zaak dit vereist en partijen hierdoor niet in hun belangen geschaad worden. Er kan mondeling of schriftelijk uitspraak gedaan worden.

Er zijn vier belangrijke aspecten bij de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Allereerst toetst deze beoordeling of er wel sprake is van spoedeisendheid. Verder wordt er door de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel gevormd over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Hierbij is ook de belangenafweging van groot belang.

Voor de uitkomst van de belangenafweging is ten slotte de aard van de gevraagde voorziening erg belangrijk. Volgens de jurisprudentie kan er van een spoedeisend belang gesproken worden bij geschillen van financiële aard als de verzoeker zonder het treffen van de door hem gevraagde voorlopige voorziening in een financiële noodsituatie komt. Ook wordt er door de voorzieningenrechter gekeken naar het eventuele restitutierisico. Overigens speelt het oordeel van de rechtbank betreffende de rechtmatigheid een belangrijke rol bij het beoordelen van een verzoek om voorlopige voorziening gedurende de hoger beroepsprocedure. Om het oordeel van de rechtbank te ontkrachten zal verzoeker met sterke argumenten moeten komen.

Er bestaan vier soorten uitspraken bij de voorzieningenrechter. Zie art. 8:84 lid 2 Awb:

• Hij kan zich onbevoegd verklaren,

• Hij kan het verzoek niet-ontvankelijk verklaren,

• Hij kan het verzoek afwijzen,

• Hij kan het verzoek (geheel of gedeeltelijk) toewijzen.

Als het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen is het gebruikelijk dat het besluit geschorst wordt. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van het besluit geblokkeerd worden. Dit heeft geen terugwerkende kracht.

Ook kan er gekozen worden voor het uitvaardigen van een voorlopige maatregel. Op grond van 8:85 kan de voorzieningenrechter bepalen tot wanneer zijn uitspraak geldig blijft. Daarnaast zal een voorlopige voorziening op grond van art. 8:85 lid 2 in ieder geval vervallen als het onderliggende bezwaar of beroep wordt ingetrokken en als er niet tijdig beroep wordt ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Op grond van 8:87 kan een voorlopige voorziening worden ingetrokken of gewijzigd. Hiervoor is wel vereist dat er feiten of omstandigheden een rol spelen die onbekend waren bij de voorzieningenrechter ten tijde van de uitspraak en dat dit tot een andere uitspraak geleid zou hebben. Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op het verzoek staat geen hoger beroep open.

Het verzoek om een voorlopige voorziening brengt mee dat belanghebbende op hetzelfde moment bij dezelfde instantie twee procedures heeft lopen: de bodemprocedure en de voorlopige voorzieningenprocedure. Er bestaat daarom de mogelijkheid van kortsluiting. Dit houdt in dat de voorlopige voorzieningenrechter de bevoegdheid heeft om zowel uitspraak te doen op grond van het verzoek als te beslissen op het beroep in de bodemprocedure. Deze bevoegdheid komt zowel de rechter van de rechtbank toe (8:86) alsook de bijzondere rechter die in eerste en enige aanleg oordeelt. Ook is kortsluiting mogelijk ten tijde van hoger beroep. Tijdens de bezwaarprocedure is kortsluiting doorgaans niet mogelijk. Op grond van 8:86 lid 1 mag de voorzieningenrechter alleen onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak als hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Volgens jurisprudentie is hiervan sprake als de informatie die de voorzieningenrechter in handen heeft, meebrengt dat aanneembaar is dat nader onderzoek geen nieuwe relevante gegevens zal opleveren.

Hoofdstuk 9) Aanvullende rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter

De aanvullende taak van de burgerlijke rechter om de lacunes in het bestuursprocesrecht op te vullen is door de Hoge Raad in 1992 als volgt beschreven: “Wanneer een administratieve rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, doet dat in het algemeen niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op grond van 2 Wet RO, vooral niet aan zijn bevoegdheid met betrekking tot vorderingen uit onrechtmatige daad. Wel dient de eiser door de burgerlijke rechter niet ontvankelijk te worden verklaard, wanneer kort gezegd de administratieve rechter voldoende rechtsbescherming biedt” (HR 28-2-1992, AB 1992/301, NJ 1992/697).

De burgerlijke rechter biedt aanvullende rechtsbescherming en heeft een vangnetfunctie. Hij komt dus in beeld als de bestuursrechtelijke rechtsbescherming ontbreekt. Hiervan is sprake bij een aantal beslissingen die wel een besluit zijn (1) en bij een groot aantal handelingen die geen besluit zijn (2).

• Bij beslissingen die wel een besluit zijn, gaat het om algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels, de besluiten vermeld in 8:4 en de besluiten die genomen worden op grond van een wettelijk voorschrift dat opgenomen is op de negatieve lijst (8:5).

• Verder ontbreekt er ook bestuursrechtelijke rechtsbescherming bij andere handelingen dan besluiten. Dit zijn privaatrechtelijke handelingen (geen publiekrechtelijke rechtshandeling, zie HR 20-1-2012, NJ 2012/61 (uitvoering algemene ziektekostenvergoeding Aruba)) en feitelijke handelingen(geen rechtshandeling).

De reservefunctie van de burgerlijke rechter ziet op rechtsbescherming voor de burger tegen overheidshandelen, er moet immers altijd een mogelijkheid zijn om achteraf tegen ieder overheidshandelen op te komen. Indien een burger een conflict heeft met een andere burger omdat hij zich niet aan het publiekrecht houdt, dan heeft hij een keuze. Hierbij kan hij kiezen om bestuursdwang op te leggen via een dwangsom, of een onrechtmatigedaadsactie instellen. De overheid heeft ook de mogelijkheid om een onrechtmatigedaadsactie tegen een burger in te stellen indien hij een inbreuk maakt op een publiekrechtelijk belang. Hierbij is wel van belang dat de privaatrechtelijke regeling niet de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist. Om dat te bepalen is onder meer belangrijk of via de publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat verkregen kan worden.

Als een burger een actie uit onrechtmatige daad instelt tegen de overheid, kan het voorkomen dat de rechter niet toekomt aan een inhoudelijk oordeel doordat deze zich onbevoegd verklaart of de eiser niet-ontvankelijk verklaart. Daarnaast kan de vordering afgewezen worden op grond van de rechtmatigheid of formele rechtskracht van het onderliggende besluit. Soms is er wel sprake van onrechtmatigheid maar is dit van zo ondergeschikt belang dat dit er niet toe kan leiden een vordering af te wijzen. Tenslotte kan de vordering afgewezen worden vanwege de bindende kracht van het rechtmatigheidoordeel van de bestuursrechter.

Allereerst moet dus gekeken worden of de burgerlijke rechter bevoegd is. Of er sprake is van bevoegdheid moet beoordeeld worden aan de hand van de aard van de vordering die wordt ingesteld. Het gaat dus om het recht dat door de burger wordt ingeroepen. Aangezien de burgerlijke rechter een reservefunctie heeft, is de bevoegdheidsvraag niet van groot belang.
 

Ten tweede moet gekeken worden of de eiser ontvankelijk is in zijn vordering. De hoedanigheid van de eiser is hierbij van belang: het moet een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Ook moet gekeken worden of via de bestuursrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden omdat deze voorgaat op de privaatrechtelijke weg.

In ieder geval is eiser niet-ontvankelijk als een andere bestuursrechter de aangewezen rechter is om te beslissen over een beslissende voorvraag. Binnen de jurisprudentie bestaan twee opvattingen over de bevoegdheid van de bestuursrechter. Allereerst ‘bestuursrechter kan’: niet-ontvankelijkheidsverklaring mag alleen als ten tijde van het instellen van de civiele actie nog een bestuursrechtelijke procedure openstaat. Ten tweede ‘bestuursrechter kan of kon’: niet doorslaggevend is of de bestuursrechtelijke procedure nog openstaat, er kan later nog een niet-ontvankelijkheid uitgesproken worden. Het al dan niet met voldoende waarborgen omkleed zijn van een andere rechts- of beroepsgang is niet van belang voor de ontvankelijkheid van een civiele actie. Van belang is dus of ten tijde van het instellen van de actie bij de civiele rechter nog een bestuursrechtelijke procedure openstaat. Dan zal de burgerlijke rechter de eiser door middel van een niet-ontvankelijkheidverklaring naar de bestuursrechter doorverwijzen.

Er is aangenomen dat het mogelijk is voor de burger om twee rechtsgangen tegelijkertijd open te hebben staan. Dit is het geval als het gaat om twee verschillende handelingen: een bestuursrechtelijke voorziening om vernietiging van een besluit te bereiken en aan actie uit schadevergoeding bij de burgerlijke rechter.

Wanneer een bezwaar- of beroepstermijn verlopen is en de burger deze mogelijkheden niet benut heeft, dan heeft een besluit formele rechtskracht gekregen. Dit houdt in dat het besluit rechtens onaantastbaar geworden is en er geen normale rechtsmiddelen openstaan. Het systeem van formele rechtskracht bestaat omdat zo voorkomen kan worden dat de burgerlijke rechter een oordeel gaat vellen over iets waarover al een bestuursrechtelijk oordeel bestaat. Ook komt het oordeel of iets wel in overeenstemming is met het bestuursrecht toe aan de bestuursrechter. Tenslotte draagt dit bij aan de rechtszekerheid. De formele rechtskracht geldt ook ten aanzien van derdebelanghebbenden.

De hoofdregel ten aanzien van de verdeling van de rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kent wel een aantal uitzonderingen:

1. De bestuursrechtelijke procedure hoeft niet te zijn gevolgd als de burger op het verkeerde been is gezet door het bestuur. De burgerlijke rechter kan toch komen tot een inhoudelijke beoordeling van het onderliggende besluit als deze formele rechtskracht heeft gekregen. In het arrest Heesch/Van de Akker erkent de Hoge Raad gevallen waarin het miskennen van de bestuursrechtelijke procedure de burger niet verweten kan worden als uitzondering op de formele rechtskracht van een besluit. Het komt slechts in zeer incidentele gevallen voor dat de burgerlijke rechter daadwerkelijk na een verzuimde rechtsgang zelfstandig de rechtmatigheid van het onderliggende besluit beoordeelt. In alle andere gevallen is de burgerlijke rechter gebonden aan het rechtmatigheidoordeel van de bestuursrechter. Relevant hierbij is dat het bestuur de burger op het verkeerde been heeft gezet en dat deze in gerechtvaardigde dwaling verkeerde.

2. De bestuursrechtelijke procedure hoeft ook niet te zijn gevolgd als burger en overheid het eens zijn over de rechtmatigheid van het onderliggende besluit.

3. Hetzelfde geldt indien overheid en burger het eens zijn over de onrechtmatigheid van het onderliggende besluit. In de gevallen 2 en 3 wordt de formele rechtskracht dus ook doorbroken. Het geschil gaat dan over een feitelijke handeling die voorafging aan het onderliggende besluit. De overeenstemming wordt in de praktijk niet snel aangenomen.
4. De bestuursrechtelijke procedure hoeft ook niet gevolgd te worden als de burger de rechtsgeldigheid van een onderliggend algemeen verbindend voorschrift wil aanvechten.
5. Hetzelfde geldt als de burger in plaats van voor een zelfstandig schadebesluit voor een schadeclaim bij de burgerlijke rechter kiest.

6. Bij het niet tijdig beslissen is sprake van een fictieve weigering en hierbij rijst de vraag of er sprake is van formele rechtskracht.

7. Ook rijst de vraag of het gemeenschapsrecht er toe neigt om uitzonderingen te maken op het beginsel van formele rechtskracht.

Bij schadevergoedingsacties wordt niet-ontvankelijkheid minder snel aangenomen omdat deze ook los van het onderliggende besluit ingesteld kunnen worden. Art. 8:73 kenmerkt zich door het dubbele facultatieve keuzesysteem: de bestuursrechter kan op verzoek van een burger de overheid tot schadevergoeding veroordelen of de burger kan kiezen voor een onrechtmatige daadsactie bij de burgerlijke rechter. In het arrest Groningen/Raatgever heeft de Hoge Raad bepaald dat de leerstukken van ontvankelijkheid en formele rechtskracht niet van toepassing zijn als het gaat om het niet volgen van de bestuursrechtelijke procedure over een zelfstandig schadebesluit inzake een onrechtmatig besluit, maar het leerstuk van de bindende kracht van het oordeel van een bestuursrechter is wel van toepassing. Bij schadevergoedingsacties is ten aanzien van de ontvankelijkheid en de formele rechtskracht ter zake van een gestelde onrechtmatige daad de uitzondering dus hoofdregel geworden. De burger kan gemakkelijk de bestuursrechtelijke procedure straffeloos links laten liggen. Dit alles geldt geheel niet als het gaat om een zelfstandig schadebesluit ten aanzien van een rechtmatige daad. Van doorslaggevend belang is dus of er sprake is van een rechtmatig of onrechtmatig besluit. Aan de hand daarvan kan de burger wel of niet terecht bij de burgerlijke rechter. Ook heeft de Hoge Raad besloten dat uit het enkele feit dat er geen bezwaar of beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op verzoek niet de conclusie getrokken kan worden dat de rechtspersoon (waartoe het desbetreffende bestuursorgaan hoort) niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die is ontstaan door het niet tijdig nemen van het besluit. Ons stelsel van nationaal bestuursprocesrecht en de wijze waarop dit de formele rechtskracht etc. Regelt, is niet in strijd met het gemeenschapsrecht geoordeeld.

Wel moet rekening gehouden worden met de invoering van de zelfstandige verzoekschriftprocedure op 1 juli 2013, van titel 8.4 Awb.

Als een burger van de bestuursrechter een oordeel over de rechtmatigheid van een besluit heeft verkregen, heeft dit oordeel voor de burgerlijke rechter bindende kracht. Hiermee kan voorkomen worden dat de burgerlijke rechter gaat overdoen wat de bestuursrechter al gedaan heeft. Het rechtmatigheidsoordeel moet altijd gerespecteerd worden indien deze gegeven is door een bestuursrechtelijke instantie die met voldoende processuele waarborgen omkleed is. Daarvan is veelal sprake in de huidige bestuursrechtspraak.

De Hoge Raad heeft wel iets van speling gegeven als het gaat om de bindende kracht van het rechtsmatigheidsoordeel. Wanneer deze namelijk in strijd kan worden geacht met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling, hoeft de burgerlijke rechter zich niet gebonden te voelen aan het oordeel. Overigens wordt dit niet snel aangenomen.

Bij een onrechtmatigedaadsactie moet de burgerlijke rechter kijken naar de volgende eisen voordat hij de actie toewijst. Er moet allereerst voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW). Dit houdt in dat het besluit een belang geschaad heeft welke door de geschonden norm beoogd wordt te beschermen. Het doel en de strekking van de geschonden norm zijn dus van belang. Deze moeten erop gericht zijn om de schade die personen geleden hebben te beschermen, anders zal er geen schadevergoeding toegewezen worden (HR 7-5-2004 (Duwbak Linda), HR 13-4-2007). Sinds 1 januari 2013 kent ook het bestuursrecht een relativiteitsvereiste (zie art. 8:69a Awb). Voorts moet er voldaan zijn aan het causaliteitsvereiste. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een causaal verband tussen de handeling van het bestuursorgaan en de geleden schade. Ook moet er sprake zijn van schade. In ieder geval wordt er schade aangenomen als een besluit van het bestuursorgaan is vernietigd. Tenslotte moer er sprake zijn van schuld (zie art. 6:162 BW).

Er kan door de burger ook een actie bij de burgerlijke rechter worden ingesteld vanwege onrechtmatige wetgeving. Immers, een beroep tegen algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels bij de bestuursrechter is niet mogelijk.

Bij een actie uit onrechtmatige wetgeving dient eerst een onderscheid gemaakt te worden tussen directe en indirecte toetsing. Bij een directe toetsing wordt de rechtmatigheid van wetgeving in het kader van een actie die rechtstreeks gericht is tegen die wetgeving, getoetst. Als er sprake is van indirecte toetsing komt de rechtmatigheid van onderliggende wetgeving aan de orde doordat er een actie is ingesteld tegen een andere beslissing. Voorts moet er onderscheid gemaakt worden tussen formele en lagere wetgeving. Als er namelijk sprake is van formele wetgeving mag er immers op grond van artikel 120 Grondwet niet getoetst worden. Bestuurswetgeving, algemeen verbindende voorschriften, valt echter niet onder dit verbod. Het vaststellen hiervan kan in strijd zijn met hogere wetgeving.

Als een besluit dat genomen is op grond van bestuurswetgeving formele rechtskracht heeft gekregen, betekent dit nog niet dat de burgerlijke rechter niet meer kan opkomen tegen de desbetreffende bestuurswetgeving. Wel moet de burgerlijke rechter hierbij het eventuele oordeel van de bestuursrechter over de onverbindendheid van bestuurswetgeving volgen. Als de bestuursrechter de desbetreffende bestuurswetgeving verbindend heeft geacht, zal de burgerlijke rechter wel een zelfstandig oordeel moeten vormen.