Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Hoofdstuk 18 - Vrijheid van Goederenverkeer

Definitie maatregelen van gelijke werking als een kwantitatieve beperking

Art. 34 VWEU bepaalt dat kwantitatieve beperkingen en maatregelen van soortgelijke werking verboden zijn. Een kwantitatieve beperking is een limiet op het aantal van geïmporteerde goederen. Een maatregel van soortgelijke werking heeft een indirect beperkend effect op de import. De relatie tussen de maatregel en het effect op de import is daardoor soms lastig aan te tonen. Daarnaast kunnen maatregelen die niet specifiek daarvoor bedoeld zijn een beperkende werking hebben (belastingverhoging, regelgeving omtrent advertering of vervoer).
Maatregelen die mogelijk onder art. 34 kunnen vallen zijn onder te verdelen in 3 groepen:

• Maatregelen betreffende verkoopmodaliteit

• Maatregelen betreffende fysieke specificaties van goederen (verpakking, afmetingen etc.)

• Maatregelen die niet onder bovenstaande categorieën vallen, maar wel effect hebben op import of handel

Dassonville

De Belg Dassonville kocht vanuit België schotse whisky in Frankrijk omdat dit goedkoper was dan het direct vanuit het Verenigd Koninkrijk importeren. Voor het op de Belgische markt verkopen van whisky als Scotch moest hij echter kunnen aantonen dat deze whisky ook daadwerkelijk uit Schotland afkomstig was (vanwege een wet betreffende de designation of origin). De certificaten waren echter bij import van het VK naar Frankrijk van de producten gescheiden.

Het Hof beschouwde de Belgische wetgeving als een maatregel van gelijke werking, aangezien deze het verhandelen van een product dat op normale wijze in de vrije omloop is gebracht bemoeilijkt door certificaten te verlangen die moeilijker te krijgen zijn wanneer men het product uit een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst wil importeren.

Deze zaak heeft drie belangrijke elementen: 1) het breidt het concept “maatregel van gelijke werking” (MGW) uit met maatregelen die slechts potentieel een effect op de handel kunnen hebben; 2) de brede definitie van MGW is een vaststelling door het Hof van zijn eigen brede jurisdictie (belangrijk tijdens het vroege stadium van de Interne markt); 3) de uitspraak legt de nadruk op discriminerende werking van de regelgeving.

Begrenzing van het begrip MGW

Dassonville is toegepast in een groot aantal gevallen. De belangrijkste gemeenschappelijke factor in deze zaken is (de mogelijkheid van) hinder van de handel. Daarnaast is er vaak ook sprake van een discriminerende factor (ongelijke behandeling van buitenlandse producten of hindernissen voor handel tussen lidstaten).

Doordat Dassonville zich niet per definitie richt tot protectionisme of discriminatie was het Hof terughoudend bij het toepassen van art. 34 bij zaken waarbij er geen sprake was van een grensoverschrijdend element. In sommige meer recente zaken lijkt hier verandering in te komen (zaken als Mickelsson and Roos en Commission v. Italy, waarbij er geen sprake is van een import- of verkoopverbod, maar wel van een regel die een soortgelijke effect heeft, zoals het enkel toestaan van het gebruik van waterski’s op aangeduide waterwegen en vervolgens geen waterwegen aanduiden).

In de zaak Alfa Vita gaat het Hof een stukje verder door art. 34 toe te passen op een regel die verkoop niet belet, maar slechts verlaagt. Het ging in deze zaak om een regel die voorschreef dat bakkerijen een bedrijfsvergunning nodig hadden. Om deze te verkrijgen moesten bakkerijen aan bepaalde voorwaarden voldoen. Een aantal supermarkten met broodafdeling voldeed niet aan deze eisen en werd om deze reden vervolgd. Op deze afdelingen werden echter slechts voorgebakken broden afgebakken. Doordat de ingevroren broodproducten geïmporteerd kunnen zijn, was er volgens het Hof sprake van een MGW. Het enkel mogelijke verkoopverlagende effect is dus al genoeg om art. 34 van toepassing te laten zijn.

De vorm van een MGW

De vorm van een MGW is niet van groot belang. Het Hof maakt toepasbaarheid van art. 34 afhankelijk van de effecten van een regel en beperkt de toepassing niet tot bepaalde typen van regelgeving. In de zaak AGM-COS.MET Srl v Suomen Valtio and Tarmo Lehtinen bepaalde het Hof dat ook uitlatingen van ambtsdragers zouden kunnen worden aangemerkt als MGW. Of dit in een bepaald geval zo is, moet in ieder geval worden nagegaan wanneer:

• Ambtsdrager in de betreffende sector een bepaalde mate van autoriteit heeft

• Ambtsdrager briefpapier van het bevoegde departement gebruikt

• Ambtsdrager tv-interviews geeft op het terrein van het bevoegde departement

• Ambtsdrager niet expliciet aangeeft dat hij een persoonlijke mening geeft en dat deze eventueel afwijkt van het officiële standpunt van het bevoegde departement

• Het bevoegde departement niet meteen stappen neemt om de indruk te bestrijden dat de uitspraken het officiële standpunt omvatten

De minimis

Bij de toepassing van art. 34 houdt het Hof geen de minimis aan. Elke maatregel die de handel kan hinderen wordt gezien als een MGW, ongeacht de geringe omvang van de drempel of het bestaan van alternatieven die dit effect ongedaan zouden maken. Er is in de rechtspraak echter wel sprake van een quasi-de minimis, die bepaalt dat maatregelen waarvan het effect te onzeker en indirect is niet onder het verdrag vallen.

De interne situatie

De toepassing van art. 34 op louter zaken met een grensoverschrijdend element kan eventueel leiden tot omgekeerde discriminatie, waarbij binnenlandse producten zwaardere lasten krijgen te verduren dan buitenlandse. In Pistre verklaarde het Hof dat art. 34 ook van toepassing kon zijn in gevallen van dit soort omgekeerde discriminatie. Ook hierbij is immers sprake van verschillende behandeling van producten, waarbij er tenminste sprake kan zijn van hinder van de inter-communautaire handel.

Art. 34 VWEU en private partijen

De toepassing van art. 34 is niet alleen beperkt tot maatregelen van strikt publieke partijen. Ook maatregelen van partijen die een publieke taak uitoefenen of door de staat worden gecontroleerd kunnen hieraan worden onderworpen. De band tussen de staat en een publieke partij hoeft niet waterdicht te zijn. Zo lang er maar een aantoonbaar verband is.
Een meer complexe situatie is het nalaten van een staat om op te treden tegen markt-afsluitende maatregelen (bijvoorbeeld het nalaten van de Franse staat om op te treden tegen een blokkade bij de grens die als doel had om te voorkomen dat buitenlandse landbouwproducten werden geïmporteerd). De staat heeft dus een positieve verplichting om de nodige maatregelen te nemen om het vrij verkeer van goederen te waarborgen. Hierbij moet een staat evenwel rekening houden met andere zwaarwegende belangen, zoals fundamentele rechten uit het EVRM. Eventuele beperkingen van het vrij verkeer van goederen kan worden gebaseerd op art. 36 VWEU. Daarnaast zijn ook bepaalde rechten uit het EVRM onderhavig aan eventuele beperkingen (bijvoorbeeld het 2^e lid van art. 10 en 11 EVRM). Er moet dus een fair balance bestaan tussen de betrokken belangen. Zo moest het Hof in de zaak Schmidberger v Republic of Austria (over een blokkade van vrachtwagenchauffeurs in Oostenrijk) een afweging maken tussen art. 34 en het recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vergadering.

Productnormen en Cassis de Dijon

Wanneer men in verschillende lidstaten verschillende normen zou hanteren waaraan producten moeten voldoen, zouden producenten poducten voor elk land afzonderlijk de productie moeten aanpassen, wat meer moeite en kosten met zich mee zou brengen. Het gelijktrekken van productnormen via harmonisatie is hiervoor geen oplossing omdat produktontwikkeling en nationale regelgeving zich voor Europese instellingen te snel ontwikkelt om met regelgeving te kunnen bijhouden.

Het Hof kwam in de zaak Cassis de Dijon met een oplossing. In deze zaak kon een Duitse importeur een Franse likeur niet importeren en verkopen op de Duitse markt, omdat deze een alcoholpercentage tussen de 15% en 20% had. Volgens Duitse regelgeving moest een likeur immers minstens een alcoholpercentage van 25% hebben. Het Hof bepaalt dat dit soort regels gelden als MGW en zonder gerechtvaardigde reden niet toelaatbaar zijn.
In Cassis de Dijon ontwikkelt het Hof twee belangrijke aspecten van het EU-recht.

• Het principe van wederzijdse erkenning: wanneer een product voldoet aan de regelgeving van de lidstaat van herkomst is er geen reden waarom dit product niet in alle andere lidstaten kan worden verkocht.

• Het principe van dringende behoeften: soms kan er een reden zijn bepaalde eisen te stellen aan geïmporteerde producten ten behoeve van belangrijke belangen als de bescherming van de consument of de volksgezondheid.

Wederzijdse erkenning

Het beginsel van wederzijdse erkenning voorkomt dat de producent te maken heeft met verschillende sets regelgeving (land van productie en land van verkoop). Het uitgangspunt is de regelgeving van het land van productie. Wanneer men immers uit zou gaan van regelgeving van het land van verkoop, zou dit het productieproces fragmenteren. Voor productie van goederen bestemd voor export naar verschillende landen zou er moeten worden voldaan aan verschillende regelgeving. Daarnaast is het controleren van de toepassing van regelgeving makkelijker op de plaats van productie.

Op grond van het bovenstaande heeft het Hof ervoor gekozen om als uitgangspunt de regelgeving van de staat van productie te nemen. Wanneer het product voldoet aan de regelgeving van de lidstaat van herkomst is er geen reden waarom dit product niet in alle andere lidstaten kan worden verkocht.

Dit principe is echter niet zonder kritiek. Sommige lidstaten hebben strikte regelgeving omtrent productie van goederen, terwijl andere lidstaten veel losser zijn. Wederzijdse erkenning zou de kwaliteitsstandaarden van de meer strikte lidstaten kunnen ondermijnen. Daarnaast heeft wederzijdse erkenning mogelijke economische effecten doordat bepaalde nationale regelgeving niet van toepassing is op geïmporteerde producten, maar wel op binnenlandse producten. Dit kan nadelig zijn voor binnenlandse producenten.

Dringende behoeften

In Cassis de Dijon noemt het Hof redenen die het beperken van het vrij verkeer van goederen kunnen rechtvaardigen (de effectiviteit van fiscale supervisie, beschermen van de volksgezondheid, eerlijkheid van commerciële transacties en bescherming van de consument). Deze lijst is overigens niet uitputtend.
De juridische positie van deze uitzonderingen is overigens onduidelijk. Het Hof geeft hiermee geen brede interpretatie van art. 36 (dat belangrijke excepties op art. 34 reguleert), maar creëert geheel nieuwe uitzonderingen.

• Beschermen van de consument: het beschermen van de consument is een geldige reden om nationale regels te stellen waaraan buitenlandse producten worden onderworpen. Deze nationale regels moeten wel proportioneel zijn. In de German Beer case werd een Frans bier op de Duitse markt geweigerd omdat er bij de productie ingrediënten waren gebruikt die niet waren opgenomen in art. 9 van de Biersteuergesetz. Duitsland beweerde dat deze regelgeving de consument beschermt. Het Hof beweerde echter dat het verbod op het verkopen van dranken die niet voldoen aan het Reinheitsgebot als “bier” onevenredig is. Men zou ook op etiketten kunnen aangeven of een bier al dan niet conform het Reinheitsgebot is geproduceerd. Het gaat volgens het Hof meer om zaken van kwaliteit en voorkeuren dan om veiligheid en gezondheid.

• Bescherming van het milieu: in sommige zaken is de bescherming van het milieu bestempeld als een dringende behoefte. Dit was onder meer het geval bij zaken betreffende de recyclebaarheid van producten. In de zaak Commission v. Denmark ging het om regelgeving de specificaties van houders voor frisdrank reguleerde. Doel was het efficiënt en makkelijker maken van het recyclen van de flesjes. Hierdoor moesten buitenlandse bedrijven hun productie aanpassen voordat ze toegang hadden tot de Deense markt. Het Hof bepaalde dat dit soort regelgeving niet nodig was aangezien het doel van recycling ook met andere middelen kon worden gehaald. In meer recente rechtspraak heeft het Hof echter wel overwogen dat milieuvoordelen zwaarder wegen dan handelsbelangen.

Verkoopmodaliteiten en Keck

In het Keck-arrest sloot het Hof de zogenaamde verkoopmodaliteiten (regels m.b.t. advertenties, openingstijden, verkooptechnieken en prijzen) uit van kwalificatie als MGW in de zin van Dassonville zo lang ze van gelijke werking zijn ten opzichte van binnen- en buitenlandse producten. Verkoopmodaliteiten hebben volgens het Hof immers doorgaans geen belemmerend effect ten aanzien van toegang tot de markt ten opzichte van binnenlandse producten.
In het arrest zijn twee verboden te lezen:

• Verbod op maatregelen die een groter effect hebben op geïmporteerde dan op binnenlandse producten

• Verbod op maatregelen die effectief de verkoop van geïmporteerde producten belemmeren.

Deze regel van Keck is betrekkelijk duidelijk. In het grootste deel van de gevallen is het makkelijk om uit te maken of er sprake is van een verkoopmodaliteit. De reden dat art. 34 niet op dit soort regels wordt toegepast is dat verkoopmodaliteiten geen dubbele last vormen op geïmporteerde producten, noch vereisen dat producten worden aangepast.

Het begrip verkoopmodaliteit

Het verschil met een productregel is dat productregels betrekking hebben op de fysieke eigenschappen van het product, terwijl verkoopmodaliteiten slechts betrekking hebben op de manier waarop de goederen worden verkocht of aangeprezen. Soms is de grens moeilijk aan te wijzen (bijvoorbeeld bij het verbod op de verkoop van alcoholische dranken boven 25% of het verbod op de verkoop van onverpakte kauwgomballen uit een apparaat). In de zaak Morellato moest een supermarkt die voorgebakken brood afbakte het brood verpakken en op deze verpakking de aard van het product aanduiden. In deze zaak was er een fysieke aanpassing van het product nodig, maar het Hof bepaalde dat er sprake was van een verkoopmodaliteit omdat niet de producent van het voorgebakken brood deze aanpassing hoefde aan te brengen, maar dit in de winkels gebeurde.

Ongelijk effect verkoopmodaliteiten

Wanneer een verkoopmodaliteit een discriminerende werking heeft ten aanzien van geïmporteerde producten valt deze binnen de werking van art. 34 tenzij er een rechtvaardiging conform art. 36 kan worden gevonden. Doorgaans is het Hof voorzichtig met het aannemen van discriminerende werking van verkoopmodaliteiten omdat beperkingen van dit soort regelgeving de markt kunnen verstarren. Niettemin heeft het Hof in zijn rechtspraak zaken met betrekking tot verkoopmodaliteiten behandeld, met name op het gebied van advertenties. Hierbij is met name de aard van het product van belang. Wanneer een product niet alleen op basis van prijs wordt gekocht, maar ook op basis van traditie, reputatie, image en merk, kan de beperking van advertentie zeer belemmerend zijn voor een nieuwkomer op de markt (zie Gourmet International m.b.t. alcoholische dranken).

Art. 35 VWEU en beperkingen op de export

Art. 35 is het equivalent van art. 34 met betrekking tot export. Ondanks de schijnbare overeenkomst heeft art. 35 zijn eigen logica en kunnen redeneringen omtrent art. 34 niet klakkeloos worden overgeheveld. De meest toonaangevende zaak is Groeneveld, waarin een verbod op bezit van paardenvlees bij worstenfabrikanten door een worstenfabrikant (die zich wilde specialiseren in worsten van paardenvlees) aan de kaak wordt gesteld. De reden voor de regel is het acceptabel houden van Nederlandse worsten in landen waar paardenvlees verboden is. Deze regel valt volgens het Hof buiten bereik van art. 35 omdat deze kan worden toegepast op alle producenten en producten, zowel voor de binnen- als buitenlandse markt.

In de zaak Ravil achtte het Hof art. 35 wel van toepassing op een maatregel die bepaalde dat de kaas “Grana Padano” alleen onder die naam kon worden verkocht wanneer deze in een bepaalde regio was geraspt. Deze maatregel had de vorm van bilaterale conventies met andere landen. Volgens het Hof werd de kaas die naar een andere regio werd getransporteerd om te worden geraspt anders behandeld dan de kaas die in de “juiste” regio werd geraspt, terwijl het raspen in laatstgenoemde regio niet door de producent wordt uitgevoerd.

Hoofdstuk 19 – Het vrij verkeer van diensten

Het reguleren van de dienstenmarkt

Het creëren van een interne markt voor diensten is een moeilijke taak. Elke staat heeft zijn eigen regels met betrekking tot het leveren van diensten. Het verschil tussen nationale regelgeving van lidstaten kan ertoe leiden dat het dienstenverkeer wordt belemmerd. Echter, niet elke maatregel die het dienstverkeer in enige mate bemoeilijkt valt binnen de werkingssfeer van art. 56 VWEU. Het Hof hanteert met betrekking tot deze bepaling een aantal formuleringen die evenwel niet altijd even consistent ten opzichte van elkaar zijn. Voornamelijk met betrekking tot de vraag of een maatregel een vergelijkbare impact heeft op binnenlandse en grensoverschrijdende dienstverlening is er weinig duidelijkheid. Daarnaast kan een bepaalde dienst economisch of sociaal bijzonder gevoelig liggen of kunnen bepaalde diensten deel uitmaken van de structuur van de staat, zoals diensten binnen de sectoren gezondheidszorg en sport. Ten slotte kunnen bepaalde diensten moreel gevoelig liggen, zoals prostitutie, gokken en abortus. In dit soort gevallen wordt de nationale overheid door het Hof een margin of appreciation toegekend met betrekking tot het maken van regelgeving hieromtrent.

Grensoverschrijdende dienstverlening

Het vrije verkeer van diensten is geregeld in art. 56 VWEU. Art. 57 specificeert de term “dienst” als een activiteit die normaal wordt beloond met een vergoeding. De daaropvolgende artikelen behandelen speciale soorten diensten, zoals transport, bankdiensten en verzekeringsdiensten. Een aantal beperkingen op de vrijheid van dienstenverkeer wordt gegeven: op grond van openbaar beleid, openbare veiligheid en volksgezondheid kunnen kan het vrij verkeer van diensten worden beperkt.

• Dienst: het onderscheid tussen een dienst en een goed is doorgaans niet moeilijk te duiden. Het verschil tussen een dienst en vestiging daarentegen is vaak minder precies. Wanneer een persoon of bedrijf een aantal klanten in een andere lidstaat heeft die zij diensten verlenen vallen zij binnen de werking van art. 56. Wanneer hun dienstverlening daar echter een bepaald niveau van permanentie en soliditeit bereikt, kan men spreken van vestiging en geldt een beperking van hun activiteiten als beperking op hun vrijheid van vestiging.
  Wanneer de mate van vestiging voldoende is hangt af van een aantal factoren waarmee het Hof kan bepalen of er al dan niet sprake is van een tijdelijke aard van de activiteit: duur, regelmaat, tijdelijke aard of continuïteit.

• Het grensoverschrijdend element: wanneer de verlener en ontvanger van de dienst in verschillende lidstaten wonen. Dit houdt in dat ófwel de verlener naar de lidstaat van de ontvanger reist ofwel vice versa. Daarnaast kan ook de dienst van de ene naar de andere lidstaat “bewegen” (bijvoorbeeld in het geval van telecom- en televisiediensten).
  Het Hof heeft tevens een grensoverschrijdend element toegekend aan zaken waarin de transactie dan wel binnenlands was, maar de dienst in een ander land werd uitgevoerd (Skatteministeriet v Verstergard, waarin een Deense organisatie in Griekenland trainingen geeft aan werknemers.). In de zaak ITC ging het Hof een stapje verder. In deze zaak vond een Duits arbeidsbureau een baan in Nederland voor een Duitse cliënt. Hoewel de transactie, aanbod en afname van de dienst in Duitsland plaatsvonden, achtte het Hof toch art. 56 van toepassing, aangezien de dienst (het vinden van de baan) in Nederland plaatsvond.

• Vergoeding: Doorgaans betaling in geld, maar ook betaling in natura, zoals kost en inwoning. Daarnaast hoeft de dienst niet per se betaald te worden door de afnemer van de dienst.
  Het is echter niet zo dat elke betaling aan de dienstverlener leidt tot een vergoeding. Zoals blijkt uit Humbel v Belgium maakt het Hof een duidelijk onderscheid tussen betalingen die gelden als vergoeding voor een dienst en betalingen om de dienstverlener uit niet-commerciële oogmerk te ondersteunen (bijvoorbeeld de staat die een onderwijsinstelling subsidieert).
  De vraag of er een juridische verplichting tot betaling moet zijn is niet duidelijk. Ook kleine betalingen leiden niet tot een vergoeding, zo bepaalde het Hof in Humbel. Zo lang een staat het een dienst (onderwijs, gezondheidszorg) subsidieert valt dit buiten art. 56.

Hervatting H 19

Beperkingen van het vrije dienstenverkeer

• Beperking van de levering van diensten: de breedte van het begrip verboden beperking is niet geheel duidelijk. In de zaak Arblade bepaalde het Hof dat art. 56 niet alleen vereist dat alle discriminatie op grond van nationaliteit ten aanzien van leveranciers van diensten wordt opgeheven, maar ook belemmeringen die niet voortvloeien uit een ongelijke behandeling van binnen- en buitenlandse dienstverleners en mogelijk de activiteiten van dienstverleners die gevestigd zijn in andere lidstaten verbieden, belemmeren of minder voordelig maken. Wat verbieden, belemmeren of minder voordelig maken precies inhoudt wordt niet aangegeven in art. 56. In de zaak Gebhard heeft het Hof bepaald dat alle nationale maatregelen die het uitoefenen van fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken kunnen worden gezien als een beperking van het vrije verkeer. Deze algemene regel wordt ook gehanteerd in Alpine Investments, waarbij Nederlandse regelgeving die cold calling van potentiële klanten voor Nederlandse bedrijven verbood (ook in landen waarin deze techniek is toegestaan). Het Hof zag een belemmering van een dergelijke directe en snelle techniek voor het aanspreken van nieuwe potentiële klanten als een beperking van het vrije grensoverschrijdende verkeer van diensten. Maatregelen die slechts additionele kosten toevoegen aan een dienst en geen onderscheid tussen binnen- en buitenlandse diensten, worden niet gezien als een dergelijke beperking (Mobistar, Viacom).
  Ook wanneer een dienstverlener door regelgeving in een andere lidstaat wordt gedwongen om extra kosten te maken vanwege veranderingen in de bedrijfsstrategie is art. 56 toepasbaar. Dit heeft het Hof bepaald in Commission v Italy, waarin er sprake was van Italiaanse regelgeving die autoverzekeraars verbood om klanten te weigeren. Deze regelgeving zou buitenlandse verzekeraars afschrikken om zich op de Italiaanse markt te begeven.

• Horizontale toepassing art. 56: in bepaalde gevallen wordt art. 56 horizontale werking toegekend. Wanneer private partijen immers het verlenen van diensten door anderen zouden kunnen verhinderen, zou deze verdragsbepaling een deel van zijn effectiviteit verliezen.
  De meest voorkomende gevallen van horizontale werking hebben te maken met private actoren die de uitoefening een bepaalde activiteit reguleren. Dit was het geval in Walrave and Koch v Association Union Cycliste Internationale. Deze zaak betrof regels die waren uitgevaardigd door International Cycling Union (ICU). Deze private partij maakte o.a. regels die bepaalde eisen stelden met betrekking tot de nationaliteit van het support team. Dit zou het vrij verkeer van diensten belemmeren omdat teamleden met de “verkeerde nationaliteit” werden verhinderd diensten te leveren. In deze zaken kwamen enkele punten aan de orde: in de eerste plaats werd art 56 door het Hof toepasbaar verklaard omdat deze deel uitmaakten van een gebied van economische activiteit. Dit is voornamelijk van belang omdat lidstaten steeds meer regelgevende functies privatiseren. In de tweede plaats ziet het Hof geen reden om een principieel onderscheid te maken tussen het vrij verkeer van werknemers en diensten, omdat de vraag of een bepaalde economische betrekking een dienst of werknemerschap betreft een technische is en het vrij verkeer van werknemers ook betrekking heeft op maatregelen door zowel publieke als private actoren. Dit neemt echter niet weg dat maatregelend die niet-economische aspecten van sport betreffen niet onder art 56 vallen (bijvoorbeeld besluiten met betrekking tot selectie om een land te vertegenwoordigen tijdens de Olympische spelen).
  Een gebied waarop de horizontale werking van het vrije verkeer van diensten een significant effect heeft (en daarom controversieel is), is het gebied van arbeidsregelingen, in het bijzonder de activiteiten van vakbonden. In Laval ondernamen Zweedse vakbonden maatregelen tegen het gebruik door buitenlandse ondernemingen van Zweedse werknemers. Zij wilden de buitenlandse ondernemingen dwingen om Zweedse collectieve arbeidsovereenkomsten te tekenen, omdat zij bang waren dat de betreffende werknemers anders minder loon zouden krijgen, waardoor locale standaarden zouden worden ondermijnd. De werkgevers vonden dat dit hun levering van diensten belemmerde. Het Hof achtte art. 56 van toepassing omdat vakbonden een quasi-regelgevende functie hebben en het beperken van de toepassing tot strikt publiekrechtelijke regelgevende actoren de effectiviteit van deze verdragsbepaling te veel zou beperken. In de zaak Viking Line ging het Hof nog verder in deze redenering. Hier bepaalde het Hof dat de toepassing van art. 56 niet afhankelijk was van een quasi-regelgevende functie, maar ook kon voortvloeien uit de feitelijke handelingen van een privaatrechtelijke partij (zoals in het geval van vakbonden uit het maken van collectieve regelingen die vestiging en dienstverlening feitelijk kunnen hinderen).

Gerechtvaardigde beperkingen van het vrije verkeer van diensten

Een beperking van het vrije verkeer van diensten is mogelijk wanneer is voldaan aan de volgende eisen: 1) de beperking is gelijk toepasbaar op binnen- en buitenlandse diensten; 2) gerechtvaardigd door een doel van algemeen belang; 3) evenredig is aan het doel.

In Guiot bepaalde het Hof dat het verplicht stellen van de betaling van sociale verzekeringspremies in het algemeen te rechtvaardigen was in het oog van de bescherming van werknemers, maar dat deze maatregel onevenredig zou zijn als dit zou betekenen dat deze betalingen bovenop betaalde premies in de thuisstaat zouden komen. Daarnaast is het ook onevenredig om dienstverleners die niet in een lidstaat gevestigd zijn in die lidstaat te onderwerpen aan regels die op hem van toepassing zouden zijn wanneer hij dat wel was. Binnen de interne markt gaat men er immers van uit dat elke economisch actieve (rechts)persoon onderworpen is aan de regelgeving van zijn thuisstaat en dat deze regelgeving door wederzijdse erkenning door andere lidstaten adequaat wordt geacht. Het onderwerpen van een dienstverlener aan regelgeving m.b.t. gevestigde dienstverleners zou de effectiviteit van art. 56 verkleinen. In hoeverre een maatregel proportioneel is hangt dus af van de mate van verbondenheid van de dienstverlener aan de nationale markt.

Beperking van competitie op het gebied van marketing en prijzen: wanneer er sprake is van dominante marktspelers en de regels omtrent marketing en prijzen redelijk streng zijn, kan het voor nieuwe spelers moeilijk zijn om toegang tot de markt te vinden. In sommige gevallen kunnen deze beperkingen echter gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld om consumentenbelangen te beschermen. Dit kan volgens het Hof echter alleen wanneer er sprake is van een dwingende eis van algemeen belang en de maatregel geschikt is voor het behalen van het gestelde doel en deze niet verder gaat dan nodig om dit doel te behalen. Specifieke invulling van laatstgenoemde eis van evenredigheid laat het Hof over aan lidstaten zelf, aangezien bepaalde feiten met betrekking tot lidstaten zelf of de locale markt hierin een rol kunnen spelen.

Toegang tot gereguleerde vakgebieden en beroepen: zaken met betrekking tot dit gebied zijn vormen de meerderheid van zaken betreffende het vrij verkeer van diensten. Het meest voorkomende probleem is het verkrijgen van erkenning van kwalificaties in andere lidstaten. In de zaak Corsten werkd een Nederlandse architect in Duitsland beboet omdat hij een vloer aanlegde terwijl hij niet in Duitsland stond geregistreerd op een lijst van vakmensen. Om op deze lijst te worden opgenomen moest hij documenten opsturen en een bepaald bedrag betalen. Het Hof oordeelde dat dit soort maatregelen niet gevestigde dienstverleners zou afschrikken om vooral op af en toe plaatsvindende schaal diensten in andere lidstaten te verlenen.

Belastingen en investeringen: belastingen die onderscheid maken in locatie vormen het meest voorkomende probleem. Toen de Spaanse regering een aantal loterijen vrijwaarde van belasting, betrof het voornamelijk loterijen die door Spaanse organisaties waren georganiseerd. Dit vormde een belemmering voor buitenlandse loterijen om de Spaanse markt te betreden. In De Coster vormde een belasting op satellietschotels (met esthetisch doel) een indirecte discriminatie voor buitenlandse televisieproviders. Het Hof was zeer strikt met betrekking tot belastingen die ogenschijnlijk discrimineerden ten opzichte van buitenlandse providers. Bovendien was het Hof zich zeer bewust van de sociale achtergrond van deze zaak. Satellietschotels waren bovenal populair bij migrantengroepen, waardoor de esthetische argumenten waarmee België de belastingmaatregel verdedigde werden ondermijnd.

Diensten en de marktsamenleving

Art. 56 heeft volgens het Hof ook betrekking op diensten die niet traditioneel als handelbaar worden gezien (bijvoorbeeld vanwege morele gevoeligheid) of niet in de eerste plaats als economisch worden beschouwd (zoals gezondheidszorg, onderwijs en sport). In zijn rechtspraak introduceert het Hof echter wel een criteria van directheid. In Grogan bepaalde het Hof dat het uitvoeren van een abortusbehandeling ook onder art. 56 valt. Het feit dat een groep studenten die flyers verspreidden met informatie over abortus deze bepaling wilde inroepen leidde echter niet tot toepasbaarheid, omdat zij geen connectie hadden met de daadwerkelijke verleners van de dienst in kwestie. Het Hof benadrukte echter dat morele bezwaren en illegaliteit in de ene lidstaat niet kunnen leiden tot ontoepasbaarheid van art. 56 met betrekking tot diensten die zijn geaccepteerd in een andere lidstaat. Dit betekent echter niet dat de waarden van lidstaten niet worden gerespecteerd. Bij de overweging of een restrictie te rechtvaardigen is worden nationale waarden zwaar meegewogen.

Men beweert dat art. 56 een marktsamenleving creëert waarin sociale relaties worden ingebed in de markt. De eigenschappen van een marktsamenleving zijn in de eerste plaats de centrale positie van de overeenkomst als centrale sociale relatie. Veel sociale relaties worden in de vorm van overeenkomst of contract gegoten (zoals de patiënt-artsverhouding). In de tweede plaats worden collectieve goederen gewaardeerd als een serie individuele rechten. Ten slotte hecht de marktsamenleving veel belang aan subjectieve voorkeuren en wensen.

Met betrekking tot de verzorgingsstaat heeft de rechtspraak betreffende art. 56 en het centraliseren van individuele transacties een grote invloed gehad. De rechtspraak van het Hof heeft geleid tot meer vrijheid voor burgers om gebruik te maken van diensten buiten het nationaal systeem , met alle budgettaire gevolgen van dien voor de lidstaten.

Het recht van individuen om diensten in andere lidstaten te zoeken kwam niet heel snel van de grond, aangezien veel publieke diensten bij gebrek aan vergoeding buiten de werking van het verdrag vielen. Door migratie ten behoeve van voornamelijk onderwijs (waarbij gratis of gesubsidieerd onderwijs in eigen lidstaat werd verlaten voor onderwijs tegen betaling in andere lidstaten) kreeg art. 56 betekenis binnen de verzorgingsstaat. In Commission v Germany achtte het hof een regel dat collegegeld aftrekbaar was (met als eis dat de onderwijsinstelling zich in Duitsland bevond) in strijd met at. 56 omdat deze het naar school sturen van kinderen in het buitenland ontmoedigt. Ook het vergoeden van ziektekosten met als eis dat behandeling in eigen lidstaat plaatsvindt of met de eis dat buitenlandse behandeling moet worden goedgekeurd het vrij verkeer van diensten beperkt. De zaken omtrent het recht van patiënten op een behandeling in andere lidstaten wordt in de nabije toekomst vastgelegd in een richtlijn aangaande patiëntenrechten, waarin patiënten de vrijheid wordt gegeven om voor behandeling in een andere lidstaat te kiezen (waarop wel een aantal beperkingen mogelijk zijn).

Het meest voorkomende argument voor een beperking van behandeling in andere lidstaten zijn de redenen van volksgezondheid. Wanneer veel patiënten naar het buitenland zouden gaan, zouden de kosten voor medische behandeling in eigen lidstaten worden opgedreven. Kosten in het buitenland kunnen immers hoger zijn, terwijl effectiviteit wellicht minder is. Bovendien kan een stabiele stroom van patiënten die nodig is om de complexe medische infrastructuur te onderhouden hierdoor in gevaar komen. Het Hof bepaalde echter dat puur economische redenen een beperking op het vrije dienstenverkeer niet rechtvaardigen tenzij een lidstaat kan aantonen dat de financiële consequenties dusdanig groot zijn dat zij de sttabiliteit en kwaliteit van het systeem kunnen schaden.

Dienstenrichtlijn (2006/123/EC)

Het doel van deze richtlijn is het doorbreken van de vele belemmeringen voor het leveren van diensten en vestiging en deze vast te leggen zodat men niet meer op casuïstische basis belemmeringen hoeft te bestrijden. Voor de richtlijn is expliciet gekozen voor de oorspronglidstaat als fundament voor de Europese dienstenmarkt, waarmee de mogelijkheid dat dwingende vereisten tot belemmeringen kunnen leiden worden voorkomen. In de laatste versie van de richtlijn wordt een kleiner aantal sectoren van diensten aangesproken. Meer gevoelige onderwerpen als gezondheidszorg worden gemeden.

Hoofdstuk 20 – Het uitoefenen van een beroep in een andere lidstaat

Toegang tot en het uitoefenen van een beroep in een andere lidstaat

Een centraal kenmerk van een markt is de mogelijkheid voor individuen en bedrijven om naar een gebied van de Unie te gaan waar zij economisch voordeel kunnen behalen. Voor de realisatie hiervan in de EU spelen twee rechten een belangrijke rol. Dit is in de eerste plaats het vrij verkeer van werknemers (art. 45 VWEU, voor natuurlijke personen) en het recht op vestiging in een andere lidstaat (art. 49 VWEU, voor natuurlijke en rechtspersonen). Het onderscheid tussen natuurlijke en rechtspersonen is tegenwoordig ondergeschikt doordat men steeds meer wisselt tussen werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap. Bovendien heeft de notie van het EU-burgerschap de significantie van deze begrippen ook in enige mate afgekalfd door richtlijnen die de rechten van EU-burgers vastleggen.

Werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap

Voor werknemers is art 45 relevant en voor zelfstandige ondernemers art. 49. Het verschil tussen beide is verkend in de zaak Trojani. In deze zaak kreeg een man in ruil voor 30 uur werk kost en inwoning en wat zakgeld in een hostel van het Leger des Heils in Brussel. Na twee jaar vroeg hij bijstand aan bij de Belgische staat. Toen dit werd geweigerd beweerde hij dat hij een werknemer was in de zin van art. 45 en daardoor aanspraak maakte op bijstand. Het Hof merkte op dat er voor werknemerschap sprake moest zijn van een vergoeding. Wanneer werk puur voor reïntegratie of rehabilitatie zou dienen zou er geen sprake zijn van werknemerschap als in art. 45. In deze zaak was er echter sprake van een werknemersverband met het hostel en een vergoeding, waardoor hij kon worden aangemerkt als werknemer in de zin van art. 45.

Uitvoeren van economische activiteiten in een andere lidstaat

Om onder art. 45 en 49 te vallen moet een persoon economisch actief zijn (een economische activiteit ontplooien: to satisfy a request by the beneficiary in return for consideration). Het Hof van Justitie heeft deze definitie op twee manieren uitgebreid: in Steynmann oordeelde hij dat vergoeding niet financieel hoefde te zijn. Daarnaast kan er ook sprake zijn van economisch handelen wanneer er sprake is van een relatie met een element van voogdij of maatschappelijk werk. Zo kan een promovendus bijvoorbeeld al dan niet werknemer zijn (afhankelijk van vergoeding en eventuele ondergeschikte positie). Het niveau van economische activiteit moet ten minste een minimale graad bereiken (niet marginaal of ondergeschikt).
De minimumeisen voor art. 49 zijn meer complex. In sommige gevallen is het voldoende dat een persoon gevestigd is in een bepaalde lidstaat. De intensiteit en graad van economische activiteiten is dan afhankelijk van eventuele vestiging. Er moet sprake zijn van niet-triviale stabiliteit en continuïteit in dienstverlening.

Grensoverschrijdend element

Art. 45 en 49 vereisen een grensoverschrijdend element alvorens zij toepasbaar zijn. Dit houdt doorgaans in dat een individu naar een andere lidstaat reist. Ook wanneer er nog geen sprake is van een grensoverschrijdend element kan art. 45 en 49 van toepassing zijn. Dit gebeurt wanneer een bepaalde maatregel het ontstaan van grensoverschrijdende economische activiteit verhindert. Deze verhindering mag echter niet puur hypothetisch zijn. Art. 45 kan dus bijvoorbeeld ook worden toegepast op werkzoekenden.

Beperkingen bij toegang tot werk

Discriminatoire beperkingen bij toegang tot werk

In sommige gevallen hebben lidstaten toegang tot bepaalde beroepen beperkt voor individuen uit andere lidstaten. In dit soort gevallen heeft het Hof betreffende maatregelen aangemerkt als inbreuk op het non-discriminatieprincipe.

Daarnaast verklaart art. 3, lid 1 van Verordening 1612/68/EC wetgeving van lidstaten die enkel als oogmerk heeft om mensen uit andere lidstaten toegang tot werk te ontzeggen ongeldig (met uitzondering van taaleisen).

Beperkingen op toegang tot beroepsactiviteiten en arbeidsmarkten

In de zaak Bosman hanteert het Hof Cassis de Dijon-logica met betrekking tot artt. 45 en 49. Niet alleen maatregelen die een onderscheid maken tussen onderdanen van verschillende lidstaten vallen hieronder, maar ook maatregelen van gelijke werking tenzij er sprake is van een rechtvaardiging in het licht van publiek belang.

In de zaak Gebhard gebruikte het Hof een soortgelijke redenering: elke maatregel die het uitvoeren van fundamentele vrijheden kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken is verboden, tenzij de rechtvaardigingsgronden uit Bosman van toepassing zijn.

De toepassing van art. 45 bij maatregelen van gelijke werking heeft ertoe geleid dat bepaalde gereguleerde beroepen toegankelijk werden voor nieuwe markspelers. Ondanks deze voordelen heeft het Hof de werking van deze rechtspraak beperkt door in Graf te bepalen dat wanneer de beperkende effecten van een maatregel te indirect of onzeker zijn.

Beperkingen op secundaire vestiging

Het ondernemen van economische activiteiten in andere lidstaten kan onder andere plaatsvinden via primaire en secundaire vestiging. Van eerstgenoemde is sprake wanneer een handelaar zijn hoofdvestiging in een andere lidstaat vestigt. Van secundaire vestiging is sprake wanneer een handelaar in zijn hoofdlidstaat blijft, maar in een andere lidstaat branches of vertegenwoordigingen opzet. Uit Klopp kan worden opgemaakt dat beperking van laatstgenoemde vorm van vestiging moeilijk te rechtvaardigen zal zijn. Dit wordt onderschreven in Commission v France.

Beperkingen op het gebruik van diploma’s en kwalificaties

Het Hof van Justitie heeft bepaald dat lidstaten bepaalde beroepen mogen reguleren met betrekking tot organisatie, kwalificaties, ethiek en toezicht. Het heeft wel streng toezicht gehouden op de voorwaarden die in de betreffende regelgeving worden gesteld. Uit Vlassopoulou blijkt dat lidstaten elkaars diploma’s, certificaten en ander bewijs van kwalificatie moeten erkennen en een vergelijking moeten maken van de kwalificaties en vaardigheden die hieruit voortvloeien. Zo kunnen lidstaten op objectieve basis beoordelen of een buitenlands diploma, certificaat e.d. of de houder daarvan aan de vereiste kwalificaties voldoet. Lidstaten moeten, met andere woorden, objectieve verschillen van het juridische kader van het beroep in kwestie met dat van de oorspronglidstaat vergelijken en achterhalen of de in de oorspronglidstaat opgedane ervaring, vaardigheden en kennis voldoende zijn om dit beroep in de lidstaat in kwestie uit te voeren. Alleen wanneer er sprake is van “objectieve verschillen” kan een lidstaat toegang tot een bepaald beroep ontzeggen.

Vlassopoulou vond plaats tegen een achtergrond van legislatieve ontwikkelingen op dit gebied. De Unie was bezig met het maken van richtlijnen ten aanzien van verschillende sectoren. Deze richtlijnen zouden minimumstandaarden van onderwijs en training en daarnaast regels omtrent diploma’s en kwalificaties inhouden. Op enkele gebieden (voornamelijk m.b.t. medische beroepen) was het moeilijk om tot regelgeving te komen. In 1984 werd er een horizontale aanpak van wederzijdse erkenning geïntroduceerd. Onder deze aanpak werden drie richtlijnen aangenomen. Dit systeem is gerationaliseerd met Richtlijn 2005/36/EC, die een bijna uitputtende definitie geeft van gereguleerde beroepen, waarvan toegang en uitvoering is onderworpen aan bepaalde kwalificaties. De centrale bepaling is art. 4, lid 1, waarin staat dat een inwoner van de EU die in het buitenland is afgestudeerd in de gastlidstaat toegang moet hebben tot de arbeidsmarkt waarbij zijn kwalificaties door de gastlidstaat moeten worden erkend.

Erkenning wordt niet automatisch toegekend. Dit kan via 3 wegen geschieden: 1) via het algemene systeem voor de erkenning van training (art. 13 richtlijn); 2) Met betrekking tot activiteiten die bepaalde algemene commerciële en professionele kennis vereisen kan toegang tot de markt worden verleend op basis van wederzijdse erkenning van ervaring; 3) Met betrekking tot speciale beroepen die voorheen waren gereguleerd met bepaalde sectorale richtlijnen (vooral medische beroepen, zoals (dieren)artsen, verpleegsters etc.), werd niet alleen vereist dat er sprake is van bewijs van formele kwalificaties, maar ook dat er is voldaan aan minimale trainingseisen die zijn bepaald in de richtlijn (bijvoorbeeld basisvereisten voor medische training).

Beperkingen op grond van misbruik van bewegingsvrijheid

In een aantal situaties kan een individu misbruik van zijn bewegingsvrijheden maken om onder nationale wetgeving uit te komen (Bijvoorbeeld wanneer een bedrijf zich vestigt in een land waar gunstigere belastingregels gelden). Dit soort misbruik komt voor het grootste deel voor in verband met onderwijs en training (in het ene land een bepaald beroep uitoefenen om met de opgedane ervaring weer in een ander land met strengere opleidingskwalificaties dit beroep te kunnen uitoefenen en zodoende deze kwalificaties omzeilen).

Beperkingen van het uitvoeren van een beroep

Wanneer een individu de markt van een lidstaat heeft betreden is het belangrijk dat deze niet verschillend wordt behandeld ten opzichte van onderdanen van die lidstaten. Directe en indirecte discriminatie is dus verboden en wel om twee redenen; 1) Het plaatst de migrant op een ongunstige concurrentiepositie en; 2) discriminatie tast de waardigheid van die persoon aan.

Discriminatie op de arbeidsmarkt

Discriminatie van medewerkers op het gebied van beloning etc. valt onder art. 45, lid 2 VWEU. Daarnaast wordt dit verbod uitgewerkt in Verordening 1612/68/RC.

Een voorbeeld van discriminatie is te zien in de zaak Köbler, waarin een Oostenrijkse wet ter sprake komt, die het loon van professoren verhoogt wanneer zij 15 jaar in dienst van Oostenrijkse universiteiten zijn. Jaren aan buitenlandse universiteiten tellen niet mee. Het HvJ achtte deze regel illegaal, omdat deze op twee manieren discriminerend was: 1) niet-Oostenrijkers worden benadeeld omdat zij waarschijnlijk een deel van hun carrière elders in de EU hebben doorgebracht; 2) Oostenrijkers die een deel van hun carrière in het buitenland hebben doorgebracht (en dus gebruik hebben gemaakt van hun recht voortvloeiend uit art. 45) worden benadeeld.

Gevallen van discriminatie gaan doorgaans over: vakbondsrechten, belastingvoordeel en sociale voorzieningen (bijvoorbeeld sociale woningen).

Maatregelen van gelijke werking bij het uitoefenen van een beroep

Bepaalde regelgeving met betrekking tot het uitvoeren van een beroep (arbeidsrecht, belastingrecht) kan het uitvoeren van een beroep in een bepaalde lidstaat minder aantrekkelijk maken. Het toetsen van dit soort regelgeving aan EU-recht zou echter de macht van nationale rechters en het Hof van Justitie vergroten, terwijl de macht van nationale en lokale autoriteiten wordt verkleind. Voorts zou de onduidelijkheid over de vraag of bepaalde regelgeving effect heeft op het uitoefenen van een beroep. Tenslotte zou het toelaten van het toetsen van niet-discriminatoire beperkingen op een economische activiteit een sterke tegenbeweging tegen regelgeving teweegbrengen. Men zal nooit pleiten voor meer regulering, maar slechts opkomen tegen regelgeving die om de een of andere reden tegenstaat.

De rechtspraak omtrent art. 45 is nogal beknopt. Een voorbeeld van de toepassing van dit artikel is Commission v Denmark, waarin een verbod van het gebruik leaseauto’s die in het buitenland geregistreerd staan binnen Denemarken wordt aangemerkt als beperking onder art. 45. Het Hof volgt deze redenering omdat het vindt dat deze regel werknemers benadeelt ten opzichte van collega’s die in het land van hun werkgever wonen. Een soortgelijke redenering wordt gehanteerd in Nadin.

Het standpunt dat art. 45 en 49 alleen toepasbaar zijn wanneer er sprake is van discriminatie (ongerechtvaardigd benadelen van onderdanen van andere lidstaten of ongerechtvaardigd benadelen van zij die hun EU-rechten willen uitoefenen) wordt in Caixa Bank France niet expliciet bekrachtigd. Er wordt bijvoorbeeld niet gezegd waarom het verbod dat in deze zaak centraal staat een grotere beperking vormt voor buitenlandse marktspelers dan voor nieuwe spelers op de Franse markt. De kern van de klacht is het nadelige effect van het verbod op nieuwe marktspelers uit binnen en buitenland, dus zonder discriminerend effect.