Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Samenvatting Constitutioneel Recht

Auteur: Kortmann

Gebaseerd op de 6e druk 2008

Deel I

Hoofdstuk 1 – Staatsrecht

Het staatsrecht is het recht van een bepaald, in de loop van de geschiedenis ontstaan en door het recht geregeld verband dat staat wordt genoemd. Het staatsrecht heeft zodoende betrekking op ‘de staat’. Algemene staatsleer: de beschrijving van algemene principes (synthetisering) van de verschillende staatsrechten en de vergelijking van staatsrechten. Onder een staat wordt verstaan:

• een groep personen: het volk of de natie,

• op een bepaald territoir,

• geregeerd door een overheid die effectief en daadwerkelijk gezag uitoefent over volk/natie.

• Daarnaast is erkenning door andere staten van belang.

Het begrip ‘staat’ komt in het positieve staatsrecht niet voor, maar speelt een belangrijke rol in het volkenrecht en het privaatrecht. In het volkenrecht is de staat volkenrechtsubject. In het privaatrecht is de staat rechtspersoon, onderworpen aan het recht. Een (nationale) staat is in zijn externe verhoudingen onafhankelijk, een door het recht geregeld complex van ambten die in een rechtens geregelde verhouding tot elkaar en de onderdanen staan.

Het staatsrecht is het primaire recht dat overheidsambten instelt, bevoegdheden toekent en de onderlinge betrekkingen tot onderdanen regelt. Karakteristiek aan het staatsrecht is dat het betrekking heeft op relaties waarin de overheid is betrokken. Dit zijn voornamelijk de relaties tussen de verschillende overheidsorganen. Relaties met burgers neigen naar het terrein van het bestuursrecht, tenzij we het hebben over de toebedeling van machtsmiddelen tegenover burgers. ‘Macht’ is in de staatsrechtelijke zin een feitelijke potentie tot dwang, ‘bevoegdheid’ is de rechtens geregelde macht. Het staatsrecht regelt ook betrekkingen binnen de overheid. Personen of groepen personen worden ambten genoemd. Een ambt kenmerkt zich door duurzaamheid en welomschrevenheid voor wat betreft inrichting, taken en bevoegdheden. De overheid bestaat dus uit een complex van ambten met onderscheidene bevoegdheden en taken. Het ambt blijft in stand, ook als de ambtsdrager ontbreekt, dat wil zeggen degene die voor het ambt handelt. De ambten zijn gedepersonaliseerd.

Het onderscheid tussen staatsrecht en bestuursrecht heeft nauwelijks rechtsgevolgen. Men kan echter methodologisch en didactisch wel een zinvol onderscheid maken. Staatsrecht is hierin het primaire recht dat de totstandkoming, de gelding en de handhaving van ander recht regelt. Bestuursrecht is naar dit onderscheid altijd secundair recht.

Hoofdstuk 2 – De staat in het volkenrecht

Een staat is nooit alleen, er zijn momenteel (ongeveer) 192 andere staten. De volkenrechtelijke betrekkingen van een staat zijn dus van groot belang.

Het ontstaat en tenietgaan van een staat kent vele verschijningsvormen, hoewel er grofweg drie manieren zijn: één staat wordt opgedeeld in meerdere nieuwe staten, meerdere staten gaan op in één nieuwe staat, en een volk kan zich op een territoir vestigen dat daarvoor nog bij geen enkele staat hoorde. Let op dat het wegvallen van de overheid niet leidt tot het wegvallen van de staat, staatsgrepen laten het bestaan van de staat zelf onverlet.

Als gesteld moet een nieuwe staat erkend worden door andere staten. Erkenning is echter subjectief, een staat hoeft niet door alle staten erkend te worden om toch te kunnen functioneren. Voor de niet-erkenners bestaat de nieuwe staat vervolgens ook niet. Evenzo kan ook een overheid niet erkend worden, zonder dat het bestaan van de staat zelf wordt ontkend. Dit kan gebeuren na bijvoorbeeld een staatsgreep.

Hoofdstuk 3 – Geschiedenis

Het staatsrechtelijke verband ‘Nederland’ bestaat sinds 1814. In 1579 hadden de zeven gewesten zich echter al verenigd in de Unie van Utrecht, die in 1648 bij de Vrede van Münster volkenrechtelijk is erkend. Dit als resultaat van de afscheiding van Spanje in 1581 middels het Plakkaat van Verlatinge. De ontstane Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden was een confederatie (zie verderop), de enige bevoegdheden van de Unie betroffen het buitenlandse beleid en de handel. Binnen de Unie besloten de Staten-Generaal over oorlog, vrede en verdragen. De besluitvorming verliep echter traag, want bij unanimiteit. Bovendien moesten vertegenwoordigers van de gewesten voor iedere kwestie een apart mandaat van hun gewest krijgen. Dit als uitvloeisel van de soevereiniteit van de gewesten die zo belangrijk werd geacht. Deze soevereiniteit uitte zich zelfs in een eigen rechtssysteem en rechtspraak per gewest. De gewesten werden geleid door een (eigen) stadhouder, hoewel er zodanig veel overlap was dat in de praktijk zelden meer dan twee stadhouders werkzaam waren in de Republiek. De stadhouder van Holland had als admiraal en kapitein-generaal van de Unie de sterkste positie. Bovendien was zijn positie erfelijk, waardoor de Oranjes hun macht verzekerden. Samen met de raadspensionaris van Holland vormde de stadhouder van Holland in feite de regering van de Unie. De meeste bevoegdheden kwamen echter toe aan de Staten-Generaal.

In een notendop leidde dit systeem tot een verzekering van de afwezigheid van totalitarisme, het ontbreken van een grote, interne militaire macht en de mogelijkheid tot verschillende politieke partijen. De besluitvorming op Unieniveau was echter verwoestend traag, waardoor de internationale rol van de Nederlanden afnam.

Van 1795 tot 1813 overheersten de Fransen Nederland, die in 1798 (na een staatsgreep) een constitutie invoerden. Deze is vervolgens in hoog tempo opgevolgd door een nieuw exemplaar in 1801, 1805 en 1806, totdat Nederland in 1810 werkelijk bij Frankrijk werd ingelijfd.

Hoofdstuk 4 – Functies van het staatsrecht

Het staatsrecht heeft verschillende functies:

• de constituerende of instellingsfunctie: eerst zal er een overheid, door middel van ambten, moeten worden ingesteld,

• de attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie: daarna kunnen aan deze ambten bevoegdheden worden toegekend,

• de regulerende of matigende functie: dan pas kan de uitoefening van deze bevoegdheden aan beperkingen/grenzen worden gebonden.

Deze drie functies staan meestal in één besluit, waardoor constitueren, attribueren en reguleren gelijktijdig plaatsvinden.

Sommigen stellen dat het staatsrecht ook een legitimerende functie heeft. Het gaat hier echter niet om een positiefrechtelijke functie van het staatsrecht.

Of de uitoefening van een bevoegdheid legitiem is, hangt af van de bereidheid van onderdanen tot aanvaarding van machtsuitoefening en rechtsschepping door de overheid. Het gaat hierbij om een de facto-aanvaarding van overheidsgezag. Als een overheid legaal, dus bevoegd volgens het positieve recht, optreedt, hoeft dit nog niet te betekenen dat burgers dit optreden ook als legitiem beschouwen. Houdt dus het onderscheid tussen legitimiteit en legaliteit in het oog Ook illegaal overheidsoptreden kan als legitiem worden ervaren. Het staatsrecht kan een bijdrage leveren aan de aanvaarding van de uitoefening van de overheidsmacht. De inhoud van dit staatsrecht beïnvloedt hoezeer en in welke mate onderdanen vertrouwen hebben in het door de overheid gestelde recht en de door haar verrichtte handelingen. Structuren zoals onafhankelijke rechtspraak en democratie stimuleren de aanvaarding van het overheidsgezag en dus de legitimiteit. Echter, de legitimiteit van de overheid blijft een kwestie van de facto-aanvaarding door onderdanen en is geen juridische functie van het staatsrecht.

Legitimiteit en legaliteit van overheidsgezag hangen sinds de Tweede Wereldoorlog ook af van internationale maatstaven, zoals het EVRM en IVBPR. De verplichting tot het respecteren van mensenrechten bevordert immers het gevoel van de legitimiteit van de overheid.

Hieronder worden de functies van het staatsrecht nader bekeken.

De constituerende functie

De constituerende functie moet als eerste worden besproken. Er moet namelijk eerst worden geconstitueerd voordat bevoegdheden kunnen worden toegekend en de uitoefening daarvan gereguleerd kan worden. De constituerende functie kan worden omschreven als het instellen van ambten: het eenvoudigweg bepalen welke ambten er zijn. Een voorbeeld hiervan is art. 97 lid 1 Grondwet. Vaak zijn constituerende bepalingen echter minder duidelijk. Het gaat veelal om bepalingen waarin het bestaan van een ambt voorondersteld wordt, bijvoorbeeld art. 24 Grondwet. Naast het in het leven roepen van ambten omvat de constituerende functie ook andere taken. Deze betreffen inrichting, omvang, samenhang en samenstelling van de ambten. De constituerende functie is niet uitsluitend vastgelegd in de grondwet, maar deze functie vindt men in het gehele staatsrecht terug. Ook is het zo dat niet al het constitutionele recht een constituerende functie heeft.

Het constitutionele recht vervolgens hoeft niet per se in een of meerdere documenten met speciale status te zijn opgenomen. Denk bijvoorbeeld aan het Verenigd Koninkrijk. In Nederland is dat wel het geval. Naast de status heeft de Nederlandse Grondwet een zwaardere totstandkomings- en wijzigingsprocedure dan andere formele wetten. Het constitutionele recht is te vinden in de Grondwet, in organieke besluiten, in ongeschreven regels of conventions, in het Statuut en in supranationaal en internationaal recht.

Hieronder worden deze bronnen besproken.

Grondwet

De Grondwet is een wet in formele zin. Zij is tot stand gekomen door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk (zie ook art. 81 Grondwet). De Grondwet onderscheid zich van een ‘gewone’ wet in formele zin door haar bijzondere wijze van totstandkoming. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de eerste vaststelling in 1814 en de latere wijzigingen van de Grondwet. De Grondwet van 1814 is namelijk tot stand gekomen op buitenconstitutionele wijze. Er werd een ontwerp-Grondwet opgesteld door een commissie onder leiding van G.K. van Hogendorp. Het ontwerp werd aan de zoon van de vroegere stadhouder Willem V, Prins Willem-Frederik, voorgelegd. Hij keurde het ontwerp goed. Daarna keurde ook een vergadering van zeshonderd man de Grondwet goed. Deze procedure was niet in de voorafgaande Grondwet of Staatsregeling opgenomen, waardoor hier sprake is van originaire rechtsvorming. Later bleek dat deze Grondwet bovendien de facto als constitutie werd aanvaard door het volk.

Latere wijzigingen van de Grondwet vonden plaats volgens de hiervoor in de Grondwet opgenomen procedure. De grondwettelijke herzieningsprocedure wijkt af van de totstandkomingsprocedure van een wet. Uitsluitend op grond van twee lezingen van wetsvoorstellen kan de herziening plaatsvinden. Na de eerste lezing en goedkeuring wordt de Tweede Kamer ontbonden. Vervolgens is bij de tweede lezing (met nu een nieuwe Kamer-samenstelling) een meerderheid van ten minste twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen nodig.

De Grondwet is normatief voor de wetgever. Hij mag hiervan niet afwijken. Hierop bestaat echter geen rechterlijke controle, als gevolg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet.

Organieke besluiten:

Het begrip organieke wet of organieke regeling is niet terug te vinden in het positieve staatsrecht. Het komt echter wel voor in de doctrine. In de formele betekenis van het begrip zouden organieke wetten zo heten, omdat in deze wetten onderwerpen worden geregeld krachtens een opdracht daartoe in de Grondwet. Zo volgt het bestaan van het Burgerlijk Wetboek uit art. 107 Grondwet. Beter is een materiële omschrijving van dit begrip. Organieke wetten zijn dan alle besluiten en wetten die een primaire constituerende functie vervullen. De Provinciewet vloeit voort uit de Grondwet, maar het Reglement van Orde voor de ministerraad niet. Toch zijn dit naar de materiële definitie beiden organieke besluiten. Zelfs het bestaan van ongeschreven organiek recht valt te verdedigen. Het onderscheid tussen organieke en niet-organieke besluiten heeft geen materiële of formele rechtsgevolgen.

Ongeschreven recht/conventions

In de 19^de eeuw domineerde het legisme. Volgens het legisme moet het recht in ieder geval geschreven en bij voorkeur gecodificeerd worden.. Aan het einde van de 19^de eeuw nam de erkenning van ongeschreven recht toe. Ongeschreven recht komt zowel in het privaatrecht als in het bestuursrecht voor, vooral als rechtersrecht. Ongeschreven recht komt ook in het staatsrecht voor, maar dan vaak niet als jurisprudentie. De rechter mag namelijk geen wetten in formele zin aan de Grondwet of aan rechtsbeginselen toetsen. Toch is er rechtspraak waaruit regels van ongeschreven staatsrecht voortvloeien. Een goed voorbeeld is het Meerenbergarrest. Hierin werd door de Hoge Raad de bevoegdheid van de Koning om zelfstandig Algemene Maatregelen van Bestuur uit te vaardigen, beperkt. Ook het monistische systeem met betrekking tot de werking van verdragen in het nationale recht berust op rechtersrecht. Daarnaast speelt het Fluorideringarrest een belangrijke rol in het staatsrecht. Hierin is de Hoge Raad van oordeel dat bepaalde ingrijpende maatregelen alleen met uitdrukkelijke toestemming van de wetgever tot stand mogen komen. Tot slot is ook de normenhiërarchie grotendeels op jurisprudentie gebaseerd. Let op, bij ongeschreven staatsrecht gaat het vooral om de verhouding onderdaan – overheid. Wat betreft de verhoudingen tussen centrale ambten is de rechter veel terughoudender.

Niet alleen rechters zijn bevoegd tot vaststelling van ongeschreven recht, maar ook andere ambten. Zo houden regering en Staten-Generaal zich aan een aantal vaste gedragspatronen.

Gewoonterecht

Voor het bestaan van gewoonterecht moet zijn voldaan aan twee vereisten, namelijk (1) regelmatig terugkerend gedrag en (2) de overtuiging dat het recht dit gedrag vereist. Deze criteria zijn echter niet onproblematisch. Erkend gewoonterecht, zoals de regel dat de Tweede Kamer niet twee keer vanwege hetzelfde feit ontbonden mag worden, is vrij plots ontstaan. Daarnaast is er geen instantie die toetst of de betreffende overtuiging bestaat. Als men het tweede vereiste medebepalend wil laten zijn voor het bestaan van staatsrechtelijk gewoonterecht, dan zal men moeten verlangen dat alle betrokken ambten het over de gelding van dat recht eens zijn.

Elke gezagsuitoefening vraagt om bestendigheid en continuïteit. Daarom is ook te verdedigen dat gedragspatronen ongeschreven staatsrecht vormen. Dit is noodzakelijk voor de bestendigheid van het staatsbestuur.

Ook de samenhang van het rechtsstelsel kan aanleiding zijn om ongeschreven staatsrecht aan te nemen. Volgens Kortmann zijn er auteurs die veel sneller ongeschreven staatsrecht aannemen. Zijn visie over ongeschreven staatsrecht is minimalistisch. Tegen het snel aannemen van ongeschreven staatsrecht bestaan bezwaren. Het geschreven constitutionele recht laat ruimte voor flexibiliteit. Dit is nodig om onder wisselende omstandigheden de overheidstaken te kunnen vervullen. Als er meer ongeschreven staatsrecht komt, wordt deze ruimte opgevuld, waardoor de flexibiliteit verloren gaat. Het gevolg hiervan is dat het geschreven recht en het ongeschreven recht steeds moeten worden gewijzigd. Daardoor verliest het recht stabiliteit en bestendigheid. Deze zijn juist belangrijk voor het recht.

De vertrouwensregel en het ontbindingsrecht zijn harde ongeschreven rechtsregels. Deze rechtsregels zijn er om te voorkomen dat een langdurige blokkade tussen regering en parlement ontstaat waardoor het staatsbestuur niet meer goed zou kunnen functioneren. Ook zijn er andere vaste gedragspatronen, maar deze vormen geen ongeschreven staatsrecht. Zo biedt het kabinet ontslag aan voor de verkiezingen en raadpleegt de Koning de vicevoorzitter van de Raad van State, de Kamervoorzitters en de fractievoorzitters van de Tweede Kamer voordat een informateur/formateur wordt aangewezen. Dit zijn vaste gedragspatronen, maar toch geen ongeschreven staatsrecht, omdat een andere praktijk geen ernstige gevolgen voor de continuïteit van het staatsbestuur zou hebben.

Statuut

Uit het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden blijkt dat sprake is van een samenwerkingsverband lijkend op een bondsstaat. Tot 10 oktober 2010 bestond deze ‘bondsstaat’ oftewel het Koninkrijk der Nederlanden uit Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. Suriname werd in 1975 reeds onafhankelijk. Sinds 10 oktober 2010 bestaan de Nederlandse Antillen als land niet meer. De eilanden Curaçao en Sint Maarten zijn zelfstandige landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden geworden. Het Koninkrijk omvat volgens het Statuut de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten.

Het Statuut vermeldt in art. 5 dat het boven de Grondwet staat.

Supranationaal/Internationaal recht:

Het supranationale recht en het internationale recht spelen een belangrijke rol in de Nederlandse staat. De EU is de enige supranationale structuur waarvan Nederland deel uitmaakt. Het gaat om een confederatie met federale trekken en eigen supranationale ambten. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat het EG-verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen die bij de inwerkingtreding van het verdrag in de rechtsorde van de lidstaten is opgenomen. Het verdrag en de organieke regelingen ervan zijn dus onderdeel van het Nederlandse constitutionele recht.

Er zijn ook bepalingen van ‘gewoon’ internationaal recht die constitutioneel recht bevatten.

Op basis van het bovenstaande kan men concluderen dat Nederland vele geconstitueerde ambten kent, zowel op decentraal niveau, op nationaal niveau als op supranationaal niveau, die elk een stukje van de constituerende functie vervullen.

De attribuerende functie

Bij de attribuerende functie gaat het om de toekenning, en de schepping, van bevoegdheden aan de geconstitueerde ambten. Attributie en constituering kunnen bij vele soorten besluiten plaatsvinden. Constituering van ambten en attributie van bevoegdheden zijn vaak terug te vinden in één besluit. Toch bestaat er een onderscheid.

Aan een geconstitueerd ambt kunnen nieuwe bevoegdheden door de constitutie in ruime zin worden geattribueerd. Ook kunnen aan een ambt geattribueerde bevoegdheden worden ontnomen.

Attributie heeft een aantal kenmerken. Ten eerste gaat het bij attributie om primaire schepping, omdat bevoegdheden uit het ‘niets’ worden geattribueerd. Vóór die schepping bestonden de bevoegdheden nog niet. Ten tweede oefent de attribuent niet zelf de geattribueerde bevoegdheden uit. De grondwetgever attribueert de bevoegdheid om bijvoorbeeld recht te spreken aan de rechterlijke macht. In de derde plaats kunnen ambten die constituerende en attribuerende bevoegdheden bezitten deze onder omstandigheden overdragen aan andere ambten. Ten vierde heeft attributie een limitatief karakter. Dit houdt in dat ambten alleen bevoegdheden kunnen bezitten krachtens attributie (of delegatie, waarover hieronder meer). Het is bijvoorbeeld niet zo dat de Koning bevoegd is tot hetgeen de Grondwet aan hem onttrokken heeft (Meerenbergarrest). Ten slotte is het van belang om onderscheid te maken tussen de attributie van bevoegdheden en het stellen van taken. Het stellen van taken is het stellen van een doel. Zij zijn voor inkrimping en uitbreiding vatbaar. Denk bijvoorbeeld aan de sociale grondrechten. Het stellen van taken komt ook buiten het constitutionele recht voor, voornamelijk in het bestuursrecht. Taken houden niet tevens bevoegdheden in. Attributie en het stellen van taken zijn wel van elkaar afhankelijk. Het bezitten van een bevoegdheid is een lege huls als zij niet met het oog op een bepaald doel wordt uitgeoefend. En een taakstelling heeft weinig zin als er geen bevoegdheden zijn om een taak te vervullen.

Hoe wordt de bevoegdheid om regels te maken verkregen?

• Via attributie: het creëren en toekennen van een bevoegdheid. In principe kan slechts de geattribueerde de nieuwe bevoegdheid uitoefenen, tenzij expliciet de mogelijkheid tot delegatie bestaat.

• Via delegatie: een ambt, de delegans, draagt één of meer van zijn bevoegdheden over aan een ander ambt, de delegataris, die deze bevoegdheden onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. In afdeling 10.1.2 Algemene wet bestuursrecht is delegatie geregeld. In art. 10:17 is bijvoorbeeld de privatieve werking van delegatie geregeld: de delegans kan de gedelegeerde bevoegdheid niet meer zelf uitoefenen. De mogelijkheid tot delegatie is ter herkennen aan de woorden ‘bij of krachtens’, een vorm van het woord ‘regels’ en/of een vorm van het werkwoord ‘regelen’.

• Via subdelegatie: de delegataris kan op zijn beurt delegeren aan een derde ambt.

• Via mandaat: de bevoegdheid om in naam van een ander te handelen. De bevoegdheid wordt echter niet overgedragen. Mandaat is geregeld in afdeling 10.1.1 Algemene wet bestuursrecht. Mandaat komt met name voor in hiërarchisch ambtelijke verhoudingen. Daarom komt mandaat meer voor in het bestuursrecht dan in het staatsrecht.

Let op, de Algemene wet bestuursrecht is alleen van toepassing op bepaalde organen en besluiten.

De attributie van de uitvoerende macht ligt besloten in art. 42 Grondwet. Onder uitvoeringsbevoegdheid moet worden verstaan de regelstellende en beschikkingsbevoegdheid. Dit op voorwaarde dat er iets uit te voeren is. In beginsel houdt de geattribueerde bevoegdheid tot uitvoering niet in de bevoegdheid tot vaststelling van burgers bindende, extern werkende regels (Meerenberg-arrest). Zij is beperkt tot het geven van interne regels en beschikkingen en het verrichten van feitelijke handelingen. Slechts soms omvat zij op beperkte punten de bevoegdheid tot het stellen van extern werkende, nadere regels op ondergeschikte punten.

De regulerende functie

Overheidsmacht en de uitoefening van overheidsbevoegdheden moeten worden beperkt. Het constitutionele recht probeert te voorkomen dat de staatsmacht in één persoon of ambt is geconcentreerd. Twee belangrijke thema’s binnen deze regulerende functie zijn het constitutionalisme en de rechtsstaatidee.

Constitutionalisme:

Onder het constitutionalisme wordt verstaan spreiding en verdeling van overheidsbevoegdheden over meerdere ambten. De tegenhanger hiervan is het absolutisme (=dictatuur). Over het absolutisme is het volgende te zeggen:

• Alle overheidsbevoegdheden zijn rechtens in één ambt geconcentreerd of gaan uit van één ambt, eventuele andere ambten zijn hieraan ondergeschikt.

• Absolutisme is niet noodzakelijk verbonden met het begrip monarchie.

• Absolutisme hangt nauw samen met soevereiniteitstheorieën. Volgens deze theorieën is er altijd één ambt aan te wijzen dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid binnen een staat bezit en van welk ambt alle bevoegdheid is afgeleid.

• Absolutisme is een juridisch begrip. Het bezitten van de hoogste bevoegdheid zegt niets over de vraag of het ambt feitelijk de hoogste of uiteindelijke macht bezit.

Kenmerken van het constitutionalisme zijn: een in de constitutie verankerde organisatie van de overheid. Er zijn verschillende ambten die niet allen hiërarchisch onderworpen zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het hele ambtencomplex heeft.

Constitutionalisme en staatsvorm

Bevoegdheden over overheidsverbanden worden verdeeld. De overheidsbevoegdheden worden in vier onderscheiden overheidsverbanden uitgeoefend:

• Het Rijk: het centrale overheidsverband in Europa.

• Het Koninkrijk: de federatieachtige constructie op grond van het Statuut.

• Het supranationale verband van de Europese Gemeenschap.

• De vele gedecentraliseerde overheidsverbanden.

Iedere staat kent zijn eigen vorm van constitutionalisme in de staatsvorm. Er zijn vier standaardstaatsvormen:

• Gecentraliseerde eenheidsstaat
  Deze wordt gekenmerkt door: - één grondwet;
  - wetgeving, rechtspraak en bestuur worden uitgeoefend door ambten die behoren tot één en hetzelfde overheidsverband;
  - er kan sprake zijn van deconcentratie van bevoegdheidsuitoefening.

• Gedecentraliseerde eenheidsstaat
  Deze wordt gekenmerkt door:
  - één grondwet,
  - een aantal functies wordt op het centrale niveau uitgeoefend, bijvoorbeeld defensie;
  - er zijn ambten die tot een ander dan het centrale overheidsverband behoren en bepaalde bevoegdheden uitoefenen, zij staan niet in een hiërarchische verhouding tot de ambten van het centrale overheidsverband;
  - uniforme inrichting per type overheidsverband.

• Federatie (bondsstaat)
  Deze wordt gekenmerkt door:
  - een Grondwet van de federatie en grondwetten van de deelstaten, die binnen de grenzen van de federale Grondwet een eigen staats- en regeringsvorm bieden;
  - de Grondwet van de federatie verdeelt de overheidsbevoegdheden over de ambten van de federatie en de niet hiërarchisch ondergeschikte ambten van de deelstaten;
  - een Constitutioneel Hof waakt over de verdeling van de bevoegdheden over de federatie en de deelstaten;
  - met uitzondering van buitenlandse betrekkingen en defensie worden alle typen overheidsfuncties in beginsel uitgeoefend zowel op het niveau van de federatie als op het niveau van de deelstaat;

• de deelstaten hebben geen recht van secessie (afscheiding).

• Confederatie (statenbond)
  Deze wordt gekenmerkt door:
  - een confederatie berust niet op een grondwet, maar op een verdrag tussen staten;
  - het verdrag kent een beperkt aantal scherp omlijnde bevoegdheden toe aan confederale ambten, meestal wordt met unanimiteit of gekwalificeerde meerderheid besloten;
  - de besluiten van de confederale ambten binden alleen de lidstaten en niet de burgers, anders dan bij een federatie;

- de lidstaten bezitten een recht van secessie.

Het begrip overheidsverband behoeft nog enige bespreking. Een overheidsverband is een structuur waarin de verhouding tussen overheidsambten rechtens is bepaald. Deze ambten staan in een wederkerige relatie tot (groepen van) burgers: de ambten oefenen bevoegdheden uit over de burgers, terwijl de burgers op hun beurt invloed hebben op de samenstelling van de ambten en de uitoefening van hun bevoegdheden. Bij dit laatste kan men denken aan inspraakrecht en kiesrecht. Het is beter te spreken van overheidsverband met ambten dan van (openbaar) lichaam met organen. Deze laatste terminologie past beter bij het privaatrecht waarin een openbaar lichaam rechtspersoonlijkheid heeft. In het publiekrecht is juist het handelende ambt belangrijk. Ambten behoren ten slotte meestal tot slechts één overheidsverband, met uitzondering van bijvoorbeeld de regering, als onderdeel van zowel het Koninkrijk alsook het Rijk in Europa. Burgers behoren aan de andere kant tot vele verbanden.

Constitutionalisme en regeringsvorm

Hierbij gaat het niet zoals bij de staatsvorm om betrekkingen tussen de overheidsverbanden, maar om betrekkingen tussen ambten binnen één overheidsverband. Het is noodzakelijk om van elk overheidsverband te bezien welke regeringsvorm het bezit. Het statutaire Koninkrijk en Nederland zijn een constitutionele monarchie met een parlementair stelsel. De bevoegdheidsverdeling berust enigszins op de Trias-politica gedachte van Montesquieu. Deze begrippen worden hieronder uitgewerkt.

Een constitutionele monarchie is een stelsel waarin niet slechts de (erfelijke) Koning bevoegdheden bezit, maar naast hem diverse andere ambten eigen, door de constitutie geattribueerde, bevoegdheden bezitten. Dit staat tegenover de absolute monarchie waarin alle bevoegdheden tot de vorst zijn te herleiden of bij hem berusten.

Een parlementair stelsel (ook het Nederlandse parlementaire stelsel) heeft twee pijlers, te weten de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht van de regering. Deze pijlers maken dat een minister of staatssecretaris, tenzij tot Kamerontbinding wordt overgegaan, ontslag moet aanbieden indien blijkt dat hij onvoldoende vertrouwen van een Kamermeerderheid bezit.

De Trias-politicaleer is in Nederland niet geheel verwezenlijkt.

Rechtspraak is toebedeeld aan de rechtelijke macht, maar verder zijn bevoegdheden niet strikt gescheiden aan afzonderlijke ambten geattribueerd, bijvoorbeeld artikelen 81 en 89 Grondwet.

Binnen de gedecentraliseerde overheidsverbanden bestaan andere regeringsvormen. Provincies en gemeenten zijn bijvoorbeeld republikeins van aard. Het ontbindingsrecht ontbreekt en de trias-politica gedachte vindt men niet terug in het positieve recht.

De verhoudingen binnen de publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties zijn corporatistisch, gebaseerd op vertegenwoordiging van maatschappelijke groeperingen.

De EG heeft eigen kenmerken. Het stelsel kent vier machten, geen monarchie of parlementair stelsel, en besluitvorming heeft veelal een intergouvernementeel karakter.

De Trias-politica is een element van de regulerende functie en richt zich vooral tegen het absolutisme. De volgende aspecten van de Trias-politicaleer zijn te onderscheiden:

• De constitutie moet drie instellingen constitueren en drie functies onderscheiden. Welke die functies zijn, valt niet te zeggen, vaak gaat het om de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende functie.

• De constitutie moet één van de drie functies exclusief toekennen aan één van de drie geconstitueerde ambten. Deze functie moet zelfstandig, zonder inmenging van de andere ambten, worden vervuld.

• Tussen de ambten mag geen hiërarchische verhouding bestaan en geen van de ambten mag een duidelijk overwicht hebben.

De Triasgedachte zou betekenen dat de ambten elkaar over en weer niet zouden mogen controleren. Dit hadden de grondleggers waarschijnlijk niet voor ogen, want dit zou leiden tot ambten die op hun eigen terrein absolute macht hebben. De onderlinge controle en de samenwerking van de ambten moet leiden tot een zeker evenwicht dat ‘checks and balances’ wordt genoemd. Nederland kent nog andere waarborgen tegen absolutisme die niet op de Trias-gedachte berusten, bijvoorbeeld het tweekamerstelsel, het meerpartijensysteem en de vertrouwensregel.

Rechtsstaatidee:

Het tweede element van de regulerende functie is de rechtsstaatgedachte. De rechtsstaat is een correctie op de politiestaat waarin de overheid naar eigen inzicht van geval tot geval afhankelijk van de omstandigheden optreedt. In een totalitaire staat is er geen grens aan de bemoeienis van de overheid.

Er zijn zes basiselementen van de rechtsstaatgedachte uit het Nederlandse constitutionele recht af te leiden:

1. Legaliteitsbeginsel: elk overheidsoptreden dient te berusten op en te conformeren aan een algemene, voor herhaalde toepassing vatbare, regel, krachtens attributie of delegatie vastgesteld.

2. Voorafgaande algemene regel: de regel op grond waarvan de overheid optreedt, moet aan dat optreden vooraf gaan.

3. De regelsteller en de uitvoerder van de regel dienen niet in één ambt verenigd te zijn.

4. Democratie: de wetgeving moet door de kiezers zelf of (mede) door een volksvertegenwoordiging tot stand worden gebracht.

5. Rechtspraak door een onafhankelijke rechter. De rechter moet immers ook rechtsbescherming tegen de overheid kunnen bieden.

6. Grondrechten: klassieke grondrechten beogen bepaalde privésferen te beschermen tegen overheidsbemoeienis. Internationaal recht en internationale rechtspraak spelen hierbij een belangrijke rol.

In het Nederlandse rechtsstelsel staan verschillende verschijnselen op gespannen voet, of relativeren, deze elementen:
 

1. Algemene regels en ongeschreven recht:
   Overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel en conform de algemene regel zijn (legisme). Met de erkenning van ongeschreven recht kwam ook de rechterlijke toetsing aan ongeschreven recht, zoals algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Overheidsoptreden moet conform ongeschreven recht zijn, maar dit betekent niet dat er ongeschreven rechtsregels zijn die bevoegdheidsverlenend werken. Rechtsstatelijk is er veel voor te zeggen dat ongeschreven recht geen bevoegdheidsgrondslag kan vormen. Dit is slecht te verenigen met het attribuerende karakter van het staatsrecht. Problematisch bij ongeschreven recht is bijvoorbeeld dat regels niet afkomstig zijn van een democratische wetgever, maar van een rechter. Ten tweede wordt de ongeschreven regel achteraf gesteld.
    

2. De algemene regel en de wet in materiële zin:
   De rechtsstaatgedachte verlangt dat aan het overheidsoptreden een algemene regel ten grondslag ligt en dat het volgens die regel gebeurt. Een algemene regel is een algemeen verbindend voorschrift/wettelijk voorschrift/wet in materiële zin. De eerste en derde term worden vaak als synoniemen gebruikt. Volgens Kortmann past hierbij een kanttekening, omdat het begrip wet in materiële zin is ontleend aan de uitleg van de Hoge Raad van de term ‘wet’: art. 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie. De term doelt op een algemene regel die naar buiten, dus extern werkt en vast is gesteld door een gezag dat zijn bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. De externe werking houdt in dat de regel rechten of verplichtingen schept voor personen of ambten die geen orgaan zijn van de rechtspersoon waarvan een ambt de regel uitvaardigde.

Een algemeen verbindend voorschrift kan zowel interne als externe werking hebben en hoeft geen wet in materiële zin te zijn. Bij interne werking worden enkel overheidsinstellingen en hun ambtenaren gebonden of worden daaraan bevoegdheden verleend, binnen één en dezelfde rechtspersoon. Een wettelijke grondslag is bij intern werkende voorschriften niet vereist. Externe werking houdt hier verband met de werking buiten het ambt dat de regel vaststelt en niet zoals bij wetten in materiële zin met werking buiten de rechtspersoon. Het legaliteitsbeginsel maakt dat overheidsambten zich zowel aan interne als externe regels moeten houden, maar de burgerlijke rechter en de strafrechter zien niet toe op naleving van eerstgenoemde interne regels, omdat het niet gaat om recht (wet) in de zin van art. 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie. Administratieve rechters doen dit alleen als ze daartoe bevoegd zijn.

Beleidsregels zijn interne regels die van belang zijn in de relatie tussen burger en overheid. Avanti-arrest: beleidsregels zijn geen wet in materiële zin of extern werkende algemeen verbindende voorschriften, maar kunnen wel recht in de zin van art. 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie zijn waaraan de burger rechten kan ontlenen. Niet in overeenstemming met een bekend gemaakte beleidsregel handelen, kan namelijk strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur opleveren.

Het kernbegrip van de Algemene wet bestuursrecht is ‘besluit’, art. 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. Het gaat om algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels (art. 1:3 lid 4 Awb), andere besluiten van algemene strekking en beschikkingen (art. 1:3 lid 2 Awb) voor zover deze besluiten extern werken. De eerste drie besluiten zijn besluiten van algemene strekking, beschikkingen niet. Andere besluiten van algemene strekking zijn bijvoorbeeld plannen en besluiten die gelding of toepassingsbereik van algemeen verbindende voorschriften bepalen, bijvoorbeeld naar tijd, plaats, zaak of kring van personen.
 

3. De terugtred van de wetgever:
   Dit kan duidelijk worden gemaakt aan de hand van twee thema’s. Deze twee verschijnselen staan op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. Dit is de eis dat de norm niet afkomstig is van de administratie zelf. Als correctie hierop komt de nadruk op rechterlijke controle te liggen.
   1. Delegatie van wetgevende bevoegdheid aan het bestuur.

Voor de rechtsstaatgedachte is met name de overdracht van geattribueerde wetgevende bevoegdheid belangrijk. Delegatie naar een ander overheidsverband is mogelijk. Delegatie werkt privatief: de bevoegdheid verdwijnt bij de delegans (art. 10:17 Awb), maar de delegans kan het delegatiebesluit wel intrekken en dit besluit materieel en/of procedureel clausuleren. Er is geen verantwoordingsplicht voor de delegataris (art. 10:13 Awb) maar er kan wel een verantwoordingsplicht uit een wettelijk bepaling, bijvoorbeeld art. 42 jo. art. 68 Grondwet, of een hiërarchische verhouding volgen. Er is geen delegatie aan ondergeschikten (art. 10:14 Awb). Slechts algemene aanwijzingen door beleidsregels zijn mogelijk, zo volgt uit art. 10:16 Awb. De Grondwet geeft met een vaste terminologie aan of delegatie geoorloofd is. Aan welke ambten (centraal of decentraal) delegatie is toegestaan is afhankelijk van het onderwerp, de strekking en de historie van het voorschrift in de Grondwet. Onder een delegatieverbod valt niet het toekennen van uitvoeringsbevoegdheid die het stellen van regels kan inhouden.

Of delegatie mogelijk is, hangt af van de gebruikte terminologie in de Grondwet. Als een vervoeging van het woord ‘regelen’ wordt gebruikt, of de formule ‘bij of krachtens de wet’, dan kan gedelegeerd worden. Ontbreken deze formules, dan is delegatie niet toegestaan.
2. Toekenning van discretionaire bevoegdheden aan het bestuur.

Het bestuur is niet langer aan gedetailleerde normen gebonden. Vaak is sprake van discretionaire bevoegdheid of open normen. De rechter begrenst de vrijheid die de wetgever aan het bestuur laat door de uitoefening van discretionaire bevoegdheden te toetsen aan ongeschreven recht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij het toekennen van discretionaire bevoegdheden aan het bestuur speelt de marginale toetsing een belangrijke rol. Marginale toetsing is de toetsing door de rechter van de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheden, met name bevoegdheden die beleidsvrijheid inhouden. Bij deze toetsing trekt de rechter rechtmatigheidsgrenzen rondom de vrijheid van het bestuur. Als het bestuur de grenzen overschrijdt dan handelt zij in strijd met het recht. Blijft het bestuur binnen deze grenzen dan is zij vrij om beleidskeuzen te maken waarmee de rechter zich dan ook niet bemoeit.

De vraag is natuurlijk hoe de rechter deze grenzen trekt? In het Heldenkermisarrest heeft de Hoge Raad bepaald dat:
- de rechter bij zijn beoordeling rekening moet houden met de grenzen waarbinnen de overheid vrij moet zijn naar eigen inzicht te handelen (geschreven en ongeschreven recht);
- die grenzen, voor zover zij niet reeds zijn bepaald door de wettelijke omschrijving van de taak van de overheid, worden bepaald door de aard van de taak en de omstandigheden waaronder deze taak moet worden volbracht;
- daarom mag een binnen deze grenzen vallend verschil van opvatting, omtrent de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een maatregel of omtrent de wijze waarop deze ten uitvoer is gelegd, niet leiden tot het rechterlijke oordeel dat onrechtmatig is gehandeld.

Spanning met de rechtsstaatgedachte: een norm geformuleerd door de rechter en normstelling gebeurt achteraf en per geval. In geval van een grondwettelijk delegatieverbod mag ook geen discretionaire beschikkingsbevoegdheid aan het bestuur worden gegeven: er is dan sprake van ongeoorloofde delegatie.

4. Het karakter van grondrechten:
   Sociale grondrechten passen niet in de rechtsstaatgedachte, omdat de rechtsstaatgedachte staat voor matiging van de overheidsmacht. Sociale grondrechten zijn juist gericht op overheidsinterventie. Sociale grondrechten en ook de socialiserende interpretatie van klassieke grondrechten passen slechts in de rechtsstaatidee als zij de positie van de burger ten opzichte van de overheid verzwakken.

Hoofdstuk 5 – Staat en soevereiniteit

Er zijn verschillende soevereiniteitsbegrippen. Onder soevereiniteit werd vanaf de 16^de eeuw verstaan de hoogste, niet herleidbare, ondeelbare, ongebonden en onbeperkte macht of bevoegdheid. Deze zou toekomen aan de vorst en later aan de natie.

Onder soevereiniteit in het volkenrecht wordt verstaan de onafhankelijkheid van staten onderling. De staat oefent op zijn rechtsgebied de overheidsmacht uit zonder inmenging van andere staten. Daarnaast wijst soevereiniteit in het volkenrecht op het zijn van volkenrechtelijk rechtssubject. Soevereiniteitsbeperking is meestal afhankelijk van erkenning door de staat.

Soevereiniteit in het nationale staatsrecht wil zeggen dat één ambt naar nationaal staatsrecht ongenormeerde, onbeperkte bevoegdheden bezit. Dit is in Nederland niet het geval.

Ten slotte is er de beperkte soevereiniteit. Hierbij gaat het om ambten, ambtencomplexen of overheidsverbanden die niet zijn onderworpen aan toezicht of normen afkomstig van derden. Er zijn zo bezien twee soevereinen, namelijk het verband van het Koninkrijk, voor zover het gaat om koninkrijksaangelegenheden, en de landen (de centrale verbanden), voor zover het gaat om hun eigen aangelegenheden. Binnen deze verbanden zijn ambten wel aan toezicht en normstelling van derden gebonden. Ze delen in de soevereiniteit van het overheidsverband waartoe ze behoren. Het centrale overheidsverband in Nederland is niet soeverein voor wat betreft bevoegdheden die aan de EG zijn overgedragen.

Hoofdstuk 6 – Decentralisatie

Uit hoofdstuk 7 van de Grondwet blijkt dat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is: er zijn meer overheidsverbanden dan slechts het centrale verband, allemaal met eigen bevoegdheden. Ook gedecentraliseerde ambten kunnen constitueren, attribueren en reguleren. Zo veronderstelt de Grondwet wel het bestaan van gemeenten en provincies en een aantal ambten (art. 123-125 Grondwet), maar verschillende andere ambten kunnen op decentraal niveau worden ingesteld.

Dan zijn er nog wat meer bijzondere vormen van decentralisatie. Het constituerende, attribuerende en regulerende orgaan voor de waterschappen is de provincie, die daar als ‘grondwetgever’ optreedt (art. 133 Grondwet). De drie ‘constitutie-functies’ ten aanzien van openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen worden, blijkens art. 134 Grondwet, uitgeoefend bij of krachtens de wet in formele zin. Ook kunnen tussen verschillende bestuursorganen ambten worden ingesteld, aldus art. 135 Grondwet. Het bovenstaande stelsel sluit bovendien delegatie niet uit, voor zover de wet dit toestaat.

Kenmerkend voor decentralisatie is het ontbreken van een hiërarchische relatie tussen de verschillende bestuurslagen (Rijk, provincie, gemeente, waterschap etc.). Er is daarom niet echt sprake van een ‘lagere overheid’, in die zin dat zij ondergeschikt is aan de centrale overheid. Dit betekent echter niet dat er geen toezicht is, de decentrale overheden zijn immers niet soeverein. Het toezicht kan zowel horizontaal plaatsvinden (de gemeenteraad houdt toezicht op het College van B&W) als verticaal (de provincie houdt toezicht op de gemeente). Toezicht kan vervolgens vooraf (preventief, vooral middels goedkeuring) of achteraf (repressief) plaatsvinden.

De centrale overheid heeft op twee wijzen een sterkere rol in het toezicht. In de eerste plaats vindt toezicht ook plaats via de rechter, deze behoort tot het centrale overheidsverband. Maar ook in het geval van taakverwaarlozing door de decentrale overheid kan de centrale overheid ingrijpen op grond van art. 132 lid 5 Grondwet.

Hoofdstuk 7 – De grenzen van het staatsrecht

Staatsrecht is, zo is wel gebleken, gericht op het beteugelen van overheidsmacht. Er resteren nu nog twee vragen met betrekking tot macht en constitutioneel recht:

a. Waarop berust de gelding van de constitutie zelf?

b. Waarop berust de gelding van het buiten-constitutioneel handelen van de overheid?

Ad a.

De constitutie ‘schept’ uit het niets de ambten, maar lijkt zelf geen juridische grondslag te hebben op basis waarvan zij moet gelden. En we moeten onderkennen dat die basis er ook niet is: een grens van het staatsrecht is bereikt. De enige reden dat de constitutie geldt, is dat deze wordt nageleefd omdat we hem als legitiem ervaren. Dit komt enerzijds door de status die we eraan toegedicht hebben en anderzijds omdat we de inhoud als ‘juist’ ervaren.

Ad b.

Een andere grens van het staatsrecht is de staatsnood, een situatie waarin de constitutie en het daarin opgenomen objectieve noodrecht niet meer toereikend zijn. Dit kwam bijvoorbeeld voor tijdens de Tweede Wereldoorlog, toen de Staten-Generaal niet meer konden verzamelen en de regering in Londen zat. In het geval van staatsnood geldt het subjectieve noodrecht: de bevoegdheid om af te wijken van de constitutie. De enige manier om het buiten-constitutionele handelen dat vervolgens volgt te beoordelen, is door achteraf te bepalen of het handelen aanvaardbaar was. Op het moment zelf is de macht sterker dan de constitutie die opzij is gezet.

In het geval van revolutie zal meestal een nieuwe constitutie volgen. De geldigheid daarvan hangt vooral af van de mate waarin deze door het volk geaccepteerd wordt.

Het wegvallen van een constitutie geeft overheden niet een blanco cheque, door de aanwezigheid van internationale normen die altijd nageleefd moeten worden (te denken valt aan enkele bepalingen uit het EVRM, zoals het folterverbod).

Wat is nu de functie van een constitutie? Vooral het tegengaan van een totalitaire staat, een constitutie die dat niet doet is een non-constitutie.

De gelding van een constitutie berust vervolgens niet alleen op feiten (‘hij geldt omdat we dat hebben bepaald’), maar ook op het voldoen aan bepaalde criteria of rechtsbeginselen.