Samenvatting bij Juridische aspecten van het ondernemen van Dorresteijn (10e druk, 2007)

Hoofdstuk 1 Begrippen

1.1 De onderneming

Een onderneming is een organisatie van mensen en productiemiddelen, gericht op het verwerven van duurzaam inkomen voor de rechtssubjecten die deel uitmaken van de organisatie. In dit boek worden de rechtsnormen die bevoegdheden verdelen binnen de onderneming behandeld. Met de juridische organisatie van de onderneming wordt bedoeld op welke wijze de bevoegdheden binnen de organisatie zijn verdeeld. Onder deze bevoegdheden vallen zowel de besluitvorming in de onderneming als het verrichten van rechtshandelingen namens de onderneming.

In wetten komen definities van het begrip onderneming voor. Het doel van deze definities is het afbakenen van het toepassingsgebied van de betreffende wet. Uit het voorbeeld van de definitie uit artikel 1 lid 6 van de Handelsregisterwet blijkt dat onder de onderneming wordt verstaan: een bedrijf waarmee beoogd wordt winst te maken. De Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplicht ondernemingen tot instelling van een ondernemingsraad indien in de onderneming een bepaald aantal personen werkzaam is. Deze omschrijft de onderneming als een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin volgens een arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht.

Om het begrip onderneming verder toe te lichten wordt de definitie in verschillende elementen onderverdeeld. De definitie luidt nogmaals: een organisatie van mensen en productiemiddelen, gericht op het verwerven van duurzaam inkomen voor de rechtssubjecten die deel uitmaken van de organisatie. Hieronder worden de delen los uitgelegd:

Bij het eerste element 'organisatie van mensen en productiemiddelen', is het belangrijk te weten dat organisaties een centrale leiding hebben. Personen maken deel uit van de organisatie indien zij arbeid inbrengen of productiemiddelen verschaffen. Arbeid kan worden ingebracht door middel van een dienstbetrekking, dit is de juridische relatie tussen een werkgever en een werknemer. Hierop is een afzonderlijk complex van rechtsnormen, namelijk arbeidsrecht, van toepassing. De personeels- of arbeidsorganisatie wordt gevormd door de werkgevers en werknemers.

Ook kan arbeid ingebracht worden buiten dienstverband en dus buiten de arbeidsorganisatie. Een voorbeeld hiervan is de arbeid die niet nodig is om de onderneming te besturen, bijvoorbeeld een bestuurder die incidenteel bestuurswerkzaamheden verricht of de werkzaamheden die commissarissen uitvoeren.

Ook de productiemiddelen maken deel uit van de organisatie, dit wordt de kapitaalorganisatie genoemd. Onder productiemiddelen verstaan we de subjectieve vermogensrechten die dienstbaar zijn aan de onderneming. Met de ondernemer wordt de persoon bedoeld die deze subjectieve vermogensrechten bijeenbrengt, of die de bestemming geeft dienstbaar te zijn aan de onderneming.

1.2 De juridische organisatie en rechtsnormen

De juridische organisatie van de onderneming is de formele verdeling van bevoegdheden voor de besluitvorming binnen de onderneming en voor het verrichten van rechtshandelingen namens de onderneming. Deze wordt bepaald door de rechtsvorm van de ondernemer. Een rechtsvorm is een complex van door de overheid vastgestelde rechtsnormen voor de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming.

Tevens wordt de juridische organisatie bepaald door de rechtsnormen die gelden voor de arbeidsorganisatie van de onderneming. Een voorbeeld hiervan is wanneer een onderneming tien of meer werknemers in dienst heeft en de WOR van toepassing is. De WOR legt de ondernemer dan de verplichting op om informatie te verstrekken en advies te vragen omtrent belangrijke besluiten binnen de onderneming.

Ten derde zijn er statuten, reglementen en overeenkomsten van belang voor de juridische organisatie van de onderneming. Deze bevatten rechtsnormen die niet zijn vastgesteld door de wetgever, maar door rechtssubjecten die tot de onderneming behoren. Met statuten worden de rechtsregels bedoeld die voor een bepaalde rechtspersoon gelden en die volgens de wet bij de oprichting moeten worden opgesteld. Wanneer een besluit niet in overeenstemming is met de statuten, is dit ongeldig.

Ondernemingen die in organisatorisch en economisch opzicht vergelijkbaar zijn, kunnen toch uiteenlopende juridische organisaties hebben. In dit geval wordt er gesproken over de afwezigheid van rechtsvormdwang. Tevens betekent dit voor de juridische organisatie dat deze veranderbaar is; bij reorganisatie van een onderneming kan ook de juridische organisatie worden gewijzigd. Een wijziging in de juridische organisatie kan een reorganisatie van de onderneming mogelijk maken. Er wordt op deze manier vorm gegeven aan de juridische organisatie, hierbij spelen in de praktijk voornamelijk fiscale motieven een rol.

Als we de juridische organisatie beschrijven hebben we het over een onderneming waartoe, afgezien van de ondernemer, slechts natuurlijke personen behoren. Vooral NV’s en BV’s zijn in veel gevallen onderdeel van een conglomeraat van rechtspersonen. Dit wordt een groep of concern genoemd.

1.3 Zeggenschap in de organisatie

De zeggenschap berust bij diegenen die, op de grond van hun bevoegdheden, een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de benoeming van de meerderheid van de leden van de centrale ondernemingsleiding.

Het is belangrijk te weten welke invloed een rechtssubject uitoefent binnen de onderneming. Deze invloed is afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de formele bevoegdheidsverdeling. Van de bevoegdheid wordt niet altijd gebruik gemaakt, daarnaast kan de bevoegdheidsverdeling doorkruist worden door feitelijke omstandigheden.

Een voorbeeld van een bevoegdheid waar niet altijd gebruik van wordt gemaakt, is het feit dat aandeelhouders van NV’s waarvan de aandelen op de beurs verhandeld worden. Indien de aandeelhouder het aandeel in de eerste plaats als belegging ziet, maakt hij van de bevoegdheid slechts gebruik om dividend te innen. Het nadeel hiervan kan zijn dat de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) nauwelijks functioneert of dat zij gedomineerd wordt door actieve minderheidsaandeelhouders.

Een voorbeeld van de bevoegdheidsverdeling die doorkruist wordt door feitelijke omstandigheden is het feit dat managementstructuren bijvoorbeeld gebaseerd zijn op een divisie-organisatie. Deze divisie-organisatie staat haaks op de juridische organisatie, waardoor de formele bevoegdheidsverdeling doorkruist kan worden.

Certificering houdt in dat de aandelen (deels) in handen zijn van een stichting die daartegenover certificaten van die aandelen aan beleggers toekent. Het stemrecht op de aandelen ligt bij de stichting.

1.4 Het ondernemingsvermogen van de onderneming

De subjectieve vermogensrechten die dienstbaar zijn aan de onderneming vormen de productiemiddelen van een onderneming. Voorbeelden zijn het huurrecht van de bedrijfsruimte, voorraden grondstof en het licentierecht op de productiemethode. De ondernemer heeft deze bijeengebracht ten behoeve van de onderneming. Een vermogen omvat zowel de rechten als de verplichtingen die aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon toebehoren.

Het ondernemingsvermogen bestaat uit de productiemiddelen samen met de vermogensrechtelijke verplichtingen die de ondernemer heeft in het kader van de onderneming. Op de balans zie je dit vermogen terug door de actiefposten (vaste en vlottende activa) en een deel van de passiefposten (schulden).

Wanneer een onderneming verkocht wordt, is de ondernemer verplicht het ondernemingsvermogen over te dragen en alle subjectieve rechten die tot dat vermogen behoren afzonderlijk over te dragen. Daarnaast zijn er nog andere verplichtingen, bijvoorbeeld het op de hoogte stellen van clientèle over de overdracht. De Handelsnaamwet bepaalt dat de handelsnaam uitsluitend kan worden overgedragen als de desbetreffende onderneming wordt overgedragen.

De economische waarde van een ondernemingsvermogen kan als eenheid afwijken van het totaal van de waarden van de afzonderlijke productiemiddelen verminderd met de verplichtingen door feitelijke omstandigheden als de vestigingsplaats, de reputatie en andere factoren die de winstmogelijkheden bepalen. Hier wordt gesproken van goodwill, deze is juridisch relevant, er moet namelijk rekening mee gehouden worden bij de vaststelling van de waarde van de huwelijksgemeenschap. In fiscaal opzicht is goodwill relevant, bijvoorbeeld voor de berekening van de winst bij overdracht van een ondernemingsvermogen.

1.5 Het ondernemingsvermogen en het privaat vermogen van de onderneming

Het privaatrecht regelt de subjectieve vermogensrechten van een rechtssubject, zowel van een natuurlijk persoon als een rechtspersoon, samen met zijn verplichtingen. Wanneer een debiteur ophoudt met betalen kan hij in staat van faillissement worden verklaard. Onder een faillissement verstaan we een algemeen beslag op het desbetreffende privaat vermogen. Dit vermogen kan geheel of gedeeltelijk overgaan op een of meerdere andere rechtssubjecten. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij een huwelijk, bij het aangaan van een geregistreerd partnerschap en bij overlijden. In deze gevallen ontstaat vaak een gemeenschap, dit betekent dat meerdere rechtssubjecten samen gerechtigd zijn tot een of meer subjectieve rechten.

Het ondernemingsvermogen kan samenvallen met het privaat vermogen, bijvoorbeeld bij een onderneming met een rechtspersoon als ondernemer. Ook kan het rechtsvermogen onderdeel zijn van het privaat vermogen (eenmanszaak) of meerdere private vermogens (de personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). Ten slotte kan het ondernemingsvermogen ook opgebouwd zijn uit meerdere private vermogens, bijvoorbeeld bij een concern. Indien een ondernemingsvermogen en een privaat vermogen niet samenvallen, kan dit tot complicaties leiden, een voorbeeld hiervan is dat de continuïteit van een onderneming in gevaar kan komen als het ondernemingsvermogen deel uitmaakt van een nalatenschap. Ook kan de verdeling van een nalatenschap bemoeilijkt worden als daar een ondernemingsvermogen toebehoort.

1.6 Het verschil tussen bedrijf en beroep

Een bedrijf is een type onderneming dat zich onderscheidt van het beroep. Er is echter geen scherp onderscheid. Er zijn ook geen beperkingen verbonden aan de keuze van de rechtsvorm. Bij een beroep gaat het om persoonsgebonden werkzaamheden van kunstzinnige of intellectuele aard, zonder dat daarvoor omvangrijke investeringen zijn gedaan.

1.7 Het regelen van de administratie

Een ander woord voor administratie is boekhouding. Hiervoor gelden voorschriften uit verschillende rechtsgebieden, namelijk het privaatrecht, het sociaal recht, het economisch publiekrecht en het belastingrecht. Ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent heeft de plicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep op een zodanige wijze een administratie te voeren dat zijn rechten en verplichtingen altijd kunnen worden gekend. Het bestuur van een rechtspersoon dient ook administratie uit te voeren indien de rechtspersoon geen bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Het bestuur moet jaarlijks binnen zes jaar na afloop van het boekjaar de balans en staat van baten en lasten van de rechtspersoon maken en op papier zetten. Ook is er nog een bewaarplicht, boeken en dergelijke moeten zeven jaar worden bewaard. Een fiscale administratie -of boekhoudplicht geld voor ieder die een bedrijf of beroep uitoefent. Elke werkgever is verplicht loonadministratie te voeren. Ook moeten er aantekeningen gemaakt worden over inkoop, verkoop, dienstverlening en in- en uitvoer van goederen binnen de Europese Gemeenschap.

In geval van faillissement moet de omvang van het private vermogen volledig bekend zijn. De Wet Financieel Toezicht stelt eisen aan de inrichting van het bedrijf en de boekhouding en rapportage. De registeraccountant is verantwoordelijk voor een zodanige registratie van de verrichte werkzaamheden dat op aanvaardbare wijze een goed beeld van de uitvoering kan worden gevormd.

De ketenaansprakelijkheid bestaat om misbruik van rechtspersonen bij onderaanneming en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten te bestrijden.

Verder heeft iedereen de plicht om bij vordering van de inspecteur van de rijksbelastingen zijn boeken, bescheiden en andere gegevensdragers voor het vaststellen van belastingschuld ter beschikking te stellen. De inspecteur kan dat vorderen met het oog op de belastingheffing van derden bij personen die een bedrijf runnen of een zelfstandig beroep uitoefenen. Bepaalde beroepsbeoefenaren, bijvoorbeeld advocaten en notarissen, kunnen beroep doen op geheimhouding. Als een ondernemer niet verplicht is een jaarrekening op te maken, moeten aan de ondernemingsraad vervangende financiële gegevens worden verstrekt.

1.8 De handelsnaam van de onderneming

De handelsnaam is de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. De Handelsnaamwet beschermt de handelsnaam door te verbieden een handelsnaam te voeren die al bestaat, ongeacht of die in het Handelsregister is ingeschreven. Ook is het verboden om een handelsnaam te hebben die (deels) overeenkomt met een merk waarop een ander recht heeft, waardoor er verwarring ontstaat bij het publiek. Dit kan aangekaart worden bij de kantonrechter. De Handelsnaamwet biedt ook bescherming aan de naam waaronder een onderneming in een voorbereidingsstadium naar buiten komt.

De wettelijke bescherming van de handelsnaam zorgt voor overeenkomsten met het subjectief vermogensrecht zoals het merkrecht. Er is echter sprake van overdraagbaarheid, de handelsnaam kan namelijk uitsluitend worden overgedragen als de onderneming wordt overgedragen.

Er is sprake van een onderneming in de zin van de Handelsnaamwet indien in een georganiseerd verband het oogmerk om materieel voordeel te behalen aanwezig is. Het is verboden om een naam te voeren die in strijd is met de waarheid en aanduidt dat de onderneming de rechtsvorm heeft van een personenvennootschap of een rechtspersoon. '&Co' wordt gebruikt bij meer dan een persoon, 'fonds' duidt een stichting aan en het woord 'maatschappij' een andere rechtspersoon. 'Firma' wordt gebruikt voor ondernemingen met uiteenlopende rechtsvormen en kan een BV aanduiden.

1.9 Het Handelsregister van de Kamer van Koophandel

Het Handelsregister is een openbaar register dat wordt bijgehouden door de Kamer van Koophandel. Het doel hiervan is het publiek informatie te geven over wie de onderneming drijft, de rechtsvorm, de bevoegdheden van de bestuurder en over de aansprakelijkheid. Ook staat de handelsnaam erin en de datum van aanvang, voortzetting of beëindiging. Het is niet bestemd voor financiële soliditeit van de ondernemer. Er staan ondernemingen in die in Nederland zijn gevestigd en die toebehoren aan een natuurlijk persoon dan wel aan een rechtspersoon of personenvennootschap naar Nederlands recht. Ook een onderneming die toebehoort aan een buitenlandse rechtspersoon moet ingeschreven staan, indien die rechtspersoon een hoofd- of nevenvestiging in Nederland heeft of in Nederland wordt vertegenwoordigd door een gevolmachtigd handelsagent. De vereniging die geen volledige rechtsbevoegdheid heeft, is niet verplicht tot inschrijving. Het burgerservicenummer staat niet in het register.

Hoofdstuk 2 De bestaande rechtsvormen

2.1 De eenmanszaak

Bij een eenmanszaak is sprake van een ondernemer die met zijn vermogensdeel de benodigde productiemiddelen bijeenbrengt. Hij kan eventueel werknemers in dienst nemen. Hij is degene die het bedrijfspand huurt, een geldlening is aangegaan en de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De ondernemer heeft een deel van zijn privévermogen ingelegd, maar is met zijn hele private vermogen aansprakelijk voor rechtshandelingen die hij verricht. Bij de eenmanszaak valt de besluitvorming in juridisch opzicht samen met de wilsvorming door de eigenaar voor het verrichten van vermogensrechtelijke handelingen. De juridische organisatie van de eenmanszaak wordt bepaald door de manier waarop de arbeid van de onderneming is georganiseerd. De werkgever moet namelijk overleg plegen met en informatie geven aan de werknemers over de arbeidsomstandigheden in de onderneming. Ook hier is de WOR of OR van toepassing. Als de Ondernemingsraad (OR) van toepassing is moet de onderneming bij sommige besluiten de OR raadplegen. Ook moet de ondernemer de OR jaarlijks een balans en de staat van lasten en baten verstrekken.

2.2 Rechtspersonen in een onderneming

Een rechtspersoon kan ingesteld worden als de natuurlijke persoon-ondernemer zijn aansprakelijkheid met zijn hele vermogen bezwaarlijk vindt, wanneer hij zijn opvolging wil regelen of wanneer hij onder een ander fiscaal regime wil vallen. In dit geval draagt hij zijn ondernemingsvermogen over en is het vermogen van de rechtspersoon aansprakelijk. Het ondernemersvermogen van de rechtspersoon en het private vermogen van de oprichters, aandeelhouders en dergelijke zijn gescheiden en op het private vermogen kan geen aanspraak worden gedaan.

Er kunnen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen onderscheiden worden. Onder de publiekrechtelijke rechtspersonen vallen de Staat, provincies en gemeenten. De privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze vennootschap (NV), besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) en de stichting. Ook zijn er nog de vereniging van appartementseigenaren, openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) en de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR). Daarnaast zijn er privaatrechtelijke rechtspersonen met een overwegend Europees rechtelijke karakter, namelijk de Europese vennootschap, Europese coöperatieve vennootschap en het Europees economisch samenwerkingsverband. Ook buitenlandse rechtspersonen kunnen aan het rechtsverkeer in Nederland deelnemen.

Rechtspersonen kunnen als natuurlijk persoon op hun beurt weer rechtspersonen oprichten en daarin bijvoorbeeld als aandeelhouder of lid optreden. Een rechtspersoon kan dus binnen een andere rechtsvorm bevoegdheden uitoefenen, maar niet als commissaris.

2.3 Personenvennootschappen

De personenvennootschap of vennootschap komt tot stand door het sluiten van een overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening. Meerdere rechtssubjecten kunnen gezamenlijk een onderneming in stand houden. Een voorbeeld hiervan zijn joint ventures. Van een joint venture is sprake als de samenwerkende partijen ook ieder voor zich een onderneming in stand houden en blijven houden. Is dat niet het geval dan spreken we van fusie of overname. Voor belangrijke besluiten is toestemming van alle vennoten nodig. Het maakt hierbij niet uit hoe groot ieders deel is, bij een BV en NV is de hoeveelheid kapitaal wel van invloed.

De drie soorten vennootschappen zijn de stille vennootschap, openbare vennootschap en de commanditaire vennootschap. Het ondernemingsvermogen bestaat uit delen van private vermogens en de vermogens van de vennoten. Indien een vennoot rechtspersoon is, valt het ondernemingsvermogen samen met het vermogen van die rechtspersoon.

2.4 Omzetting van rechtsvormen

Van omzetting is sprake indien de rechtsvorm van de onderneming vervangen wordt. In het fiscale recht spreekt men van omzetting als een fiscaal transparante rechtsvorm zoals de personenvennootschap wordt voortgezet in de vorm van een NV of BV. De reden voor omzetting is het in belemmering komen van de oude rechtsvorm door bijvoorbeeld fiscale motieven of financiering van de toegenomen activiteiten. Omzetting kan plaatsvinden op verschillende manieren.

• Ten eerste kan de eenmanszaak omgezet worden in een personenvennootschap. De natuurlijke persoon-ondernemer sluit een samenwerkingsovereenkomst met andere rechtssubjecten.

• Ten tweede kan de eenmanszaak een rechtspersoon worden. De natuurlijke persoon-ondernemer brengt zijn ondernemersvermogen onder in een rechtspersoon. Meestal wordt dit een BV, omdat de ondernemer ervoor kan zorgen dat de zeggenschap alleen door hem uitgevoerd wordt.

• Daarnaast kan de personenvennootschap in een eenmanszaak worden omgezet, door bijvoorbeeld ontbinding van de overeenkomst van de vennootschap of indien op een na alle vennoten uittreden.

• Ook kan de personenvennootschap een rechtspersoon worden.

• Tevens kan de rechtspersoon in een personenvennootschap worden omgezet. Er is geen sprake van omzetting indien de rechtspersoon slechts een deel van haar ondernemingsvermogen inbrengt met het oog op partiële of projectgebonden samenwerking met andere ondernemers. Dit is vaak het geval.

• De rechtspersoon kan ook in een andere rechtspersoon omgezet worden, een rechtspersoon met een andere rechtsvorm. Er is continuïteit van rechtspersoonlijkheid, maar de rechtsvorm wordt vervangen door een andere. Als de rechtspersoon omgezet wil worden in een buitenlandse rechtspersoon moet er een nieuwe rechtspersoon opgericht worden in het buitenland, die daarna het vermogen van de oude rechtspersoon kan overnemen en de oude kan worden ontbonden.

Fiscaal geruisloze omzetting houdt in dat een onderneming ingebracht wordt bij de oprichting van een NV of BV zonder een dergelijke belastingheffing.

Hoofdstuk 3 De personenvennootschappen

Deze rechtsvorm geldt indien ondernemers die gezamenlijk een onderneming (beroep of bedrijf) willen uitoefenen. Deze rechtsvorm is gebaseerd op een overeenkomst van vennootschap en gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten. Elke vennoot moet iets inbrengen, namelijk geld, goederen, genot van goederen of arbeid. Er dient een overeenkomst te zijn, gericht op samenwerking teneinde met ieders inbreng voor gemeenschappelijke rekening voordeel te behalen voor alle vennoten. De definitie van de wet luidt als volgt: de vennootschap is de overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, de vennoten, welke samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten. Privé-crediteuren kunnen zich niet verhalen op het vermogen van de personenvennootschap.

Bij de overeenkomst van vennootschap ontbreekt er een ondergeschiktheid tussen de vennoten. Participatie-overeenkomsten zijn overeenkomsten waardoor een rechtssubject op de één of andere manier deelt in de winst van een ander.

De personenvennootschap bestaat in drie vormen. Als eerste de openbare vennootschap (ov). Dit is de vennootschap tot het uitoefenen van een beroep of bedrijf dan wel tot het verrichten van beroeps- of bedrijfshandelingen, die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanige gevoerde naam.

De stille vennootschap is geen openbare vennootschap. Er kan wel een beroep of bedrijf worden uitgeoefend zolang zij maar niet naar buiten treedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam. Van een stille vennootschap is tevens sprake als zij wel onder een dergelijke naam naar buiten treedt, maar er van beroep of bedrijf voeren geen sprake is.

Ten slotte bestaat de commanditaire vennootschap (cv). Dit is een openbare vennootschap die gewone vennoten heeft, maar ook commanditaire vennoten. Deze worden commandieten of stille vennoten genoemd, deze zijn niet verbonden voor de verbintenissen van de cv en bij verlies zijn ze alleen hun eigen inbreng kwijt. De openbare en commanditaire vennootschappen kunnen rechtspersonen zijn indien dit in de overeenkomst is bepaald. Aan de naam hoort 'CVR' toegevoegd te worden, wat staat voor Commanditaire Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid. Ook 'OVR' is mogelijk, dit staat voor Openbare Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid. De openbare vennootschap moet zich inschrijven in het Handelsregister. Een verplichting tot publicatie van jaarstukken geldt alleen voor openbare vennootschappen waarvan alle volledig aansprakelijke vennoten naamloze of besloten vennootschappen naar buitenlands recht zijn.

Bij personenvennootschappen is toetreding en uittreding mogelijk en deze vorm kan in een commanditaire vennootschap veranderen. Om het overzichtelijk te houden is hieronder een tabel weergegeven.

Hoofdstuk 4 De stille vennootschap, de commanditaire vennootschap en de openbare vennootschap

4.1 De personenvennootschap en zijn vermogen

Bij een personenvennootschap kan geld ingebracht worden, maar ook gebouwen, machines, merkrecht of arbeid. Doordat elke vennoot tot eigen inbreng is gehouden ontstaat mede-eigendom, welke ook kan ontstaan door het verwerven van activa.

De vennootschappelijke gemeenschap ontstaat door de door inbreng en samenwerking verworven subjectieve vermogensrechten bij de stille vennootschap, de OV en de CV.

Bij de vennootschappelijke gemeenschap kunnen schuldeisers verhaal zoeken op de tot de gemeenschap behorende goederen. Privé-crediteuren van de vennoten kunnen dat niet en kunnen slechts verhaal doen op het private vermogen van de desbetreffende vennoot. Daarom wordt de vennootschappelijke gemeenschap ook wel getypeerd als een 'afgescheiden vermogen'.

Er bestaat een verschil tussen personenvennootschappen met en zonder rechtspersoonlijkheid, namelijk bij voortzetting van de vennootschap na uittreding van een of meer van de vennoten. Het goederenrechtelijke aandeel moet overgaan op de voortzettende of opvolgende vennoten. Als de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft, is dit niet nodig. De vennoten hebben grote vrijheid tot het regelen van de afspraken, er moet wel gedeeld worden in de winst. Ieder krijgt een deel van de winst ongeacht de grote van de inbreng, tenzij anders in de regels is vermeld.

De economische deelgerechtigdheid van de vennoot bestaat uit de afspraken die aan het aandeel verbonden zijn, deze vertegenwoordigen een zekere waarde. Deze valt in tegenstelling tot het aandeel wel in de gemeenschap die door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstaat. Bij ontbinding zal de waarde van de economische deelgerechtigdheid moeten worden verrekend.

4.2 De personenvennootschap en zijn bestuur

Met het bestuur wordt het nemen en uitvoeren van beslissingen bedoeld; het verrichten van rechtshandelingen. Een personenvennootschap heeft één of meer besturende vennoten. Deze zijn bevoegd om voor rekening van de personenvennootschap alle rechtshandelingen te verrichten die tot de normale werkzaamheden van de vennootschap behoren. Het bestuur kan worden opgedragen aan een of meer derden. In dat geval hebben deze derden dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als besturende vennoten.

4.3 Personenvennootschappen en derden

Wanneer een vennoot bevoegd is tot vertegenwoordiging en namens de personenvennootschap een rechtshandeling verricht, is de personenvennootschap gebonden door die rechtshandeling. De schuld die door die rechtshandeling is ontstaan, kan verhaald worden op het vermogen van de vennootschap en de vennoten.

Iedere besturende vennoot van de openbare vennootschap kan haar zonder beperkingen vertegenwoordigen bij rechtshandelingen die zorgen voor het verwezenlijken van het gemeenschappelijke doel. Dit is ook het geval wanneer de vennootschap niet is ingeschreven in het Handelsregister. Ook de niet ingeschreven vennootschap kan gebonden worden aan rechtshandelingen die niet dienstig kunnen zijn aan het behalen van de gemeenschappelijke doelen. Dit zorgt ervoor dat de vennootschappen zich daadwerkelijk in gaan schrijven in het Handelsregister. In de overeenkomst van de vennootschap kunnen beperkingen gesteld worden aan de vertegenwoordiging en het bestuur.

Een vennoot handelt in naam van de openbare vennootschap indien hij de gemeenschappelijke naam gebruikt waaronder de vennoten optreden. Wanneer dit niet het geval is, kan in sommige gevallen ook worden aangenomen dat stilzwijgend in de naam van de vennootschap is gehandeld. Bij de stille vennootschap werkt het anders, deze handelen namelijk niet onder een gemeenschappelijke naam.

Onbevoegde vertegenwoordiging betekent dat een vennoot in naam van de personenvennootschap een rechtshandeling verricht zonder daartoe vertegenwoordigingsbevoegdheid te hebben. Hij moet dan de schade van de wederpartij vergoeden. Bekrachtiging betekent dat de onbevoegdheid van de handelende vennoot kan worden opgeheven door de vennoot of vennoten die wel bevoegd zijn. Ook kan een personenvennootschap gebonden worden tegenover derden doordat een vennoot bij het uitoefenen van zijn bestuurstaak een onregelmatige daad heeft gepleegd welke aan de vennootschap wordt toegerekend. De hele vennootschap is dan verantwoordelijk voor de schade.

4.4 Aansprakelijkheid

Crediteuren kunnen zich verhalen op de vennootschappelijke gemeenschap en het vermogen van de vennootschap indien de personenvennootschap een rechtspersoon is. Dit is het geval indien een rechtshandeling aan de personenvennootschap wordt toegerekend en daaruit verbintenissen voortvloeien. Als de vennoten verbonden zijn wil dat zeggen dat ze aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verbintenissen van de personenvennootschap. Er is wel een verschil tussen de stille vennootschap en de openbare vennootschap. De vennoten van een stille vennootschap zijn ieder voor een gelijk deel gebonden. Dit geldt alleen in geval van deelbare prestatie, bijvoorbeeld het betalen van een geldbedrag. De vennoten van een openbare personenvennootschap zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer de prestatie een intellectuele of artistieke is. De vennoot is niet aansprakelijk als de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.

De opdracht wordt omschreven als het verrichten van werkzaamheden die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werk en of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst. Opdracht is de overeenkomst waarbij een opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verplicht om een prestatie van intellectuele of artistieke aard te verrichten. Dit gebeurt vaak met advocaten, accountants en architecten.

Wanneer er iets verkeerd gaat en de vennoten kunnen aantonen dat dit niet aan hen toegerekend kan worden, is het mogelijk dat zij zich onttrekken van de verantwoordelijkheid.

4.5 De verdeling van de winst en het verlies

De vennoten kunnen zelf afspraken maken over de winst en het verlies, mits de vaststelling hiervan gezamenlijk gebeurd. Geen enkele vennoot kan van de winst worden uitgesloten. Gebeurt dit wel, dan wordt er gesproken van societas leonia (leeuwen-vennootschap). Hiermee wordt bedoeld dat enkele vennoten zich alles toe-eigenen. Bij het verlies mogen bepaalde vennoten wel worden uitgesloten. Van conversie wordt gesproken als een overeenkomst evenwel naar inhoud en strekking aan een andere, wel geldige rechtshandeling beantwoord. Dan kan zij in bepaalde gevallen de werking van die andere rechtshandelingen krijgen. Op deze manier kan een nietige overeenkomst omgezet worden naar een andere samenwerkingsovereenkomst.

Elke vennoot heeft recht op uitkering van zijn deel van de winst nadat de balans en de baten en lasten zijn vastgesteld, tenzij anders vastgelegd is in de overeenkomst. Er kunnen wel voorschotten worden opgenomen. Wanneer een vennoot een aandeel heeft in het verlies, dient hij deze binnen een bepaalde tijd te zuiveren.

4.6 De personenvennootschap en ontbinding ervan

Algehele ontbinding vindt plaats bij ontbinding, bepaald in de overeenkomst als er vennoten uittreden en er niet ten minste twee overblijven, bij faillissement en door de rechter.

Na de ontbinding vindt vereffening en verdeling plaats. De overeenkomst van de vennootschap kan in bepaalde gevallen nietig worden verklaard, bijvoorbeeld als er een vennoot getekend heeft onder een bepaalde geestelijke stoornis.

Een partiële ontbinding is anders dan een gewone. Dit is een ontbinding alleen ten aanzien van een uittredende vennoot. Er zijn in dit geval nog overblijvende vennoten, deze zetten de vennootschap voort en de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd. Partiële verbinding vindt plaats indien de uittreding van een vennoot het gevolg is van;

• en daartoe strekkende overeenkomst van vennoten;

• het overlijden, het onbekwaam worden van een rechtspersoon;

• faillissement;

• het aanbreken van een in de overeenkomst bepaald tijdstip, bijvoorbeeld het bereiken van een bepaalde leeftijd;

• opzegging door een vennoot;

• door de rechter.

In de overeenkomsten kunnen wettelijke regelingen worden aangevuld. De ontbinding

door rechterlijke beslissing kan ook voorkomen door een verzoek van alle vennoten. De rechter kan de vennootschap in het geheel ontbinden of alleen ten aanzien van een deel van de vennoten. Dit kan alleen vanwege redenen die vastgelegd staan in de overeenkomst, zodat er een duidelijke reden is. Een voorbeeld hiervan is wanprestatie, hiervan is sprake indien een vennoot de vennootschap concurrentie aandoet.

Een ontbinding leidt niet altijd tot beëindiging van de onderneming. Het vermogen van de vennootschap kan ingebracht worden in een NV of BV wat aandelen opbrengt voor de vennoten. De personenvennootschap kan ook een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid worden en dan omgezet worden in een BV.

4.7 De vereffening en verdeling na ontbinding

Na ontbinding dienen de schulden te worden betaald en de vermogensbestanddelen in

geld te worden omgezet. Na ontbinding blijft de vennootschap bestaan totdat de vereffening beëindigd is. De schulden kunnen op de goederen van de gemeenschap worden verhaald. In de naam van zo een vennootschap in vereffening, moeten de woorden 'in liquidatie' staan.

Vereffenaars doen een aangifte tot faillietverklaring. De vereffenaars zijn verplicht om een rekening en verantwoording op te stellen en een plan dat de grondslagen bevat voor de uitkeringen, toedelingen en bijdragen in het verlies. Hiermee moeten de vennoten instemmen, gebeurt dit niet dan kan de rechter op verzoek van de vereffenaar of een gewezen vennoot de toedeling, uitkering of verliesbijdrage vaststellen. Ten slotte doet de vereffenaar opgave van beëindiging in het Handelsregister. De administratie moet zeven jaar bewaard worden.

Na het aflossen van de verliezen wordt de winst uitgekeerd naar ieders economische

deelgerechtigdheid. Dit gebeurd volgens de volgende regels:

• de vennoten ontvangen zoveel mogelijk geld of goederen wat gelijk staat aan hun waarde van hun inbreng. Dit is terug te vinden als het gecrediteerde bedrag op de balans;

• als het overschot minder is dan de waarden van de inbreng van de vennoten in goederen of geld, wordt het tekort verdeeld naar evenredigheid van het aandeel van verlies van elke vennoot.

Als niemand recht heeft op het overschot dan wordt dit uitgekeerd aan de Staat. Deze besteedt het zoveel mogelijk in overeenstemming met het doel van de rechtspersoon. Heropening van de vereffening is mogelijk als er later nog iets te verdelen blijkt. Een onderneming hoeft zich daarvoor niet opnieuw in te schrijven in het Handelsregister.

4.8 Voortzetting en opvolging na ontbinding

Meestal willen de vennootschappen de vennootschap voortzetten als er één of meerdere vennoten zijn uitgetreden. Hier moeten afspraken over vastgelegd worden in de overeenkomst. Daarnaast moet ook zoveel mogelijk van het vermogen behouden worden. Bij een personenvennootschap met rechtspersoon is dit gemakkelijker dan een personenvennootschap zonder rechtspersoon, er moeten namelijk regels van goederenrechtelijke aard aan verbonden zijn om de continuïteit van de vennootschap te bewaren. In dit geval wordt de vennootschap ontbonden en wordt de vennootschappelijke gemeenschap verdeeld.

Wanneer het vermogen van de vennootschap overgedragen wordt aan de bestaande vennoten dan wordt er gesproken over overnemingsbeding. Om de positie van de crediteuren niet in gevaar te brengen duurt de aansprakelijkheid van de uittreder tot na de uittreding. Hieronder wordt de uittreding gedetailleerder uitgelegd per soort vennootschap.

Ten eerste de uittreding van de personenvennootschap die geen rechtspersoon is. Het vermogen van de vennootschap wordt na uittreding toegewezen aan de overblijvende vennoten. De uittredende vennoot krijgt recht op een uitkering welke in jaarlijkse termijnen kan worden uitgekeerd, mits dit zo geregeld is in de overeenkomst. Deze uitkering is gelijk aan zijn economische deelgerechtigdheid. Als de uitkering lager is dan de werkelijke waarde van zijn aandeel kan het desbetreffende beding ongeldig worden verklaard. De legitimaris is degene die recht heeft op een wettelijk erfdeel, ook wel legitieme portie genoemd.

De eventuele schulden zijn voor rekening van de overblijvende vennoten. De uitgetreden vennoot blijft nog wel aansprakelijk tegenover crediteuren voor zijn bestaande verbintenissen van de vennootschap.

Ten tweede de uittreding bij een personenvennootschap-rechtspersoon. Deze heeft geen goederenrechtelijke gevolgen. De uittreder verliest zijn aandeel van de vennootschap, maar blijft wel gerechtigd tot alle subjectieve vermogensrechten die tot zijn vermogen behoren. Ook hier heeft de uittreder recht op een uitkering. De vennoten hoeven alleen de schulden niet op zich te nemen, hier is de rechtspersoon verantwoordelijk voor.

Het overnemingsbeding is nuttig ter aanvulling op de wettelijke regeling. Deze verschaft een vorderingsrecht om subjectieve vermogensrechten over te leveren die niet tot de vennootschappelijke gemeenschap of het vermogen behoren, maar die wel horen bij het private vermogen van een vennoot die deze ter beschikking heeft gesteld van de vennootschap.

Door de opvolging en toetreding wijzigt de samenstelling van het personeel. Dit kan alleen door medewerking van alle vennoten, tenzij dit anders is bepaald in de vennootschapsovereenkomst. Wanneer een vennoot overlijdt, kan deze bijvoorbeeld worden vervangen door een erfgename. Het aandeel van deze overleden vennoot behoort tot zijn nalatenschap.

De personenvennootschap kan tevens voortgezet worden als een eenmanszaak. Dit is het geval wanneer er slecht één vennoot overblijft. Normaal gesproken wordt deze ontbonden, wat leidt tot verdeling en onteffening, maar meestal wil deze persoon de onderneming toch voortzetten en dit is mogelijk.

De uitgetreden vennoot blijft verbonden met de vennootschap voor ten tijden van zijn uittreden bestaande verbintenissen. Een opvolgende of toetredende vennoot is tegenover derden slechts verbonden voor de verbintenissen die na opvolging of toetreding ontstaan. Ook bestaat er de verbondenheid aan de vennootschapsovereenkomst. De opvolger is aan deze regels verbonden.

Onder de winst wordt het verschil tussen de boekwaarde van het aandeel in de vennootschap en de waarde die daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend verstaan. Deze wordt belast bij de uittredende vennoot. Als de vennoot overlijdt en daardoor uittreding ontstaat, komt dit bij zijn erfgenamen terecht. Doorschuiffaciliteiten zorgen ervoor dat bij de uitgetreden vennoot geen belastingheffing plaatsvindt over de stille reserves en de fiscale reserves. De belastingclaim wordt doorgeschoven naar de voortzettende ondernemer. Dit kan worden gedaan wanneer de onderneming of een deel daarvan wordt overgedragen aan een mede-ondernemer met wie in ieder geval 36 maanden is samengewerkt.

4.9 De commanditaire vennootschap

De commanditaire vennootschap is de openbare vennootschap die naast één of meer gewone vennoten ook één of meer commanditaire vennoten heeft. Hiervoor gelden de zelfde regels als de personenvennootschap. De commanditaire vennoot wordt ook wel de stille vennoot genoemd en is niet verbonden jegens derden voor de verbintenissen van de vennootschap. Het enige risico dat hij kan lopen is het verlies van zijn eigen inbreng.

Bij een personenvennootschap kan een vennoot een commanditaire vennoot worden als de vennoten dit overeenkomen. Hierbij maakt het niet uit of hij besturend is of niet. De openbare vennootschap wordt dan een commanditaire vennootschap en hij kan het besturende gedeelte overlaten aan de andere vennoten. De erfgenamen kunnen ook een commanditaire vennoot worden. Het commanditaire aandeel van een vennoot wordt ook wel participatie genoemd.

De CV kan ook rechtspersoonlijkheid verkrijgen als de naam van de CV begint of eindigt met CVR, dit staat voor Commanditaire Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid.

Bij vereffening van het vermogen van een CV is de commandiet niet verantwoordelijk voor de verliezen.

De commandiet is niet bevoegd om in de naam van de CV te handelen, omdat er bij derden verwarring kan ontstaan. Ze kunnen er namelijk vanuit gaan dat hij wel verantwoordelijk is. Als hij dit wel doet, of invloed heeft op het bestuur, verliest hij zijn niet-gebondenheid. De commanditaire vennoot heeft wel bevoegdheid om in te stemmen met rechtshandelingen die buiten de normale werkzaamheden van de CV vallen. Hij dient mee te werken aan de opvolging en toetreding van vennoten, tenzij de vennootschapsovereenkomst anders uitwijst. Hij heeft daarnaast recht op rekening en verantwoording door besturende vennoten en er zijn andere verantwoordelijkheden die aan hem toegekend kunnen zijn. Dit moet wel in de overeenkomst staan. Een voorbeeld hiervan is het goedkeuringsrecht ten aanzien van bepaalde ingrijpende externe handelingen.

De naam van deze commanditaire vennoot mag niet voorkomen in de naam van de CV, behalve als deze voorheen vennoot was.

De commandiet valt niet onder de Wet Inkomstenbelasting 2001, omdat hij niet rechtstreeks verbonden is aan de onderneming.

De commandiet wordt als medegerechtigde tot het vermogen van de onderneming gezien, en mag niet van de belastbare winst profiteren. Dit noemen we een pseudo-ondernemer. Deze komt in aanmerking voor bepaalde, investeringsgerelateerde faciliteiten zoals de willekeurige afschrijving, maar niet voor de aftrek wegens de oudedagsreserve en de ondernemersaftrek.

4.10 Rechtspersonen als volledig aansprakelijke vennoten

Er zijn door de wetgever voorschriften opgesteld voor de personenvennootschap waarvan de (volledig aansprakelijke) vennoten rechtspersonen zijn. Hiermee wordt tegengegaan dat door gebruik van de personenvennootschap dwingendrechtelijke regels van rechtspersonenrecht worden ontgaan of dat deze hun betekenis verliezen.

Bij een openbare vennootschap is een rechtspersoon als vennoot volledig aansprakelijk tegenover schuldeisers. Ook de dochtermaatschappijen vallen onder deze regel. Een NV en BV mogen geen aandelen plaatsen bij de personenvennootschap waarin zij zelf volledig aansprakelijke vennoot zijn. De personenvennootschap mag wel de uitgegeven aandelen verkrijgen als de NV en BV dit ook mogen.

Hoofdstuk 5 De rechtspersonen in het algemeen

5.1 Gebrek in de oprichting

Rechtspersonen worden opgericht door middel van een rechtshandeling. Deze moet aan de wet voldoen. Een nietige rechtspersoon is een rechtspersoon die niet kan bestaan door gebreken bij de oprichting. Er kan bijvoorbeeld niet aan de eisen van de wetten voldaan zijn, er kan een akte ontbreken van een notaris of een verklaring dat er geen bezwaar is voor de oprichting. Deze laatste geldt voor de NV en BV. De persoon die met zo een nietige rechtspersoon heeft gehandeld wordt beschermd. Als er een vermogen is ontstaan worden er vereffenaars ingezet. Dit geld ook voor de personenvennootschap. Als er andere gebreken zijn dan de hierboven genoemden, leidt dit tot ontbinding in plaats van tot nietigheid.

5.2 Besluitvorming binnen de rechtspersoon

De organen van de rechtspersoon zijn de rechtssubjecten, die volgens de wet of statuten de bevoegdheid geven aan de rechtspersoon om interne besluiten te nemen. De vertegenwoordigers van de rechtspersoon zijn de organen of leden die voor het externe handelen van de rechtspersoon zorgen. Deze bevoegdheid kan ook berusten op een overeenkomst, bijvoorbeeld een agentuurovereenkomst. In dit geval is de vertegenwoordiger geen orgaan.

Onder het orgaan van de vennootschap vallen de algemene vergadering van aandeelhouders, de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen.

Er zijn regels voor de wijze van het totstandkomen van besluiten van organen van rechtspersonen. Een uitgesproken oordeel van de voorzitter tijdens de vergadering is beslissend. Een besluit mag echter niet in strijd zijn met de wet, statuten, redelijkheid en billijkheid of met een binnen de rechtspersoon geldend reglement. Er zijn daarnaast regels over de manier van opnemen van de besluiten.

Iedere belanghebbende kan een beroep doen op de nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit. Als een besluit nietig verklaard wordt, betekent dit dat deze in juridische zin nooit heeft bestaan. Dit moet buiten een gerechtelijke procedure worden gedaan en binnen een jaar nadat het besluit voldoende bekend is geworden. Vernietiging van rechtshandelingen kan ook door een buitenrechtelijke verklaring, maar dit is bij besluiten van rechtspersonen niet van toepassing. Gevolgen van de nietige besluiten moeten ongedaan worden gemaakt. De wederpartij van een rechtspersoon wordt dan beschermd als hij het gebrek aan het besluit niet kende. Bij besluiten zoals het benoemen van een bestuurder of commissaris is dit niet zo. Het wordt alsnog ongeldig gemaakt, maar de rechtspersoon moet de schade vergoeden.

Bekrachtiging betekent dat de ongeldigheid van een besluit ongedaan gemaakt wordt. Dit is mogelijk als een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan, een ander achterwege is gebleven. Als een besluit vernietigbaar is wegens de strijd met wettelijke of statutaire bepalingen, wordt er gebruik gemaakt van bevestiging. Dit heeft hetzelfde effect.

5.3 Wijziging van statuten

Door middel van het wijzigen van statuten kunnen rechtspersonen hun eigen rechtsdeel wijzigen. Dit is toegestaan voor de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, waarbij ten minste twee derden van de stemmen vereist is. Ook voor de NV en BV in handen van de algemene vergadering is het mogelijk bij gewone meerderheid van de stemmen. De statuten kunnen deze regeling anders bepalen. Bij de stichting is het alleen mogelijk indien de statuten dit uitdrukkelijk toestaan en een bevoegd orgaan aanwijzen.

In alle gevallen moet er een notariële akte van de statutenwijziging gemaakt worden. Voor de NV en BV is het nodig dat er een ministeriële verklaring van geen bezwaar wordt opgemaakt.

5.4 Het omzetten van rechtspersonen

Het omzetten van een rechtspersoon in een andere rechtspersoon met een andere rechtsvorm kan gedaan worden zolang de rechtspersoon blijft bestaan. Activa en schulden hoeven niet overgenomen te worden. Er moet ten eerste een besluit tot omzetting worden opgenomen met de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging. Negen van de tien stemmen is vereist. Ook is er een besluit tot statutenwijziging en een notariële akte van omzetting nodig waar de nieuwe statuten in weergegeven worden.

Als een NV in een BV wordt omgekeerd of andersom, of als een stichting wordt omgezet is er geen meerderheid van de stemmen nodig, maar wel een rechterlijke machtiging. Bij omzet van de stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft, slechts met toestemming van de rechter wordt besteed aan andere zaken dan voor de omzetting was voorgeschreven.

Bij omzetting van een NV of BV in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kunnen aandeelhouders die het niet eens zijn met de omzetting een schadeloosstelling aanvragen voor de verloren aandelen. Ze worden dan niet lid van de onderneming die is ontstaan na omzetting.

Voor de omzetting in een NV of BV is er een akte van de omzetting nodig. Daarnaast is een verklaring van geen bezwaar van de minister van Justitie nodig en een verklaring van een registeraccountant betreffende het kapitaal. Als de rechtspersoon leden heeft is er van elk lid schriftelijk toestemming nodig over welke aandelen niet worden volgestort door de omzetting van de reserves van de rechtspersoon. Ten slotte is een rechterlijke machtiging vereist.

Een EESV kan alleen omgezet worden in een coöperatie en er is geen andere onderneming die omgezet kan worden in een EESV dan de coöperatie.

Een NV kan omgezet worden in een Europese vennootschap als zij een dochtervennootschap heeft in een andere lidstaat. Het voorstel moet openbaar gemaakt worden en er is een verslag van de bestuurder nodig waarin de gevolgen van de omzetting in duidelijk worden. Daarnaast is er een verklaring van een registeraccountant nodig betreffende het kapitaal. Ten slotte is er ten minste twee derde van de stemmen nodig uit de algemene vergadering van aandeelhouders. Een SE kan op dezelfde manier in een NV worden omgezet.

Een BV kan zich omzetten in een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid en andersom ook. Een OVR of CVR kan zich omzetten in een BV als er overeenkomst of besluit is van de vennoten, indien er een notariële akte van de omzetting bestaat, waar de statuten van de BV in staan en de gegevens over het vermogen en de aandelen. Er moet een akte van omzetting en een verklaring van geen bezwaar zijn en een verklaring van een registeraccountant. Ten slotte is een rechterlijke machtiging vereist.

Andersom zijn dezelfde zaken vereist, alleen is ten minste twee derde van de stemmen nodig uit de algemene vergadering van aandeelhouders.

5.5 Groeps- of concernbegrippen

Er vinden veel reorganisaties plaats en vaak zijn ondernemingen uitgegroeid tot een samenstel van verschillende personenvennootschappen en rechtspersonen. Ze vormen een economische eenheid, maar in juridisch opzicht is er sprake van een veelheid. Er is sprake van een centrale leiding als onder invloed van de leiding van de groep een gemeenschappelijke strategie wordt vastgesteld en het beleid van de afzonderlijke groepsmaatschappijen daarop wordt gericht. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en personenvennootschappen die tot een groep behoren. Dit kunnen dochtermaatschappijen zijn en deelnemingen van de rechtspersoon of de personenvennootschap die aan het hoofd staat van de groep.

Onder een dochtermaatschappij van een rechtspersoon kan worden verstaan: een andere rechtspersoon waarin de zeggenschap kan worden uitgeoefend, ongeacht of die zeggenschap daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Een dochtermaatschappij van een moedermaatschappij is wanneer de moedermaatschappij direct of indirect meer dan de helft van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering, lid zijn of aandelen hebben waarvan meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan. Ook is er sprake van een dochtermaatschappij indien de personenvennootschap waarvan de moedermaatschappij of zijn dochtermaatschappij volledig aansprakelijk vennoot is, een dergelijk personenvennootschap wordt 'gelijk gesteld' aan een dochtermaatschappij.

Een stichting kan geen dochtermaatschappij zijn omdat zij geen algemene vergadering kent en evenmin de mogelijkheid biedt om lid of aandeelhouder te zijn.

We spreken van een deelneming wanneer een personenvennootschap of rechtspersoon aandelen houdt van een NV, BV of SE met als doel samenwerking. In de wettekst wordt dit aangeduid als duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid. Er is sprake van deelneming bij een aandelenpakket van meer dan 20%. Een aandelenpakket van 5% kan echter ook een deelneming zijn, zolang de aandelen worden gehouden met het oog op samenwerking. Ook kan er sprake zijn van een deelneming als een rechtspersoon volledig aansprakelijk/commanditair vennoot is van een personenvennootschap om daarmee duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid.

Wanneer een NV of BV volledig aansprakelijk vennoot is, dan zijn de personenvennootschap en de dochtermaatschappij allebei een deelneming. Een deelneming van meer dan 50% is altijd een dochtermaatschappij, het bezit meer dan de helft van de stemrechten op de ava. De dochtermaatschappij is niet altijd een deelneming.

Er zijn verschillende gevolgen van groepsverhoudingen, met name in de wetgeving. Er is een verbod voor zowel moeder- als dochtermaatschappij om meer dan een bepaald percentage eigen aandelen te verkrijgen. Een moedermaatschappij is verplicht gegevens van de dochtermaatschappij op te nemen in de toelichting van de jaarrekening. Een groepsvrijstelling houdt in dat een groepsmaatschappij onder bepaalde voorwaarden wordt vrijgesteld van de verplichting een jaarrekening in te richten volgens de eisen van de wet. Ook bestaat er een vrijstelling van de verplichting een RvC in te stellen.

Het is mogelijk, volgens de Wet op Vennootschapsbelasting, winst te behalen door de ene NV/BV af te rekenen met verliezen van een andere uit de groep zonder fiscale afrekening. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij.

De moedermaatschappij kan aanwijzingen geven aan de dochter. Deze is verplicht dit na te komen, tenzij de continuïteit gevaar loopt. Een bestuurder die de adviezen niet opvolgt kan worden ontslagen. De moedermaatschappij kan aansprakelijk zijn voor de crediteuren van de dochtermaatschappij. Hiervan is alleen sprake als de moeder zodanig handelt of nalatig is dat er sprake is van een onrechtmatige daad volgens de crediteur.

Hoofdstuk 6 Een inleiding in de NV en BV

6.1 Een omschrijving

De wettelijke regelgeving van de NV en BV zijn grotendeels hetzelfde, ondanks dat het verschillende rechtsvormen zijn. De definitie van een NV is: ‘De naamloze vennootschap is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. De BV is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. De aandelen van de BV zijn niet vrij overdraagbaar. De NV kan zowel aandelen op naam als aandelen aan toonder in omloop hebben. De BV heeft alleen aandelen op naam en mag geen aandeelbewijzen uitgeven. De statuten van de NV kunnen beperkingen stellen aan de overdraagbaarheid van de aandelen. De statuten van de BV moeten een dergelijke 'blokkeringsregeling' bevatten.

Het volgende verschil zit in het minimumkapitaal. Voor de NV is dat 45.000 en van de BV 18.000. De rest van de verschillen zitten in de controle op de kapitaalbescherming, op de storting van aandelen, het verkrijgen van eigen aandelen en in het verstrekken van leningen aan aandeelhouders. Deze zijn bij de NV strenger dan bij de BV. Omdat een NV en BV grotendeels op elkaar lijken wordt er alleen over de NV gesproken, de BV valt hieronder, tenzij anders aangegeven.

6.2 De NV tussen 1838 en 1971

In 1838 was het begin van de Nederlandse gecodificeerde wetgeving. Het recht van de NV werd geregeld in het Wetboek van Koophandel en kon slechts worden opgericht na Koninklijke Bewilliging. De BV werd in Nederland pas in 1971 ingevoerd.

6.3 De NV en de BV tussen 1971 en 1979

In het begin van de jaren zeventig is de wettelijke regeling van de NV ingrijpend herzien, doordat er rond 1945 gedachtes waren dat de wetgever bij het geven van regels voor de juridische organisatie van de onderneming zich niet kon beperken tot regeling van de verhouding tussen kapitaalverschaffers en leiding. Ook werknemers en hun vertegenwoordigers kregen zeggenschap. Aan de andere kant werd in het kader van het EEG-Verdrag harmonisatie van de vennootschapswetgeving voorgeschreven aan de lidstaten van de EG. Hieruit kwamen een viertal wetten voort. Dit is in verschillende stappen gegaan waarvan de eerste de nationale impuls wordt genoemd.

Ten eerste de wet tot herziening van enquêterecht, waarin de aandeelhouders, vakorganisaties en vergelijkbare verenigingen van werknemers het recht wordt toegekend de rechter te verzoeken een onderzoek te starten naar het beleid van de vennootschap. Wanneer er wanbeleid blijkt mag de rechter maatregelen nemen.

Ten tweede de Structuurwet over de samenstelling en bevoegdheden van de RvC bij grote vennootschappen. Deze verplicht grote NV's en BV's een RvC in te stellen.

Daarnaast is de Wet op de jaarrekening (WJO) ingevoerd waar onder andere een bijzondere gerechtelijke procedure wordt geïntroduceerd voor het geval een vastgestelde jaarrekening niet aan de wet voldoet.

Als laatste is er de Wet op de ondernemingsraden (WOR) van 1971, die ondernemingen met 100 of meer werknemers verplicht een or in te stellen.

Deze vier wetten kennen allemaal een rol toe aan de Ondernemingskamer, een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam die bestaat uit drie gespecialiseerde raadsheren en twee (niet tot de rechterlijke macht behorende) deskundigen.

De tweede stap wordt de Europese impuls genoemd en leidde in 1971 tot een invoering van een drietal wetten. Dit was het gevolg van de invoering van de Eerste Europese Richtlijn tot harmonisatie van het vennootschapsrecht van de lidstaten. Ten eerste is er de Aanpassingswet Eerste Richtlijn welke wijzigingen inbracht in het vennootschapsrecht.

De tweede is het belangrijkste en introduceerde in het Nederlands recht de besloten vennootschap met als belangrijkste kenmerk de niet-vrije overdracht van aandelen. Volgens de Eerste Richtlijn werden alle NV's verplicht de jaarrekening openbaar te maken. De BV werd daartoe verplicht als zij een bank of verzekeringsbedrijf uitoefende. Middelgrote en grote BV's hoefden alleen de balans en toelichting te publiceren, kleine BV's nog minder. Er vond een massale omzetting van NV's in BV's plaats. Dit zorgde voor fiscale voordelen. Het omzetten in een BV zorgt er ook voor dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten, bedrijfs- of beroepsbeoefenaar vervalt. Crediteuren kunnen niet meer verhalen op hun privévermogens. Er zijn verschillende maatregelen om misbruik hierin tegen te gaan.

De derde wet schafte de commanditaire vennootschap op aandelen af om te voorkomen dat deze in Nederland weinig voorkomende rechtsvorm zou kunnen gaan dienen als vluchthaven voor ondernemingen die aan de strenge eisen van de vennootschapswetgeving zouden willen ontkomen.

6.4 De NV en de BV na 1979

In 1971 werd de WOR ingevoerd en waren mensen van mening dat de positie hiervan versterkt en uitgebreid moest worden, dit vond plaats in 1979. In 1988 werd het enquêterecht aangevuld met de Wet geschillenregeling. Deze biedt de mogelijkheid tot gedwongen overdracht of gedwongen overname van aandelen bij conflicten tussen aandeelhouders. Ook de uitkoopregeling trad in werking. Een aandeelhouder die minstens 95% van de aandelen van een vennootschap bezat kan de andere aandeelhouders dwingen hun aandelen aan hem over te dragen.

Het toepassingsgebied van het enquêterecht werd in 1993 uitgebreid tot verenigingen en stichtingen en in 1997 werden verenigingen en stichtingen die een bedrijf van zekere omvang in stand hielden, onderworpen aan de wettelijke voorschriften inzake de jaarrekening.

De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen regelt dat bepaalde voor NV en BV geldende voorschriften ook van toepassing zijn op die buitenlandse vennootschappen welke vrijwel alleen in Nederland activiteiten ontplooien.

Corporate governance is in de jaren negentig overgewaaid naar Nederland en betekent 'vennootschappelijke besturing'. In 2003 ontstond hierdoor de Nederlandse Corporate Governance Code oftewel de Code Tabaksblat. Beursgenoteerde vennootschappen dienen de code toe te passen dan wel in het jaarverslag uitleggen waarom ze de code niet toepassen. Dit wordt het 'pas toe of leg uit' principe genoemd. De Monitoring Commissie Corporate Governance Code brengt sinds 2004 regelmatig verslag uit en adviseert over eventuele aanpassingen. De onderwerpen die in de Code Tabaksplat aan de orde komen zijn de taak, werkwijze en bezoldering van bestuurders en commissarissen, de regels die in acht genomen moeten worden bij tegenstrijdige belangen en de onafhankelijkheid van de commissarissen en de samenstelling van de RvC. Daarnaast bevat de code tevens regels voor het goed functioneren van de ava en de financiële verslaggeving.

6.5 De Europese dimensie en elementen

De Europese dimensie kan uitgelegd worden aan de hand van drie elementen. Deze zijn Europese richtlijnen, Europese verordeningen en jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG).

De Europese richtlijnen hebben betrekking op kapitaalvennootschappen en zijn voortgevloeid uit een harmonisatieprogramma van de Europese Commissie, bedoeld om belemmeringen voor de vrijheid van vestiging weg te nemen.

Met de Europese verordeningen zijn rechtsvormen geïntroduceerd. Het (HvJ EG) is de hoogste rechter bij de uitleg van richtlijnen, van rechtstreeks geldende bepalingen uit het EG-verdrag en van verordeningen. Hieronder zullen de richtlijnen uitgebreider toegelicht worden.

Er zijn meerdere richtlijnen vastgesteld. De Eerste Richtlijn is in 1968 vastgesteld. De Tweede Richtlijn is in 1976 vastgesteld en gaat over de bijeenbrenging, vermeerdering en vermindering van het vennootschappelijk kapitaal. De Derde Richtlijn ingesteld in 1978 heeft betrekking op de juridische fusie. De Vierde Richtlijn is ook vastgesteld in 1978 en heeft betrekking op de jaarrekening. De Zesde Richtlijn opgesteld in 1982 behandelt de splitsing van NV's en is de tegenhanger van de Derde. De Zevende Richtlijn is vastgesteld in 1983 en heeft betrekking op de geconsolideerde jaarrekening. De Achtste Richtlijn uit 1984 regelt de opleiding en toelating van de accountants als controleurs van jaarrekeningen. De Elfde Richtlijn gaat over de plicht tot publicatie van gegevens van filialen (nevenvestigingen) van buitenlandse vennoten en de Twaalfde Richtlijn gaat over eenpersoonsvennootschappen, deze zijn beide in 1989 ingesteld. De Dertiende Richtlijn betreft het openbaar bod op aandelen en kwam in 2004 tot stand. In 2005 kwam de Tiende Richtlijn tot stand en deze sloot aan op de Derde, hij bevat een regeling voor grensoverschrijdende juridische fusies. Ten slotte kwam in 2007 de Richtlijn inzake de uitoefening van aandeelhoudersrechten in beursgenoteerde vennootschappen tot stand.

Naast deze richtlijnen tot harmonisatie van het vennootschapsrecht zijn er ook richtlijnen op andere terreinen van het ondernemingsrecht, bijvoorbeeld richtlijnen voor de factor arbeid, met name de bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van de onderneming. Hiernaast zijn er nog richtlijnen om de regelgeving met betrekking tot beurzen en effectenverkeer te harmoniseren.

De toekomst van het vennootschapsrecht binnen de Europese Gemeenschap is een initiatief van de Europese Commissie. Dit staat in ‘a report from the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. Hierna heeft de Europese Commissie een actieplan opgesteld met maatregelen om het vennootschapsrechten moderniseren. Het belangrijkste hierin is het versterken van de controle op de leiding van de vennootschap, het faciliteren van grensoverschrijdende fusies en zetelverplaatsingen van vennootschappen en de introductie van nog enkele Europese rechtsvormen naast het EESV en SE. Deze doelstellingen zijn grotendeels gerealiseerd.

6.6 De oprichting van een NV

De oprichting van een NV bestaat uit een privaatrechtelijke fase, een oprichtingshandeling en een administratiefrechtelijke fase. Daarnaast is er nog een verklaring van geen bezwaar nodig van de minister van Justitie. Als hierna de akte door de notaris is getekend, bestaat de vennootschap als rechtspersoon. Er zijn een aantal voorwaarden waaraan de vennootschap moet voldoen, anders is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen waardoor de vennootschap gebonden wordt.

Een NV kan worden opgericht door een natuurlijk persoon, door een rechtspersoon en door twee of meer natuurlijke of rechtspersonen samen. Een voorovereenkomst is nodig in het geval dat twee natuurlijke of rechtspersonen de NV gaan oprichten. Ze verplichten zich over en weer aan de oprichtingshandeling deel te nemen. Op basis van de voorovereenkomst kunnen aandeelhouders van elkaar nakoming eisen van hun verplichtingen tot storting op de aandelen. De voorovereenkomst bevat vaak ook bepalingen over de wijze waarop partijen als aandeelhouders hun stemrecht zullen uitoefenen, de wijze van benoeming van bestuurders en de wijze waarop aandeelhouders aan hun stortingsplicht op de aandelen zullen voldoen.

6.7 Het oprichten van een NV

De voorperiode is de periode die vooraf gaat aan de oprichting. Er kunnen transacties worden gedaan welke deel uitmaken van de fiscale resultaten van het eerste boekjaar van de opgerichte vennootschap. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de rechtshandelingen waardoor de vennootschap direct na haar oprichting wordt gebonden en aan de andere kant de rechtshandelingen waardoor verplichtingen voor de vennootschap pas ontstaan als zij deze na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd.

Directe binding ontstaat slechts in een beperkt aantal, in de wet genoemde gevallen en op voorwaarde dat de desbetreffende rechtshandelingen in de akte van oprichting worden vermeld. Voorbeelden hiervan zijn het aanstellen van bestuurders, benoemen van commissarissen, uitgeven van aandelen en het aanvaarden van stortingen hierop en het aangaan van de zogeheten bezwarende rechtshandelingen.

Andere rechtshandelingen die aangegaan zijn onder de naam van een NV of BV zijn bijvoorbeeld het lenen van geld, het inschrijven van merken en octrooien en het sluiten van een huur-, leverantie-, arbeids-, agentuur-, en licentiecontracten.

Tot het moment van bekrachtiging zijn degenen die de rechtshandelingen hebben verricht zelf verbonden, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen met de wederpartij. De handelende personen zijn aansprakelijk voor de schade als de vennootschap na bekrachtiging haar verplichtingen niet nakomt en zij dit wisten of konden weten, wat wordt vermoed als de vennootschap na een jaar failliet gaat.

6.8 De handeling en statuten bij oprichting

Een notariële akte is nodig voor de oprichting, deze moet een specificatie van het geplaatst kapitaal bevatten, daarnaast is een benoeming van de eerste bestuurders nodig, evenals het opstellen van statuten. Deze oprichtingshandelingen wordt door een of meer personen verricht, welke allemaal de akte moeten ondertekenen, ook al hebben ze geen aandelen. Personen die niet aan de oprichting deelnemen maar die wel aandelen hebben moeten de akte ook ondertekenen. De rechter kan in bepaalde gevallen de vennootschap vernietigen of ongeldig maken, maar dit is niet het geval als één vennoot wegvalt of als er een vennoot onbekwaam blijkt te zijn.

Statuten vormen het eigen rechtsstel van de NV of BV. De oprichters mogen deze regels zelf vaststellen. De statuten moeten de naam, zetel en het doel van de vennootschap bevatten. Daarnaast de vestigingsplaats, het bedrag van het maatschappelijk kapitaal, het aantal aandelen en het nominale bedrag der aandelen. Ook moet de wijze waarop voorlopig wordt voorzien in het bestuur van de vennootschap bij ontstentenis of belet van een of meer bestuurders beschreven worden. Als laatste een blokkeringsregeling voor de overdracht van aandelen, maar deze geldt alleen voor de BV.

6.9 De verklaring van geen bezwaar.

De verklaring van geen bezwaar wordt verkregen bij de minister van Justitie. Er is een heffing verschuldigd en er moeten inlichtingen verschaft worden. Deze verklaring is drie maanden geldig en kan éénmalig met dezelfde termijn worden verlengd. De verklaring van geen bezwaar mag alleen worden geweigerd als er gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. Er wordt een onderzoek ingesteld door het departement en er kan ook gekeken worden naar de mate waarin de personen betrokken zijn geweest bij faillissementen en vermogensdelicten in de laatste acht jaar. Het afgeven en weigeren van de ministeriële verklaring zijn beschikkingen van de overheid.

6.10 Het inschrijven in het Handelsregister

Als de NV of BV als rechtspersoon bestaat na het verkrijgen van de ministeriële akte moet deze ingeschreven worden in het Handelsregister. Elke bestuurder is hiertoe bevoegd. De akte van oprichting en de bijbehorende stukken moeten hiervoor worden gedeponeerd samen met een opgave van de oprichtingskosten. De bestuurders blijven hoofdzakelijk aansprakelijk voor alle rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt gebonden, zolang hier niet aan voldaan wordt. Dit is ook het geval wanneer de bestuurders niet voldaan hebben aan de storting van een vierde of meer van het nominaal bedrag van het bij de oprichting geplaatste kapitaal en ten minste het voorgeschreven minimumkapitaal. De aansprakelijkheid geldt niet voor schulden die voortvloeien uit de wet, zoals belastingschulden, maar gelden alleen voor de schulden uit rechtshandelingen.

Het bestuur heeft goedkeuring nodig van de ava voor het aangaan van bepaalde transacties met oprichters gedurende twee jaar na de inschrijving in het Handelsregister.