Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

1. De rechtsstaat en de rijke samenleving

Nederland sinds 1968

Het jaar 1968 wordt gezien als het jaar van de omslag naar de nieuwe moderne samenleving. Culturele en economische veranderingen zoals de protestacties van de provo’s, hippies, studenten en feministes hebben hieraan bijgedragen, evenals de ontwikkeling naar de consumptiemaatschappij en de verzorgingsstaat. Dit alles betekende het einde van de verzuilde samenleving. Rechtssociologisch is het van belang om te kijken hoe deze veranderingen de rechtsorde hebben beïnvloed.

De verzuilde samenleving is ontstaan na de oorlog. Er bestonden 4 zuilen en elke zuil had zijn eigen krant, politieke partij, omroep, vakbond en verenigingsleven. De vier zuilen waarin de bevolking leefde waren de protestantse, katholieke, socialistische en liberale zuil. De bevolkingsgroepen leefden langs elkaar heen. Het enige punt waarover de gehele bevolking het eens was, was de manier waarop het land bestuurd moest worden. Eind jaren ’60 kwam er geleidelijk een eind aan deze zuilenstructuur. Gezag werd niet meer vanzelfsprekend geaccepteerd, waardoor zowel de politiek als de samenleving veranderde. Vanaf de jaren ’60 is Nederland vanuit wisselende coalities bestuurd. De nadruk lag vooral op hervorming van de maatschappij. Het herverdelen van kennis, macht en inkomen stond centraal tot de economische crisis, waardoor de nadruk op bezuinigingen kwam te liggen. Zie: hfst. 1; p. 30-32; Actie en Reactie; Huls, N. voor een overzicht. Over het algemeen gezien bestond er consensus tussen de regeringspartijen.

In de jaren ’70 kwam er steeds meer kritiek op de ongelijke verdeling van rijkdom.

De doeleinden van de economische politiek waren welvaartsgroei, open grenzen en een vangnet voor de onderkant van de samenleving. Er werd een progressief belastingstelsel gehanteerd; hogere inkomens betaalden meer dan de lagere inkomens. De verzorgingsstaat was in volle bloei. Werkgevers en werknemers gingen samen met de overheid om de tafel zitten om de belangrijkste knopen door te hakken. Dit fenomeen staat ook wel bekend als het poldermodel (soms het overlegmodel genoemd). Vanaf de jaren ’80 leek de verzorgingsstaat onbetaalbaar te worden. Staatstaken werden steeds meer geprivatiseerd en de verzorgingsstaat kromp in.

Internationaal bekeken

Als klein land is Nederland voor de export afhankelijk van het buitenland. Het is dus van belang dat we in de pas lopen met internationale ontwikkelingen. Ook moreel gezien zijn we onderdeel van Europa. Een deel van de soevereiniteit is overgedragen aan Europa met invoering van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de toenemende mate van Europese wetgeving. Kritiek hierop is dat deze regels een geringe democratische legitimiteit kennen. De europeanisering van ons rechtstelsel zorgt voor veel dynamiek in onze rechtsorde, dit roept allerlei vragen van legitimiteit op. Een belangrijk deel van ons geldende recht is afkomstig uit Brussel, waar de Europese Commissie gevestigd is. Niet alleen onze wetgeving, maar ook het begrotingsbeleid wordt beïnvloed door Europa als gevolg van de invoering van de euro. Op deze manier is er een aparte rechtsorde ontstaan. Ondanks dat het democratisch gezien een stap terug is, is het economisch gezien wel een vooruitgang. Als gevolg van technologische ontwikkelingen en de mondialisering is de wereld een stuk kleiner geworden. Het is belangrijk om vooral belastingtechnisch gezien aantrekkelijk te zijn voor het buitenland, waardoor er een minder progressief belastingstelsel wordt gehanteerd en er steeds meer staatstaken geprivatiseerd.

De vraag is nu: wat is de juiste verhouding tussen de markt en de staat? We kennen twee modellen in de Westerse wereld; het Angelsaksische model en het Rijnlandse model, ook wel het Continentaal Europese model genoemd. Het Rijnlandse model weerspiegelt de verzorgingsstaat. Het is in dit model de taak van de overheid om de burger te beschermen. In Amerika vindt de bevolking juist dat de overheid zich zo min mogelijk met de burgers moet bemoeien. Er is veel vertrouwen in het eigen initiatief van mensen en in het probleem oplossende vermogen van de marktwerking.

Sinds 1960 is er veel veranderd in Nederland. De maatschappij heeft zich ontwikkeld naar een consumptiemaatschappij (Volgens Amerikaans voorbeeld) en er was een opkomst van de massamedia. De aanslagen van 11 september hebben echter gezorgd voor een clash of civilisation, dit is de confrontatie tussen de Westerse wereld en de islam. Hierdoor is Nederland anders gaan denken over de islam, immigratie en de multiculturele samenleving. Ook politiek gezien zijn er veel dingen veranderd. De burgers voelen zich niet langer meer vertegenwoordigd door de conventionele partijen. Ze willen meer zeggenschap en geen achterkamertjespolitiek meer. Dit wordt ook wel populisme genoemd.

Zowel populisme als consumentisme zijn kenmerkend voor de huidige samenleving. De politiek moet beter naar het volk gaan luisteren en bepaalde problemen erkennen.

De risicomaatschappij.

Het begrip risicomaatschappij is een begrip van Ulrich Beck. De casus ‘Odijk in spanning’ illustreert de problemen van de technologische ontwikkelingen.

Volgens Ulrich Beck is de risicomaatschappij de nieuwste fase van het industriële tijdperk, waarin schaalvergroting, arbeidsdeling, ondernemingsgewijze productie en onbelemmerde wetenschappelijke ontwikkelingen centraal staan. Dit zijn de grootste veroorzakers van de moderne risico’s, die niet slechts als neveneffecten te bestempelen zijn. Kenmerkend voor deze nieuwe risico’s is dat ze niet voor leken waar te nemen zijn, ze zijn niet meer terug te draaien en bestaande antwoorden schieten tekort. De risico’s gaan verder dan de huidige kaders en vormen een groot gevaar, denk hierbij aan de ramp in Tsjernobyl. De nieuwe risico’s onderscheiden zich in vier opzichten van de vertrouwde soorten risico’s. Het eerste kenmerk is het ervaring-loos weten, het tweede kenmerk is onomkeerbaarheid, het derde kenmerk is dat de vertrouwde antwoorden van de staat, verzekering en aansprakelijkheidsstelling tekortschieten en als laatste accentueert Beck de onbedoelde en ongewenste gevolgen van moderniseringsprocessen.

Kritiek op de blik van Ulrich Beck is dat hij niet naar de positieve kant van de risico’s in de maatschappij kijkt. Wildavsky doet dit juist wel. Hij stelt dat risico’s voorwaarden zijn voor vooruitgang. Hij noemt het idee van trial and error: dit idee houdt in dat we in een moderne en dynamische samenleving niet stil moeten blijven staan, maar risico’s moeten nemen en moeten proberen de samenleving te verbeteren. Deze tegenstelling tussen Beck en Wildavsky wijst op een veiligheidsparadox. De huidige samenleving is, ondanks de nieuwe risico’s, veiliger dan vroeger. Maar hoe veiliger de samenleving, hoe minder ‘resterende’ onveiligheid we tolereren.

Het is belangrijk dat het recht zich voldoende aanpast aan de risicomaatschappij. Vergaande technische ontwikkelingen kunnen nou eenmaal niet bestaan buiten het recht om, dat accepteert namelijk geen no go areas. Er zijn echter wel nieuwe verantwoordingsstructuren nodig voor de nieuwe problemen in de risicomaatschappij.

We kunnen vier soorten wachters van de risicomaatschappij onderscheiden; de commerciële advocaten, de technische normstellers, reflexieve bestuurders en actieve rechters. In de activiteiten van deze vier wachters wordt zichtbaar wat de contouren zijn van de nieuwe verantwoordingsstructuren die nodig zijn om de problemen van de risicomaatschappij het hoofd te bieden.

Advocatuur

De advocatuur heeft zich als gevolg van de internationalisering van de handels- en kapitaalsector verder ontwikkeld. Schaalvergroting en super-specialisering staan centraal. Dit is nodig voor de massaclaims tegen de multinationals, als gevolg van de nieuwe risico’s. In Nederland zien we dit terug in de letselschadeadvocatuur. Op een dergelijke manier kan de advocatuur opkomen voor de belangen van (individuele) slachtoffers en er wordt vanuit gegaan dat hier ook een preventief effect vanuit gaat.

Technocratische normstellers

In Europa bestaan er comités die zijn gespecialiseerd in het stellen van veiligheidseisen. Dit fenomeen wordt ook wel komitologie genoemd. Voorheen was er sprake van consensusvorming, waarbij de Europese Commissie samen met de lidstaten en grote bedrijven om de tafel ging zitten hiervoor. De nieuwe aanpak heeft echter veel voordelen. Het eerste voordeel is dat de nieuwe aanpak efficiënter is, ook is er een hoog niveau van veiligheid en er is meer deskundigheid. De nadelen zijn dat (kleine) bedrijven worden uitgesloten en er weinig democratische legitimiteit bestaat voor de besluiten van de comités. Er is behoefte aan meer transparantie en mogelijkheden voor inspraak en contra-expertise.

De reflexieve overheid

De overheid moet onderhandelend bestuur voeren om de nieuwe risico’s te bewaken. Een voorbeeld is dat een onafhankelijke instantie controleert of er aan de regels gehouden wordt. Zo is er een zelfregulerend systeem ontstaan, waardoor de overheid niet meer alleen de nieuwe risico’s hoeft te bewaken. Het is dus van belang dat de overheid niet superieur (van bovenaf) regeert en bestuurt.

Rol van de rechter

In Amerika zien we dat er weinig vertrouwen in de deskundigen bestaat. Er is een ontwikkeling gaande die junk science wordt genoemd. Deskundigen spreken elkaar tegen in de rechtszaal en vertellen alleen het deel dat van belang is voor hun opdrachtgever. In Nederland bestaat er meer vertrouwen en is één deskundige voldoende. Het is wel gewenst dat rechters meer inzicht krijgen in de kern van de technische en wetenschappelijke kennis. Een gevolg van de risicomaatschappij is de verschuiving van schuldaansprakelijkheid naar risicoaansprakelijkheid. Economische groei, snellere productie en mobiliteit staan voorop. De aansprakelijkheid voor de fouten hierbij wordt aanvaard als een risico. Het schuldbegrip wordt objectief ingevuld. Hier zijn een aantal kritiekpunten op te onderscheiden. Ten eerste de onverantwoordelijkheid die het met zich mee brengt. De handeling en het gevolg staan niet meer in verband met elkaar, waardoor er een collectieve verantwoordelijkheid is ontstaan. Het tweede kritiekpunt is de claimcultuur. Mensen nemen niet meer eigen verantwoordelijkheid voor hun daden, maar schuiven dit af op grote collectieven. Een derde kritiekpunt is het voorzorgsbeginsel. We zijn voortdurend bezig om mogelijke nadelen te voorkomen, waardoor een goede afweging verloren gaat.

Het is duidelijk dat er bepaalde risico’s zijn en die worden dan ook ingecalculeerd. Er moet op een sociale manier gereageerd worden op schade en slachtoffers. Hans Boutellier heeft het begrip ‘geëmancipeerd slachtoffer’ geïntroduceerd. Dit type slachtoffer gaat voor ‘veilige vrijheid’. Er mag gek gedaan worden, totdat het fout gaat en dan moet de overheid beschermen. De risicomaatschappij kent ook voor de politiek grote gevolgen. Met de film An inconvenient truth heeft Al Gore de aandacht gevestigd op het klimaatprobleem. Om dit probleem tegen te gaan is er veel geld nodig. In de politiek zien we echter dat de economische crisis belangrijker is. De commissie Veerman is opgericht om grip te krijgen op de risico’s. Een laatste stap is echter dat de politiek de burger moet overtuigen om te investeren in de oplossing van het klimaatprobleem.

Een multicultureel perspectief

Sinds een aantal decennia zien we grote immigratiestromen richting West-Europa op gang komen. De rechtsorde is door dit rechtspluralisme veranderd. Andere gevolgen zijn dat, vooral in tijden van economische crisis, er vreemdelingenhaat en racisme ontstaat. Tegenwoordig hanteren we dan ook een restrictief immigratiebeleid.

In de jaren’80 was dit nog anders. Minderheden moesten ook eigen voorzieningen hebben. Er werd gepleit voor identiteitsversterkende rechten. Nu is dit veranderd; het bevorderde namelijk segregatie. Er moest gelijkheid komen wat inhield dat de sociale economische status van allochtonen verbeterd moest worden. Dit zou echter assimilatie tot gevolg hebben. Al met al zijn er zeven perspectieven op minderheden te onderscheiden:

• Etnisering. Met etnisering wordt de groepsvorming op basis van afkomst, cultuur en symbolen verstaan. Kritiek op deze benadering is dat gekeken wordt naar etniciteiten, wat een onduidelijke categorie is. Etnisering kan ook leiden tot etnocentrisme. Men denkt dan op een superieure manier over zijn of haar etniciteit. Vooral in Engeland en Frankrijk zien we het fenomeen tribunalisme. Politieke partijen en economische gemeenschappen worden opgericht op basis van etniciteit. Gevolg van etnisering en etnocentrisme is spatialization of race; verschillende culturen leven gescheiden langs elkaar heen.

• Immigratieperspectief. Er wordt onderscheid gemaakt in generaties van immigranten en de verschillen daartussen. Kritiekpunt op dit perspectief is dat er geen aandacht is voor groepsprocessen, omdat er alleen individueel gekeken wordt.

• Staatsburgers en vreemdelingen. In dit perspectief worden vreemdelingen in verhouding tot de staat bekeken. Het kijkt vooral naar de juridische context, voornamelijk naar staatsburgerschap (dat nodig is om een rechtspositie te hebben). Er wordt echter geen rekening gehouden met verschillen tussen groeperingen.

• Culturele benadering. Hierin staat de botsing van culturen centraal. De andere culturen kunnen gezien worden als een waardevolle aanvulling. In deze benadering worden de culturen ten onrechte naast elkaar gezet en dat zal zorgen voor rolbevestiging en stereotypering. Door sommigen wordt gepleit voor een opheffing van de strafbaarheid als het delict in eigen cultuur geen strafbaar feit op zou leveren. Dit wordt ook wel the cultural defence genoemd. Kritiekpunten hierop zijn dat het stereotiepen zal produceren, er te weinig tegenbewegingen zijn en het feit dat de vrouw op deze manier in haar ondergeschikte positie blijft.

• Achterstandsbestrijding. Dit perspectief wordt ook wel het beleidsperspectief genoemd. Er is sprake van een categoriaal minderhedenbeleid als achterstand in verband wordt gebracht met het behoren tot een doelgroep. Een voorkeursbeleid is toegestaan wanneer er een duidelijke achterstand is.

• Achterstelling. In dit perspectief is institutionele discriminatie een belangrijk begrip. Instituties werken op een bepaalde manier waardoor ongelijkheid voor zwakke groepen en minderheden ontstaat. White racism is de gedachte dat de maatschappij wordt beheerst door de vooroordelen die blanken over zwarten hebben.

• Marginalisering. Het minderhedenbeleid heeft marginalisering tot gevolg. Een categorisering van minderheden betekent dat ze nog niet helemaal meetellen en dat het beleid daardoor niet rechtmatig is.

2. Wat is Rechtssociologie?

De rechtssociologie bestudeert de werking van de samenleving op het recht en de werking van het recht op de samenleving. Er is dus sprake van een wederzijdse beïnvloeding.

Law in the books – Law in action

De gewone jurist werkt met het begrip ‘law in the books’. Juristen houden zich bezig met het oplossen van een juridische puzzel, de wet gebruiken zij als grondslag. Voor juristen is het van belang wat de relevante literatuur is en vooral waar dat staat, zodat een jurist sterk staat. Rechtssociologen concentreren zich vooral op ‘law in action’. Law in action kijkt naar wat er terecht komt van de regelgeving in de praktijk ofwel de samenleving. Rechtssociologen hebben geen belangstelling voor de juridische casus, maar kijken naar de maatschappelijke context van een geschil.

Naming, blaming and claiming.

Rechtssociologen zijn geïnteresseerd in hoe men omgaat met geschillen. Drie Amerikaanse wetenschappers hebben in 1981 een artikel geschreven, genaamd The Emergence and Transformation of Disputes: naming, blaming and claiming. Het artikel gaat over hoe men omgaat met geschillen. De schrijvers van het artikel zijn William Felstiner, Richard Abel en Austin Sarat. Geschillen zijn geen natuurlijk verschijnsel, maar ze zijn het resultaat van een sociaal proces. Een conflict ontstaat in drie fases. In de eerste fase wordt het conflict benoemd. Dit wordt naming genoemd. In de tweede fase wordt de schuldige aangewezen, dit wordt blaming genoemd. Dit kan individueel of collectief. Hierbij is er altijd sprake van een sociale component. Een persoon wordt namelijk gevormd door algemene maatschappelijke opvattingen. De derde fase is het aanspreken van de schuldige. Deze persoon moet de verantwoordelijkheid nemen door bijvoorbeeld excuses aan te bieden. Dit wordt claiming genoemd. Wanneer iemand zijn of haar verantwoordelijkheid afwijst en de benadeelde hier geen genoegen meeneemt, is er sprake van een conflict.

Een conflict kan op dezelfde manier ook collectief ontstaan. In alle drie de fasen kan dus sprake zijn van collectivisering. Belangrijk hierbij is dan het onderscheid tussen public issues en private problems. De begrippen naming, blaming en claiming hebben een analytisch doel, wat inhoudt dat de begrippen ons in staat stellen om de ontwikkeling van een conflict onder woorden te brengen. In de rechtssociologie zien we een conflictpiramide, hierbij wordt er gekeken op welk niveau de ontwikkeling van het conflict stopt omdat er geen volgende stap wordt gezet. Lang niet alle conflicten komen bij de rechtbank terecht. De conclusie is dat het begrippenschema een belangrijk rechtssociologisch inzicht biedt: niet alle problemen zullen in conflicten uitmonden en niet alle conflicten zullen tot een besluit van de wetgever of de rechter leiden.

Een nationale rechtstaat is de belangrijkste producent van recht. Er zijn ook regels die niet van de staat afkomstig zijn, maar van private instellingen zoals banken en verzekeraars. Zowel in de publieke als in de private sector neemt het aantal regels toe. The rule of law is de eis dat zowel publieke als private macht door democratisch gelegitimeerde regels in bedwang wordt gehouden, hoort ook bij de moderne samenleving.

Het is duidelijk dat de moderne samenleving judiceert, dit heeft zowel haar positieve als negatieve kanten. De positieve kant van recht is dat achtergestelde groepen geëmancipeerd zijn en de private macht is genormeerd door middel van ongelijkheidcompensatie. De nadelen van het recht zijn het formalisme en de kosten van de regeldruk. Rechtssociologen staan neutraal tegenover de sterke en de zwakke punten van onze rechtsorde. Zij nemen een tussenpositie in tussen de ‘true believers’ die ervan overtuigd zijn dat hoe meer recht er is, hoe beter dat is voor de samenleving en ‘let’s kill all the lawyers’ die vinden dat het recht zich niet moet bemoeien met de samenleving. Rechtssociologen oordelen pas na een gedegen empirisch onderzoek.

Het rechtssysteem heeft als functie om bindende regels tot stand te brengen en aanwezige conflicten in de samenleving op te lossen. Recht heeft twee functies:

Ten eerste gaat het om de instrumentele functie van recht, hier gaat het er om dat de wetgever geschikte instrumenten inzet om het doel van de wet te bereiken. De tweede functie betreft de expressieve functie van recht, hier gaat het om wetten die de waarden uitdrukken uit van de samenleving waarin wij willen leven.

Hierbij kan worden gedacht aan sociale en politieke waarden maar ook aan de waarden die zijn neergelegd in het EVRM. Het recht heeft een dienende taak tegenover de samenleving. Ook is het recht gericht op het nemen van motiverende beslissingen van de wetgever, het bestuur en de rechter. Rechtssociologie is een empirische discipline die het recht ziet als een sociaal verschijnsel, dus als een product van menselijke interactie. In de rechtssociologie worden twee relaties tot studieobject gerekend: de invloed van het recht op de samenleving en de invloed van de samenleving op het recht. Je kunt de rechtssocioloog het beste bekijken als een forens die als het ware pendelt tussen het recht en de maatschappelijke werkelijkheid.

Sociale productie van het recht

De rechtssociologie richt zich vooral op de sociale actoren die belangrijk zijn bij het tot stand komen van het recht. Recht is een product van menselijk handelen en geen natuurverschijnsel. In de rechtsgeleerdheid ligt de nadruk op interne rechtsbronnen, de rechtssociologie daarentegen onderscheidt vier soorten maatschappelijke bronnen. De vier soorten maatschappelijke bronnen van het recht zijn:

• de politiek

• economisch-technologische ontwikkelingen

• de juridische professionals (rechterlijke macht, advocatuur, ambtenaren) en hun functioneren

• rechtsopvattingen van burgers

Daarnaast kunnen we nog onderscheiden:

• rechtscultuur

• rechtspluralisme

Ten eerste zijn de politieke machtsverhoudingen een belangrijke bron van het vormen van recht. Politieke partijen en ambtenaren als bestuurders zijn belangrijke machtsfactoren. Ook private instellingen oefenen invloed uit op de politieke macht.

Ten tweede wordt het recht gevormd door economische en technologische ontwikkelingen. Het recht moet zich hier voortdurend aan aanpassen. Ten derde zijn de juridische professionals van belang. Zij kijken hoe het recht functioneert. Het is daarbij belangrijk om te weten hoe de rechterlijke macht is samengesteld. Abstracte regels krijgen pas betekenis als de rechter ze in een concreet geval toepast.

Ten vierde zien we dat de rechtsopvattingen van de burgers ook invloed uitoefenen. Zij oefenen invloed uit door te stemmen op politieke partijen of op referenda. Ze kunnen demonstraties houden of weblogs schrijven. In de literatuur zien we een driedeling over het rechtsbewustzijn van burgers. Er zijn mensen die leven ‘before the law’; zij respecteren het recht. Ten tweede zijn er mensen die ‘with the law’ leven en het recht gebruiken als het zo uitkomt. Ten derde zijn er mensen die ‘against the law’ leven, zij zien juridische instanties als vijanden.

Rechtssociologen hebben daarnaast ook belangstelling voor rechtsculturen. Rechtsculturen tussen landen kunnen erg verschillen. In de kwalitatieve benadering wordt cultuur gezien als scala van vaste basispatronen in een land. Het gaat dan om zowel feitelijk als wenselijk gedrag (Hofstede). De rechtscultuur wordt dan bekeken aan de hand van bijvoorbeeld verschillen tussen macht. In de kwantitatieve benadering worden rechtsculturen benaderd vanuit de aanbodzijde. Er wordt gekeken naar hoeveel advocaten en rechters er zijn. Rechtspluralisme is het fenomeen dat niet alle recht afkomstig is van de staat, maar ook van verschillende groeperingen in een land.

Sociale werking van het recht

Bij de sociale werking van het recht gaat het om de invloed van het recht op de samenleving. Wat hierbij vooral van belang is, is of de burger de wet kent en of hij de wet gehoorzaamt. In de eerste plaats wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen bedoelde en onbedoelde effecten. Bedoelde effecten zijn die effecten die de wetgever voor ogen had bij de invoering van een wet of maatregel. Een onbedoeld effect is dan natuurlijk een effect wat onverwachts en ongewenst is. In de rechtssociologie wordt ook wel gesproken van de sociale werking van wetten.

De meeste mensen leren nieuwe wetten kennen via de media. Een ongewenst effect hiervan is dat de media hun eigen inkleuring geven aan de berichtgeving, afhankelijk van de doelgroep die ze willen bereiken. Doordat er tussen de overheid die de regels uitvaardigt en de burger die geacht wordt deze regels te kennen en te gehoorzamen verschillende instanties zitten die de regels op hun eigen manier interpreteren en doorgeven, krijgt de burger altijd gefilterde en strategisch gekleurde informatie over een wet. Hierdoor ziet een burger vaak een heel andere wet, dan de wet die door de wetgever is uitgevaardigd.

Semi-autonome sociale velden (SASV’s)

Met semi-autonome sociale velden worden groepen mensen bedoeld die regels opstellen en deze vervolgens ook handhaven. Er wordt op een strategische manier gebruik gemaakt van het recht van de overheid. De velden zijn semiautonoom, omdat regels van buitenaf wel een belangrijke rol kunnen spelen. Een mooi voorbeeld hierbij is het beleid van studentenverenigingen.

De twee belangrijkste begrippen bij de sociale werkingstheorie zijn bottom-up en top-down. Bij het bottom-up perspectief kijkt een onderzoeker vanuit de ogen van een burger of bedrijf naar het recht, hierbij geldt de vraag: Hoe wordt er gereageerd op de juridische boodschap? Bij het top-down perspectief wordt er gekeken vanuit de ogen van de wetgever of juridische professionals, hierbij zou dan ook de vraag gesteld kunnen worden wat er daadwerkelijk terecht komt van de bedoelingen van de wetgever. Het is belangrijk dat je, je realiseert dat beide perspectieven tot een verschillende waarneming en waardering van de effectiviteit van recht en regels leiden.

De wetenschappelijke discipline.

Omdat het te omvattend is om de samenleving in zijn geheel te bestuderen, wordt er vaak op micro-, meso- en macroniveau gekeken naar de wederzijdse invloed van recht en samenleving.

Op macroniveau is de systeemtheorie van belang om de invloed van het recht op de

samenleving te bekijken. Deze theorie is als eerste ontwikkeld door Luhmann en Teubner, die verklaarden waarom juridische instrumenten zo weinig betekenis op sociaal gebied hebben. De samenleving is een eenheid waarbinnen losse subsystemen bestaan die een zekere autonomie hebben. Het recht kan in deze theorie niet in andere subsystemen interveniëren. In de functionalistische systeemtheorie van Parsons reageert elke actor op situaties aan de hand van gedeelde waarden. In de maatschappij heeft elk onderdeel zijn eigen functie. Luhmann heeft deze theorie verder ontwikkeld. Hij stelt dat systemen een functie van reductie en complexiteit hebben. Het proces van functionele differentiatie leidt tot afhankelijkheid van de systemen in de zin dat ze niet zonder elkaar kunnen. Zo geeft het recht oriëntatiepunten voor gedrag en geeft het een stabiliserend effect. Deze theorie is steeds abstracter ontwikkeld tot op het niveau van communicatie.

Systemen staan los van concrete personen en reageren vanuit eigen organisatie; dit wordt ook wel zelfreferentialiteit genoemd. Maatschappelijke consensus is hierbij onmogelijk.

In de autopoëtische (autopoiese betekend zelfvoortbrenging) rechtstheorie stelt Teubner dat er sprake is van reflexief recht, dat rekening houdt met het zelfregulerende vermogen van de subsystemen en van interveniërend recht dat subsystemen losstaand van elkaar ziet. Recht heeft in dit perspectief geen betekenis buiten het eigen recht. De systeemtheorie laat ons zien waarom ingrijpen van de overheid zo weinig betekenis heeft. Subsystemen zijn hier maar beperkt gevoelig voor. Het responsief recht stelt dat het recht zich moet aanpassen aan de behoeften van de

samenleving.

Op mesoniveau zijn verzekeringsmaatschappijen een goed voorbeeld van instituten die

invloed hebben op het recht en de samenleving. Zij realiseren rechtvaardigheid in de

samenleving. Op basis van een kosten- en batenafweging en kansberekening worden risico’s afgedekt. Verzekeren is het samen delen van risico’s. Gebeurtenissen worden in toenemende mate gemonetariseerd. We zien een ontwikkeling gaande naar risicoaansprakelijkheid. De mens als handelend persoon heeft plaatsgemaakt voor grote verzekeringsmaatschappijen die de aansprakelijkheid op zich nemen. Om de risico’s in te schatten wordt er gebruikgemaakt van classificatie. Bij het berekenen van premies staat het equivalentiebeginsel centraal; hoe meer risico, hoe hoger de premie. Dit is gebaseerd op objectieve gegevens uit de wetenschap.

Er zou op deze manier sprake zijn van een eerlijke discriminatie.

Op verzekeringsmaatschappijen bestaan 2 soorten kritiek. Ten eerste zou er selectief

gebruikgemaakt worden van de wetenschap. Ten tweede zou classificatie oneerlijk zijn omdat het vaak gebaseerd is op niet te controleren kenmerken. Het deelt mensen in homogene groepen in, maar mensen zijn nooit geheel identiek. Individuele verantwoordelijkheid wordt ontmoedigd, want men kent zijn of haar kennelijke kenmerken niet. Er wordt daarbij ook vanuit gegaan dat er sprake is van causaliteit tussen de kenmerken en het risico, terwijl dit niet vast te stellen is. Er is een overgang van schuld- naar risico denken, waardoor de mens als autonoom en moreel persoon is verdwenen.

Actuarissen berekenen premies aan de hand van bepaalde kansen, die geen verband houden met de praktijk. Zij kijken niet naar de subjecten zelf. Daarnaast is de actuariële classificatie ondemocratisch en technocratisch, omdat het grotendeels achter de schermen gebeurt.

In deze actuariële praktijken kunnen we 3 soorten solidariteit onderscheiden. Ten eerste is er de probabilistische solidariteit; de kans solidariteit. Mensen worden ingedeeld in homogene groepen en betalen zelfde premie. Ten tweede is er de onbekende solidariteit omdat mensen nooit helemaal gelijk zijn. De laatste solidariteit is de subsidiërende solidariteit; mensen met een hoger risico betalen meer premie, ongeacht of dit risico goed of slecht is.

Er kan ook een bottom-up analyse worden gemaakt met betrekking tot het recht. Er wordt dan vanuit de burger gekeken en dus op microniveau. Een burger krijgt waarschijnlijk slechts één keer te maken met een juridische procedure, terwijl zogenoemde repeat players hier veel vaker mee te maken hebben. Ze hebben daardoor veel meer kennis, middelen en deskundigheid. Daarbij kunnen zaken voor hen met het oog op de jurisprudentie ook nog strategisch van belang zijn. Terwijl het voor de one shotter om de individuele uitkomst gaat. Voor een overzicht hoe deze partijen elkaar kunnen ontmoeten zie: hfst 2; p. 83; Actie en

Reactie: Huls, N. Advocaten kunnen gezien worden als een soort repeat players; zij hebben veel ervaring en kunnen zich goed identificeren met de grote cliënten, waardoor ze bevoordeeld zijn. Naar de rechtbank gaan is echter niet de enige oplossing, de zaak kan ook met onderhandelen opgelost worden. Legotiation is de combinatie van procederen en onderhandelen.

Recht is een maatschappelijk verschijnsel. Rechtssociologie is een onderdeel van de

sociologie. Volgens het toeschouwersperspectief moet het recht sociologisch benaderd

worden. Dit perspectief biedt dan ook geen begrip voor de eigen aard van het recht. Het deelnemersperspectief kijkt vanuit de wet naar de effecten in de samenleving. Sociologie wordt hierbij als een hulpwetenschap gezien. De rechtssociologie stelt vragen bij uitspraken van juristen die empirisch niet gegrond zijn; dit is de kritische dimensie. De constructieve dimensie geeft het recht nieuwe inzichten over het functioneren, dat wel empirisch gegrond is. We vinden de meerwaarde van de rechtssociologie in het bestuderen van het functioneren door middel van sociologische methoden en theorieën.

De rechtssociologie vervult twee functies:

• De kritische functie waarbij rechtssociologen veronderstellingen van juristen bevragen en bekritiseren. Juristen doen namelijk uitspraken over het gedrag van mensen of instituties, maar dan wel zonder enige empirische onderbouwing. Sociaal-wetenschappelijke kritiek biedt de mogelijkheid om een beter inzicht te verkrijgen in het functioneren van het recht in de praktijk.

• De constructieve functie probeert een betere fit tussen recht en samenleving te creëren door het functioneren van het recht en juridische instituties te verbeteren met inzichten vanuit de sociologie.

3. Een kijkje in de sociologie

De sociologie bestaat als wetenschappelijke discipline vanaf het einde van de negentiende eeuw. De drie bekendste sociologen zijn:

• Karl Marx (1818-1883)

• Max Weber (1864-1920)

• Emile Durkheim (1859-1917)

Karl Marx

Marx nam als uitgangspunt het conflictmodel. In zijn grote werk Das Kapital maakt hij een duidelijk onderscheid tussen de kapitalisten enerzijds en de arbeiders anderzijds. De grondgedachte van Marx is dat iemands macht afhangt van zijn economische en maatschappelijke status, ofwel klasse. Hij spreekt hier ook over een klassenstrijd, die uiteindelijk resulteert in een omverwerping van de heersende klasse. Omdat de kapitalisten in het bezit waren van het kapitaal, konden zij de omstandigheden van de arbeiders bepalen. Vooral het begrip meerwaarde is hier van groot belang.

Marx veronderstelde dat werkelijke vrijheid en gelijkheid alleen kunnen bestaan bij gelijke economische verhoudingen. Het recht bevestigde de status quo: de positie van de machtigen werd beschermd tegenover de arbeidende klasse. De leuze die hoort bij de marxistische visie op de rol van het recht en de staat luidt als volgt : ‘De staat verdrukt, de wet is een leugen.’ Als gevaar voor de samenleving ervoer hij de uitbuiting van de arbeiders. Voor Marx was contractvrijheid van groot belang. Hij stelde dat in een kapitalistische maatschappij contractsvrijheid een van de fundamenten is in het privaatrecht. Marx merkte hierbij op dat er door de ongelijke verhoudingen tussen personen niet echt sprake is van die contractsvrijheid. De kapitalist heeft altijd de meeste macht en wanneer een arbeider zich op zijn contractsvrijheid beroept is hij ook degene die er het slecht van af zal komen. Voor veel mensen die leven in de rijke westerse verzorgingsstaten doet de theorie van Marx gedateerd aan. Als we kijken naar derde wereldlanden is Marx theorie nog altijd een actualiteit. Uitbuiting van kinderen en arbeiders is hier nog altijd aan de orde van de dag. Ook is het inzicht van Marx dat de materiele bestaansvoorwaarden van mensen (hun economische positie) belangrijk zijn voor hun bewustzijn tot op vandaag relevant.

Emile Durkheim

Emile Durkheim nam de sociale cohesie als uitgangspunt bij het bestuderen van de moderne samenleving. Het begrip solidariteit stond hierbij centraal. Durkheim ziet solidariteit als een positief verschijnsel dat zich vanuit de maatschappij zelf ontwikkelt. Durkheim onderscheidt twee soorten solidariteit: de mechanische en organische solidariteit: mechanische solidariteit; wat hij ziet als de bindende kracht van een levenloos lichaam. En organische solidariteit; dit vergelijkt Durkheim met een levend lichaam, waarin alle organen een functie hebben en afhankelijk van elkaar zijn. Durkheim is van mening dat als je primitieve samenlevingen vergelijkt met de moderne samenleving dat er dan een ontwikkeling zichtbaar is van mechanische naar organische solidariteit.

De verhouding tussen individu en gemeenschap behandelt hij aan de hand van de begrippen collectief geweten en anomie. Collectief geweten is de verzameling van waarden en normen die in de samenleving algemeen gelden. Anomie is de afwezigheid van gedeelde normen en waarden. De rol van het recht is de solidariteit. Emile Durkheim vond dat de versplintering als gevolg van anomische arbeidsdeling een gevaar voor de samenleving kon zijn.

Functionalisme

De functionalisten bouwen met het functionalisme voort op Durkheim. Het functionalisme stelt steeds als kernvraag: wat is de functie van x voor de samenleving?

Hierbij horen drie theoretische uitgangspunten.

1. de gestandaardiseerde sociale activiteiten en culturele fenomenen zijn functioneel voor het gehele sociale en culturele systeem.

2. deze sociale en culturele fenomenen vervullen positieve functies.

3. deze fenomenen zijn dus onmisbaar.

Het komt er dus op neer dat de samenleving wordt opgevat als één systeem waarin alle bestaande sociale verbanden en hun instituties noodzakelijk aanwezig zijn, omdat ze een positieve bijdrage aan de integratie en het voortbestaan van het geheel leveren.

Max Weber

Weber is een socioloog uit Duitsland, die sociologie het liefst omschrijft als een wetenschap die sociaal handelen wil begrijpen en verklaren. In het Duits ‘erklaren’ en ‘verstehen.’

Sociaal handelen vereist volgens Weber dat mensen tot een gezamenlijke betekenisverklaring komen. Dit is een vereiste omdat Weber stelt dat wanneer mensen elkaar niet begrijpen, hun gezamenlijke handelen op niets zal uitlopen.

Weber maakt ook een onderscheidt tussen de westerse cultuur en andere culturen door de nadruk op rationaliteit en rationalisering te leggen. Er zijn twee soorten rationaliteit te onderscheiden. Er is een onderscheid te maken tussen materiële en formele rationaliteit. Materiële rationaliteit houdt in dat er op de meest efficiënte manier de gestelde doelen bereikt worden. Formele rationaliteit houdt in dat beslissingen vanuit een wettelijk kader worden genomen.

De principes van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zie je hierin terugkomen. Formele rationaliteit is typerend voor een bureaucratie waar ze vanuit gestandaardiseerde regels handelen en beslissingen voorspelbaar zijn. In de moderne samenleving is er vooral sprake van legaal-rationeel gezag, terwijl er vroeger meer traditioneel of charismatisch gezag bestond. Dit legaal-rationele gezag is beperkt binnen de grenzen van de gegeven bevoegdheid. Het recht krijgt hierdoor een autonoom karakter omdat de gezagsdragers ook onderworpen zijn aan het systeem.

Weber kijkt dus naar het individu in plaats van sociale structuren als Durkheim.

Voor een duidelijk overzicht van deze drie sociologen zie tabel 2.1 op pagina 52 en tabel 2.2 op pagina 68 van het boek! Hier is per socioloog duidelijk te zien wat de kernwoorden zijn en wat de onderlinge verschillen. Zeer relevant voor het tentamen!! In tabel 2.2 is duidelijk wat de verschillen zijn tussen erklaren en verstehen van Max Weber.

Sociaal-wetenschappelijke onderzoeksmethoden

Het doel van wetenschappelijk onderzoek is het vergaren van (meer) kennis en inzicht.

Er zijn twee soorten onderzoek:

• praktijkgericht onderzoek: kennis waarmee bepaalde problemen in de praktijk kunnen worden opgelost

• theoretisch onderzoek: gebruikt om meer inzicht te krijgen in bepaalde verschijnselen en om al reeds bestaande theorieën te toetsen of nieuwe theorieën te ontwerpen.

Het verschil tussen wetenschappelijk en alledaags onderzoek is:

• Wetenschappers zijn op zoek naar ware kennis

• Wetenschappelijk onderzoek moet volgens bepaalde systematische methoden worden opgezet en uitgevoerd.

• Wetenschappelijk onderzoek is een expliciet georganiseerd sociaal proces. Wat inhoudt dat de verworven kennis openbaar gemaakt zal worden.

Een theorie is een model van de werkelijkheid, een geheel van samenhangende uitspraken over hoe de werkelijkheid in elkaar steekt.

Onderzoeksmethoden

Van belang bij dit vak zijn de volgende onderzoeksmethoden:

• interview

• survey

• experiment

• observatie

• schriftelijke bronnen

Interview

Bij een interview worden aan de onderzochte personen een serie met vragen voorgelegd om zo gegevens voor het onderzoek te verkrijgen. Is er maar uit een aantal antwoorden te kiezen dan wordt er gesproken van een gestructureerd interview, is er sprake van open vragen dan heet het een open of ongestructureerd interview.

Nadeel van een interview is dat mensen niet altijd zeggen wat zij werkelijk doen, wat een vertekend beeld kan geven van de werkelijkheid.

Survey

Een survey is een systematische ondervragen van een groot aantal personen waarbij veel vragen worden voorgelegd. Surveys kunnen telefonisch, schriftelijk, mondeling of via internet worden uitgevoerd. In een kort tijdsbestek kunnen een hele hoop mensen bereikt worden. Ook hierbij geldt als nadeel dat mensen niet altijd antwoorden wat zij in werkelijkheid doen.

Experiment

Bij een experiment wordt onderzocht of er een oorzakelijk verband is door bepaalde kenmerken te variëren. Dit is vooral een goede onderzoeksmethode voor natuur- en medische wetenschappen, daarbij is het een onderzoeksmethode die erg arbeidsintensief is.

Observatie

Bij een observatie kijkt een onderzoeker toe. Er wordt gelet op gedragingen van de mensen die onderzocht worden. Bij participerende observatie neemt de onderzoeker zelf deel aan datgene wat wordt geobserveerd.

Bronnen

Er zijn ook nog verschillende bronnen die onderzocht kunnen worden:

• Literatuuronderzoek: de onderzoeker verkent relevante literatuur om van daaruit een ontwerp of onderzoeksvragen te formuleren

• Dossieronderzoek: er wordt op basis van eerder opgestelde onderzoeksvragen onderzoek verricht in dossiers.

• Documentanalyse: bestudering van relevante documenten in het kader van een onderzoek. (denk aan dagboeken, brieven, notulen of kamerstukken)

De empirische cyclus

De empirische cyclus is gebaseerd op het uitgangspunt: wetenschappelijk onderzoek leidt tot nieuwe kennis, deze nieuwe kennis roept nieuwe vragen op, deze nieuwe vragen moeten worden beantwoordt of getoetst.

De cyclus ziet er als volgt uit:

• fase 1: observatie. De fase waarin een onderwerp voor het onderzoek wordt bedacht.

• fase 2: inductie. In deze fase kijkt de onderzoeker wat voor verschijnselen zich voordoen op het gebied waarin hij geïnteresseerd is, waarna hij hieruit zijn conclusies trekt.

• fase 3: deductie. In deze fase worden de onderzoeksvraag en hypotheses geconcretiseerd. Ook wordt er in deze fase aangegeven hoe in het onderzoek gemeten moet worden. Deze beweringen moeten dusdanig worden opgesteld dat er in de werkelijkheid aan getoetst kan worden.

• fase 4: toetsing. In deze fase wordt het onderzoek uitgevoerd. De eerder opgestelde hypothese wordt getoetst.

• fase 5: evaluatie. In deze fase bekijkt de onderzoeker of de kwaliteit van het onderzoek voldoende is geweest. De evaluatie kan nieuwe, aanvullende of alternatieve hypotheses van de eerder opgestelde theorie opleveren, waardoor deze fase, fase 5 weer kan overlopen in fase 1, waardoor de cirkel weer kan rondlopen.

Goed onderzoek moet controleerbaar en weerlegbaar zijn. Een ander woord voor weerlegbaar is falsifieerbaar. Falsifieerbaar komt van de wetenschapsfilosoof Karl Popper, die dat uitlegde als: ‘Alleen uitspraken of theorieën die zich lenen voor wetenschappelijk onderzoek, die aan de werkelijkheid getoetst kunnen worden zijn falsifieerbaar.’ Een ander vereiste voor wetenschappelijk onderzoek is de generaliseerbaarheid. Dit betreft de mate waarin onderzoeksresultaten niet alleen voor de onderzochte groep of het verschijnsel, maar ook voor andere groepen of verschijnselen gelden. Aan de hand van de volgende criteria kan de kwaliteit van een onderzoek worden beoordeeld: controleerbaarheid (weerlegbaarheid), betrouwbaarheid, herhaalbaarheid, generaliseerbaarheid en representativiteit.

Hoofdrichtingen in de sociologie

In de sociologie onderscheiden we twee hoofdrichtingen. De verklarende sociologie kijkt vooral naar causale verbanden om een algemeen geldende theorie te formuleren. Er wordt hierbij vooral gebruikgemaakt van kwantitatieve methoden. Dit past bij het positivisme, waarbij geloofd wordt dat sociologisch onderzoek hetzelfde kan worden gedaan als natuurwetenschappen. Het antipositivisme houdt in dat menswetenschappen een eigen karakter hebben. Dit past bij het Verstehen in de sociologie dat aansluit op de richting van de interpreterende sociologie, waarbij er gekeken wordt naar de intenties, motieven en denkbeelden van mensen die tot bepaald gedrag leiden. Kwalitatieve methoden passen hier goed bij. Door middel van een Idealtype wordt het echte gedrag tegen een meetlat afgezet om zo tot een vergelijking en interpretatie te komen.

Beleidsonderzoek

Om te weten of een wet de maatschappelijke effecten heeft die door de wetgever beoogd werden, worden er tegenwoordig vaak beleids- en wetsevaluaties uitgevoerd.

Er zijn verschillende soorten evaluatieonderzoeken. Er kan van te voren gekeken worden naar de mogelijke gevolgen; ex-ante evaluatie of pas bij het moment van de invoering; expost evaluatie. Tussentijdse evaluaties worden gebruikt om naar de voortgang te kijken. Een procesevaluatie is gericht op de totstandkoming. Effectevaluatie kijkt naar het effecten, wat vaak gecompliceerder is doordat causaliteit moeilijk vast te stellen is. Bij een beleidstheorie kijken we naar de aannames bij de totstandkoming. Tegenwoordig worden er veel monitoren opgesteld om inzicht te krijgen in cijfers en trends. Wetsevaluaties zijn niet op theorievorming gericht. Opdracht wordt vaak gegeven door het departement zelf, wat de objectiviteit bemoeilijkt. Het wordt bekeken vanuit een top-down perspectief.

4. Dé wetgever bestaat die?

De totstandkoming van wetten in Nederland

Het besluit tot een wetsontwerp is meestal afkomstig van de ministerraad en het concept wordt dan ook op het departement zelf uitgewerkt. Het wordt ingediend bij de ministerraad, samen met een oordeel van Justitie, voor een politieke toets. Daarna wordt het toegestuurd aan de Raad van State, die het juridisch, technisch en inhoudelijk toetst. Het wetsvoorstel bestaat uit een Koninklijke boodschap, die ondertekend is door de koningin, de wettekst en een memorie van toelichting (MvT). Het commentaar van het parlement wordt ook wel het voorlopige verslag genoemd, waarin besloten wordt of het moet aangepast is en of er een politieke meerderheid is. De regering zelf licht het ook nog toe in een memorie van antwoord. Hiermee is de schriftelijke behandeling afgerond en begint het plenaire debat in de Tweede Kamer.

De Tweede Kamer kan amendementen aanbrengen en na een plenaire stemming komt het wetsvoorstel definities vast te staan. De Eerste Kamer kan het alleen aannemen of afwijzen. Die heeft echter wel een verkapt recht op amendement via de novelle. Er wordt dan een wijzigingsontwerp bij de Tweede Kamer ingediend waardoor het op een snelle manier door de kamers kan gaan, zonder dat de procedure helemaal opnieuw hoeft te beginnen. Als zowel de Eerste Kamer als de Tweede Kamer instemt, wordt het voorstel in het staatsblad geplaatst, nadat het ondertekend is door de minister en de koningin. Sommige wetten worden nooit echt ingevoerd, dit worden dode letter wetten genoemd.

Met ‘de wetgever bestaat niet’,de titel van het hoofdstuk in het boek, wordt bedoeld dat de wetgever niet slechts uit een persoon bestaat, maar dat er meerdere personen bij het proces van wetgeving betrokken zijn.

De totstandkoming van wetten is dus als volgt:

Als een wetsontwerp door de regering wordt ingediend bij de Tweede Kamer is daaraan de nodige besluitvorming voorafgegaan.

• Ministerraad: besloten dat er een wet moet komen

• Departement: uitwerking concept wet

• Indiening wetsvoorstel bij de ministerraad

• Toezending aan de Raad van State

• Raad van State geeft advies (de zogenoemde Blauwe Stukken)

• Indiening wetsvoorstel met een Koninklijke boodschap en een Memorie van Toelichting bij de Tweede Kamer

• Reactie van de fracties in het Voorlopig Verslag.

• Ministerraad geeft reactie op Voorlopig Verslag in de Memorie van Antwoord

• Na aanpassingen vindt het plenaire debat in de Tweede Kamer plaats; de laatste gelegenheid om nog wijzigingen aan te brengen

• Vervolgens gaat het ontwerp naar de Eerste Kamer, die het voorstel alleen maar mag aannemen of afwijzen.

• Als het voorstel goedgekeurd is wordt de wet in het Staatsblad geplaatst, nadat de minister en de Koningin de wet ondertekend hebben.

In Nederland mogen wetten niet getoetst worden aan de Grondwet. Dit vindt zijn wettelijke grondslag in art. 120 Gw. In Duitsland mag dit wel.

Kritiek op de wetgever.

Vanuit de politiek, de juristen, andere disciplines en de wetgever zelf zijn er een aantal

kritiekpunten op de wetgeving. Vanuit de politiek is vanaf de jaren ’80 een

dereguleringsoffensief ingezet om zo de regeldruk te verminderen. Niet alle problemen

kunnen opgelost worden met wetgeving. Juristen maken zich voornamelijk zorgen over

de open en vage normen die de wetgever gebruikt, dit zou het maatschappelijke debat

beperken. Ook is er kritiek op de sociale grondrechten en op de traagheid van de wetgever. Ook probeert de overheid zelf vaak de wet te omzeilen; dit wordt ook wel medeplichtig of extralegaal bestuur genoemd.

De macht van de wetgever wordt ingeperkt door het gemeenschapsrecht. Verschillende deskundigen stellen dat het onmogelijk en onwenselijk is voor de wetgever om de hele maatschappij te beheersen. Economen hebben voornamelijk kritiek op de kosten van de wet- en regelgeving. Dit heeft een marktverstorende werking. Volgens het Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WWR) zijn er drie ‘nieuwe’ problemen te onderscheiden, hij stelt dat de wet als symbolische uitdrukking dient en dat uitvoering en handhaving over moet worden gelaten.

Deze drie nieuwe problemen zijn de opkomst van Europa, technologische ontwikkelingen en de deskundigheid om deze ontwikkelingen om te zetten naar wetgeving. Ook de wetgever zelf is in discussie over zichzelf. Wetgeving moet burgers handvaten bieden om problemen op te lossen, niet ze zelf oplossen. De overheid vervult namelijk drie functies in de samenleving; marktmeester, wetgever en dienstverlener.

Theoretische modellen over wetgevingspraktijken

Het synoptische beleidsfasenmodel

Bij het synoptische beleidsfasenmodel wordt het wetgevingsproces gezien als een politiek spel in het centrum van de macht. Alle spelers kennen hun plaats. De democratisch gekozen functionarissen hebben de leiding, de anderen (de onderdanen) kunnen ten volle proberen hun invloed uit te oefenen binnen de democratische spelregels, maar zij moeten wel de uitkomst van het politieke proces accepteren als bindend. De wetenschapper draagt de feiten aan, de machthebber beslist. Er wordt een top-down perspectief gehanteerd bij dit model, namelijk die van de politieke machthebbers.

De agendabouwtheorie

Bij deze theorie wordt er gekeken vanuit de samenleving, het zogenaamde bottom-up perspectief. Onderzoekers die met deze theorie werken proberen wetmatigheden te ontdekken in de manier waarop een sociaal probleem zich tot een politiek probleem ontwikkelt. Bij deze theorie worden wetten gezien als uitkomst van een maatschappelijk proces.

Het bureaupolitieke model van Rosenthal

De bestuurskundige Rosenthal is van mening dat wetgeving de uitkomst is van een strijd tussen verschillende onderdelen van de overheid. Hij geeft aan dat er veertien verschillende departementen zijn die allemaal een deel van het overheidsbeleid voor hun rekening nemen. Ieder onderdeel wil dat zijn belang voor gaat op het belang van een ander onderdeel.

De wet die uiteindelijk tot stand komt is niet zozeer het eindproduct van de beleidsprocessen maar meer het resultaat van onderlinge krachtsverhoudingen. Het gaat hier om een bureaupolitieke strijd.

De vier rationaliteiten van Snellen

De bestuurskundige Snellen heeft het rationaliteitenmodel ontwikkeld. Hij is van mening dat het overheidsbeleid opgebouwd is uit vier elementen; politiek, recht, economie en wetenschap. Elk van deze vier elementen heeft deels eigen autonomie, maar moeten wel in het overheidsbeleid aan elkaar gekoppeld worden.

Politiek: Een minister ziet een wet als mogelijkheid om zich te profileren. Wetten zijn een indicator voor succes van een minister. Het politieke systeem eist dat een minister zijn partijpolitieke stempel zet op de wetten die onder zijn leiding tot stand komen.

Juridisch: nieuwe wetten moeten passen in het bestaande rechtssysteem. Hieronder valt ook dat Nederlandse wetten op de goede manier aan Brussel gemeld moeten worden.

Economie: In een kapitalistische samenleving zoals de onze, is de factor economie van groot belang. Het belastinggeld kan maar een keer worden uitgegeven. Door de wegvallende grenzen in Europa moet er rekening gehouden worden met de concurrentie van andere landen.

Wetenschap: door nieuwe uitvindingen ontstaat er nieuwe regelgeving. Denk hierbij aan abortus, DNA en ICT. Het model van Snellen laat zien dat het ingewikkeld is om nieuwe wetten te maken aangezien alle vier de elementen aan elkaar afgewogen moeten worden.

De Wet op de Kansspelen

Door de huidige massamedia bevindt Nederland zich in een nieuwe gokgolf. De vermaakindustrie heeft een geweldige invloed op de leefcultuur van gewone mensen.

Het aantal gokverslaafden in Nederland wordt geschat op 35.000 mensen.

Voor wat betreft het gokken is het goed om terug te blikken op Emile Durkheim. Hij beschreef de ontwikkeling van mechanische naar organische solidariteit. (zie eerder dit verslag) Bij de hedendaagse gokpraktijk speelt de goede-doelensector een grote rol.

Zowel de sportwereld, de natuurbescherming als de ontwikkelingssamenwerking zijn zwaar afhankelijk van gokinkomsten. In de negentiende en twintigste eeuw maakte gokken deel uit van de ondeugdenindustrie, samen met prostitutie, alcohol en drugs.

De kansspelwereld wordt sinds 1964 gereguleerd door de Wet op de kansspelen (WoK). De beleidsgrondslag van deze wet was en is de zogenoemde kanalisatiegedachte. Een totaalverbod op gokken is niet haalbaar, dus de overheid leidt de goklust nu in goede banen. De opbrengsten worden in de richting van de staatskas en de goede doelen gesluisd.

In 1976 verscheen het Holland Casino op het toneel. Holland Casino heeft een staatsmonopoly. Iets later volgden er nog loterijen op het gebied van sport. Veel televisie programma’s opereren onder het motto ‘zij een kans, u een kans’, waarin mensen worden opgeroepen iets verkeerds te doen, het gokken, maar dat ze tegelijk iets goeds doen, namelijk een donatie aan de armenzorg of natuurbescherming. Jaarlijks gaat er ongeveer 2 miljard euro om in de kansspelsector.

Bij het reguleren van de kansspelindustrie is duidelijk dat er sprake is van het bureaupolitieke model van Rosenthal. Verschillende departementen hebben verschillende belangen. Zo is Financiën geïnteresseerd in de belastingopbrengst, Justitie voor de handhaving, Binnenlandse Zaken voor de openbare orde en Volksgezondheid, Welzijn en Sport verantwoordelijk voor de sport. Maar ook de lagere overheid speelt een rol, omdat gemeenten van mening zijn dat met een Holland Casino in hun stad, ze hun stad op de kaart zetten.

De Nederlandse rechter speelt eveneens een rol in de regulering. Vooral buitenlandse aanbieders procederen om een plekje te bemachtigen op de Nederlandse gokmarkt.

5. Wetgeving op de ambtelijke werkvloer

De traditionele ambtenaar

Voorheen is er steeds gekeken naar de wetgever op landelijk politiek niveau. In dit hoofdstuk wordt er gekeken naar de ambtenaar op de werkvloer als wetgever. Ambtenaren verschillen van politici in het feit dat zij politiek als beroep uitoefenen en niet als roeping. Ambtenaren staan in het spanningsveld van de politiek en de maatschappij en dit proberen zij te overbruggen door continu advies in te winnen en overleg te voeren.

Volgens de socioloog De Swaan vindt er een verschuiving plaats in de westerse cultuur van een bevelshuishouding in de richting van een onderhandelingshuishouding. Gelijkwaardigheid en autonomie gaan een steeds grotere rol spelen. Het bekende top-down model is aan het vervagen. De rechtssocioloog Hoekema hanteert als definitie van onderhandelend bestuur het volgende: ‘overheidsbeleid dat wordt bepaald in een proces van overleg en onderhandeling binnen een min of meer duurzaam netwerk van relaties tussen de overheid en groepen en particuliere organisaties waarvan de activiteiten het belangencomplex in kwestie raken.’ Volgens Hoekema heeft de term overleg betrekking op situaties waarin sprake is van een gemeenschappelijk doel of wil en een gedeelde overtuiging dat een bepaalde oplossing de goede is. Hoekema stelt dat het bij onderhandelingen voornamelijk gaat om het wederzijds bereiken van doelstellingen.

Het postordertarief in de Wet op het consumentenkrediet

In 1986 werd de Wet op het consumentenkrediet (WCK) ingediend bij de Tweede Kamer. De WCK moest een nieuwe regeling bevatten over het maximumtarief voor de kredietvergoeding. Het maximumtarief omvat alle kosten die een kredietgever in rekening mag brengen, inclusief de incassokosten. Tot 1986 gold er voor het goederenkrediet, huurkoop en postorderkrediet geen maximum. Bij consumenten die een risicovolle positie hadden konden alleen in aanmerking komen voor huurkoop en postorderkrediet.

De Nederlandse postorderbranche, die verenigd is in de Nederlandse Postorderbond heeft in 1987 aan de Tweede Kamer laten weten dat ze niet tegen een maximum waren van de kredietvergoeding, als er maar voldoende rekening werd gehouden met het eigen karakter van goederen kredieten.

Er werd rekening gehouden met de specifieke kenmerken van het postorderkrediet en de postorderbedrijven moesten komen tot een aangepast acceptatiebeleid. Dit geeft de zichtbare kant van het wetgevingsproces weer, ook wel de genotuleerde orde genoemd. Na vele onderhandelingen tussen overheid en vertegenwoordigers van de Nederlandse Postorderbond, zoals de Wehkamp, worden er vaste tarieven afgesproken. De WCK trad uiteindelijk in 1991 in werking.

Opvallend bij bovenstaande onderhandelingen was dat deze plaatsvonden ‘in the shadow of the law’. Opmerkelijk was ook dat alle betrokken politici het uitonderhandelde tarief te hoog vonden maar toch akkoord gingen met het door ambtenaren behaalde resultaat. Ambtenaren gedragen zich als politici in de schaduw. In de onderhandelingen werd het parlement afgeschilderd als een gevaarlijke plaats waar ongecontroleerde besluitvormingsprocessen de boventoon voerden. Het bedrijfsleven probeerde dit dan ook te mijden, eveneens waren ze ook bang voor de openbaarheid, waardoor ambtenaren een groot deel van het voorwerk van de minister konden doen.

Een wijziging van het burgerlijke procesrecht

Op 1 januari 2002 werd een nieuwe wet aangenomen voor wat betreft de herziening van het burgerlijk procesrecht. Vereenvoudiging, deformalisering, het ontlasten van de rechter en harmonisering stonden centraal. Doel was onder andere om processen zo snel mogelijk af te doen, via zogenoemde versnellingsbepalingen. Frits Salamons, raadsadviseur bij de sector privaatrecht van de directie Wetgeving van Justitie, wilde wat doen aan de klachten over de traagheid, de kosten en het formalistische karakter van het burgerlijk procesrecht. Salomons hield zich bezig met het afstemmen van dit voorstel op andere lopende projecten. Er is onder andere overleg gevoerd met het Programma Versterking Rechterlijke Organisatie (pVRO) om alles zo goed mogelijk tussen de verschillende rechtbanken af te stemmen.

Commentaar op het wetsvoorstel was afkomstig van de Koninklijke Beroepsvereniging van Gerechtsdeurwaarders (KBvG). Ook met de KBvG voerde Salomons overleg. Het was in de ogen van Salomons een kwestie van geven en nemen. De Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA) had ook kritiek op het wetsvoorstel. Salomons heeft op basis van deze kritiek het wetsvoorstel aangepast en er hoefde niet verder onderhandeld te worden. Een aantal deskundigen heeft ook invloed gehad op het wetsvoorstel.

Zij vonden dat de alternatieve geschillenbeslechting en de verhouding tussen rechter, partijen en advocaten onvoldoende was geregeld. Salomon probeerde naar alle

partijen te luisteren om zo het wetsvoorstel te verbeteren. Hij zocht zelf de critici op en keek niet alleen naar de voorstanders van het voorstel. Er bestaat weinig publieke belangstelling voor de herziening van het burgerlijk procesrecht.

Salomons werkwijze was vooral gericht om van tegenstanders medestanders te maken. Salomons was door deze snelheid van begrip, altijd aanwezige bereidheid tot overleg en bijstelling als het de kwaliteit van de wetgeving naar zijn smaak ten goede komt. Salomons heeft de wet buiten de overheid om al afgestemd met de betrokkenen, ook hield hij de regie stevig in handen, waardoor wordt gesproken van Salomons’ law.

Het nieuwe procesrecht is een voorbeeld van onderhandelend wet geven. Het is informeel van aard en wordt ook wel de ongenotuleerde nota genoemd.

Conclusies over wetgeving door ambtenaren

• actieve en deskundige ambtenaren zijn onmisbaar voor de oplossing van maatschappelijke problemen

• door onderhandelend bestuur wordt er een breder draagvlak gecreëerd dan bij eenzijdig opgelegde wetgeving.

• Onderhandelend bestuur zorgt voor minder democratische legitimiteit. Dit omdat de onderhandelingen al gedaan zijn voordat de volksvertegenwoordiging er echt over kon oordelen.

• Bij onderhandelend bestuur ontbreken vaak zwakke, niet-georganiseerde groepen aan de onderhandelingstafel. Goed voorbeeld is de hierboven besproken postordercase; de consumenten hebben niet mee kunnen onderhandelen.

• Onderhandelend bestuur kan gemakkelijk leiden tot regelgeving door enkel en alleen insiders, waarbij de rest van de samenleving wordt buitengesloten.

Doordat de onderhandelingen besloten zijn is het bestuur grotendeels informeel. Er is geen transparantie en notulen ontbreken. Er zijn geen duidelijke verantwoordingspatronen terwijl de formele wetgevingspatronen wel gewoon blijven bestaan.

• Een ambtenaar maakt bij onderhandelend bestuur altijd het voorbehoud dat hij zijn ambtelijke en politieke superieuren niet kan binden. Hierdoor is een ambtenaar een niet volledig betrouwbare onderhandelingspartner met wie zaken gedaan kunnen worden. Ook voor de ambtenaar zelf is dit niet gemakkelijk, omdat hij zich zowel moet verantwoorden tegen over zijn eigen overheidsorganisatie als de onderhandelingspartners. Dit wordt verticale en horizontale betrouwbaarheid genoemd.

‘Lawmaking in action’ verloopt niet zo netjes als ‘lawmaking in the books’!

6. Wetten, toezicht en uitvoering

In de praktijk is toezicht niet altijd zo sterk als we in de samenleving denken.

Er bestaat een kloof tussen naleving en toezicht in the books en in action.

Bij het onderzoeken naar de effecten van wetgeving wordt gekeken vanuit twee verschillende (ons bekende) perspectieven; de top-down benadering en de bottom-up benadering.

We zullen nu eerst nog even terug kijken op het top-down en bottum-up perspectief voordat we verder gaan met de stof uit hoofdstuk 6.

Top-down

Vanuit het top-down perspectief wordt gekeken naar de blik van de wetgever en de juridische professionals. Het gaat dan om de verwachting die de wetgever heeft over de effectiviteit van een wet. Hierbij is de jurisprudentie belangrijk voor juristen en worden er wetsevaluaties uitgevoerd door een universitair of commercieel onderzoeksbureau in opdracht van het desbetreffende departement. Vaak wordt er bij zo’n onderzoek ook nog een begeleidingscommissie ingesteld. Deze begeleidingscommissie ziet erop toe dat de onderzoekers in wetenschappelijke vrijheid kunnen werken, maar ook dat ze zich beperken tot de vraagstelling van de opdrachtgever.

Onderzoekers zijn vaak niet erg geïnteresseerd in dit soort onderzoeken, omdat er onvoldoende vrijheid is voor vrije wetenschapsbeoefening of theorievorming. Maar daar zijn wetsevaluaties ook niet voor bedoeld.

Bottom-up

Bij het bottom-up perspectief wordt er gekeken wat er verandert in het gedrag van mensen binnen sociale verbanden als er een nieuwe wet is afgekondigd. Als de mens als sociaal wezen wil overleven dan moet hij zich bezig houden met regels en normen die gelden in speciale verbanden, de zogenoemde semi-autonome sociale velden (SASV’s). Een SASV wordt gedefinieerd als een groep mensen die zijn eigen regels stelt en ook handhaaft. Semi-autonoom staat voor de autonomie waarmee mensen zelf bepalen hoe zij hun gedrag kunnen reguleren, maar deze autonomie is niet volledig, er kunnen door personen binnen het SASV regels van buiten ingeroepen worden.

Er zijn twee sterke punten van de SASV:

• zij maakt duidelijk dat de boodschap van de wetgever het individu niet ongestoord bereikt, maar dat deze gefilterd wordt en omgevormd door de SASV waar het individu deel van uitmaakt.

• Zij verklaart strategisch gedrag van individuen en organisaties.

SASV’s worden wel gezien als het bindweefsel van een samenleving.

De Noorse Wet op huishoudelijk personeel

In 1948 werd een wet aangenomen om de positie van dienstmeisjes te verbeteren. In 1956 bleek dat deze wet slecht werd nageleefd. Van belang hierbij is het onderscheid tussen de latente en de manifeste functie van het recht. De latente functie is dat door het aannemen van het wet de tegenstellingen in de maatschappij worden verdoezeld, doordat het lijkt alsof het probleem is opgelost. De manifeste functie van deze wet is dat de meisjes dezelfde wettelijke bescherming krijgen. De wet past echter niet in de situatie en positie van de dienstmeisjes in de praktijk. De vraag is of het recht gewoontes kan veranderen. De situatie verbeterde gedeeltelijk, maar dit kwam ook door andere factoren. De WHP kan daarmee worden gezien als symboolwetgeving. De status quo bleef onveranderd en de wet ineffectief, terwijl het politiek gezien wel een overwinning leek.

Gelijke behandeling

Gelijke behandeling is vaak erg lastig door onder andere de taaiheid van de organisatie. Daarnaast zijn functies lastig te vergelijken, omdat ze zelden totaal gelijk zijn. Het is ook lastig om te kijken of het verschil terecht is. Met betrekking tot verschillen in loon; werknemers zijn nooit geheel hetzelfde. Mannen hebben vaker een langer arbeidsverleden en andere prestaties. Gelijke gevallen kunnen daardoor in de praktijk moeilijk gelijk benaderd worden. Dit komt mede doordat sociale verbanden en culturele contexten moeilijk van buitenaf te beïnvloeden zijn. Een positieve actie is een methode die goed controleerbaar is, de streefdoelen kunnen van jaar tot jaar worden gecontroleerd. Nadeel is echter dat het de groep lastig te vormen is omdat andere groepen ook voordeel willen halen uit de actie.

Symboolwerking

De Tilburgse hoogleraar Witteveen ontwikkelde het begrip symboolwerking. Met symboolwerking bedoelde hij dat de wet een bepaald ideaal symboliseert, namelijk van het maatschappelijk debat waar er echt naar elkaar geluisterd en met elkaar gepraat wordt.

Witteveen was vooral gefascineerd door de taligheid van het recht en de retorische middelen die juristen gebruiken om hun standpunt kracht bij te zetten. Het recht zag hij als een medium, waarmee mensen op een bepaalde manier met elkaar communiceren. Het discours, het maatschappelijke debat over wat rechtvaardig is, staat centraal. Witteveen vond een wet geslaagd, als het lukt om het maatschappelijke debat op een zodanige manier te structureren, dat alle betrokkenen ervan overtuigd kunnen worden hun verschillen van inzicht binnen de termen van de wet te bediscussiëren. De sterke kant van de theorie van Witteveen is dat het inderdaad nauw aansluit bij de kern van de juridische praktijk. Voortdurend zijn juristen aan het debatteren over recht en onrecht. De deelnemers aan het debat nemen steeds vanuit een bepaald perspectief en met een bepaald strategisch doel posities in. Deze theorie is gericht op de analyse van het maatschappelijke debat.

Toezicht op de naleving van regels die de overheid heeft opgesteld, wordt gehouden door functionarissen van ambtelijke controle-instanties. Bij de bestudering van toezicht wordt er weer gebruik gemaakt van de top-down en bottom-up benaderingen.

Vanuit de top-down benadering is de controle op het beleid een instrumenteel en mechanisch proces. Het gaat om de uitvoerbaarheid en effectiviteit van het overheidsbeleid in de praktijk. Vanuit een bottom-up perspectief zijn de controlefunctionarissen de primaire actoren van het beleid, zij zijn daarbij vaak de enige contactpersoon tussen de overheid en burger. Ambtenaren staan direct in contact met gereguleerde bedrijven en organisaties, zij worden vaak gezien als de meest rechtstreekse en herkenbare vertegenwoordigers van de overheid. Door Lipsky worden deze ambtenaren ook wel streetlevel bureaucrats genoemd.

Waarom bedrijven regels naleven kan aan de hand van drie factoren worden verklaard. Ten eerste zijn er de cognitieve redenen. Bedrijven moeten de taal beheersen om regels toe te passen. Deze regels moeten bij de doelgroep passen en als legitiem ervaren worden. Ten tweede zijn er economische redenen. Het moet niet gemakkelijk zijn om de regels te ontduiken dus de pakkans moet groot zijn.

Het kan ook in het voordeel zijn met betrekking tot concurrentie dat een bedrijf regels naleeft. Dit wordt ook wel Californization of regulation genoemd. Ten derde zijn er de normatieve redenen. Er moet naast legitimiteit ook draagvlak zijn.

Bouwfraude wordt als voorbeeld gezien voor een sector waarbinnen er eigen, interne regels gelden die als belangrijker worden ervaren. Er gelden drie specifieke normen, die leiden tot niet naleven van het recht. De eerste norm is het ‘Do ut des’-beginsel. Het idee van voor wat hoort wat. Gelijkheid in eigen kring is de tweede norm. Er is hierbij geen open concurrentie. De derde norm is het idee dat er vereffend moet worden. Bedrijven moeten telkens weer overleggen wie de verplichtingen heeft en hoe dit verrekend moet worden. Er zijn drie soorten naleving. Er is opvolging, waarbij de regels worden nageleefd maar niet volledig geaccepteerd, doorwerking houdt in dat de regel nu en mogelijk ook in de toekomst nageleefd wordt en als laatste verinnerlijking waarbij de norm volledig geaccepteerd is. De bouw wordt ook wel als corrupt en niet integer beschreven. Ook wordt er wel gesproken van collusie. Collusie is een heimelijke verstandhouding die berust op het niets zeggen, op die manier werken de partijen samen. Deze individuele gedragingen kunnen leiden tot een cultuur waarin collusie de norm wordt.

Stijlen van regeltoepassing

Het handelen van controlefunctionarissen is te onderscheiden in twee fasen.

In de eerste fase wordt er een oordeel gevormd over het gedrag van het bedrijf waarop toezicht wordt uitgeoefend. Hier moet er worden vastgesteld of er sprake is van een overtreding, en de zwaarte.

In de tweede fase wordt er een besluit genomen door de controleambtenaar welke stappen hij zal ondernemen. R. Kagan onderscheidt vier verschillende stijlen van regeltoepassing. Ten eerste de rechterlijke toepassing waarbij de ambtenaren de rechter als voorbeeld nemen. Ten tweede bestaat er de mechanische regeltoepassing die nogal formeel van aard is, dit is kenmerkend voor een bureaucreatie. De ideeën van Weber komen hier goed in terug. Als derde stijl van regeltoepassing is er de willekeurige toepassing door een ambtenaar die zijn eigen normen er op nahoudt en daarmee alleen de doelen van de wetgeving nastreeft. Bij de vierde stijl is er geen regeltoepassing; de controleambtenaar ziet hier het nut niet van in.

Er kunnen vier verklaringen worden aangedragen voor het feit waarom regels niet worden nageleefd. Ten eerste is het soort regelgeving van belang. De ene wet moet veel strikter worden nageleefd dan de andere. Dit kan samenhangen met het feit dat controleambtenaren per wet verschillende bevoegdheden hebben. Ook is het belangrijk hoe gedetailleerd een wet is. Ten tweede zijn de structuurkenmerken van het te controleren veld van belang. Grote bedrijven vragen om een andere benadering dan kleineren. Er zijn vier soorten bedrijven te onderscheiden. De sociaal verantwoordelijke bedrijven zijn behulpzaam en leven de wet zo goed mogelijk na. De zwakke bedrijven willen de regelgeving wel naleven, maar heeft hiervoor niet de capaciteit waardoor ze het niet kunnen. De onverschillige bedrijven beschouwen de regelgeving als hinderlijk en zullen het moment dat ze zich aan moeten passen zo lang mogelijk uitstellen. De kwaadwillende bedrijven zullen de regelgeving niet toepassen en verbergen dit niet. Elke ambtelijke maatregel zullen zij bestrijden met advocaten. Ten derde speelt de politieke omgeving ook een rol. Op lokaal niveau zal er meer rekening gehouden worden met de ondernemers omdat het bekenden zijn. Het is ook van belang of er activisten of politici meekijken. Nuttig kan het zijn om te kijken hoe een wet tot stand is gekomen. Gebeurt dit middels capture, dan liggen de verhoudingen anders dan bij een eenzijdige oplegging. De autonomie van de instantie die controleert is ook van belang.

De tafel van 11

De rechtmatigheid en doelmatigheid van de uitgaven van de overheid worden gecontroleerd door de Algemene Rekenkamer (ARK). De ARK was van mening dat bepaalde beleidsinstrumenten niet meer effectief werkten. Deze kritiek is serieus genomen en er is een analytisch model ontworpen; de tafel van 11 (T11). Het is een soort checklist waarmee gekeken kan worden hoe de regels worden nageleefd en beleefd zodat de wetgever snel een indruk krijgt van de naleefbaarheid. De T11 kent een nalevings- en een handhavingsdimensie.

Verschillende soorten bedrijven

Bij de controle van bijvoorbeeld het milieutoezicht is Huls erachter gekomen dat er vier verschillende soorten bedrijven zijn. Elk bedrijf gaat anders om met de milieunormen.

De verschillende soorten bedrijven zijn:

• sociaal verantwoordelijke bedrijven: deze bedrijven erkennen dat milieuaspecten in deze tijd erg belangrijk zijn. Deze bedrijven zijn behulpzaam en stellen zich maatschappelijk verantwoord en responsief op.

• Zwakke bedrijven: deze bedrijven willen graag de milieuvoorschriften naleven, maar kunnen dit niet, of vanwege de kosten of vanwege managementproblemen.

• Onverschillige bedrijven: deze bedrijven zien milieuvoorschriften als hinderlijke kostenposten en als nadelig in de concurrentiestrijd.

• Kwaadwillende bedrijven: bedrijven die opzettelijk vervuilen en alleen maar aan hun eigen voordeel en winstmogelijkheden denken. Elke maatregel wordt aangevochten met behulp van advocaten.

Bij het uitvoeren van regels hebben uitvoeringsambtenaren altijd enige vorm van ruimte. In de rechtssociologie wordt gesproken van drie uitvoeringsprincipes:

• discretionaire uitvoeringsprincipe: het doel is belangrijker dan de manier waarop het uitgevoerd wordt. Elk geval kan individueel behandeld worden.

• Professionele uitvoeringsprincipe: ook hierbij is het doel belangrijker dan de manier waarop het uitgevoerd wordt. Het verschil met het discretionaire uitvoeringsprincipe is dat bij het professionele uitvoeringsprincipe niet per se gaat om de normen en waarden, maar dat van de uitvoerders verwacht wordt dat ze over gespecialiseerde kennis beschikken.

• Bureaucratische uitvoeringsprincipe: hierbij gaat het om de uitvoering, bij bovengenoemde twee uitvoeringsprincipes gaat het om het doel. Alles moet zo strikt en gedetailleerd mogelijk vastgelegd worden.

Er zijn drie verschillende manieren waarop uitvoerders zich kunnen onttrekken aan de formele regels:

• door regels niet toe te passen zoals ze zijn voorgeschreven

• door niet alle regels toe te passen

• door niet alleen de voorgeschreven regels toe te passen

7. Privaat ondernemerschap: de advocaat

De balie was eind jaren zestig grotendeels een kleine, elitaire beroepsgroep. Het is een edel beroep, dat verwijst naar de belangeloosheid van de dienstverlener, die onafhankelijk is en het belang van de cliënt nastreeft. Er bestaan een aantal privileges zoals het verschoningsrecht en het domeinmonopolie. Advocaten werden in die tijd nog niet als commercieel gezien. Met het oprichten van de Wet Rechtsbijstand ON en Minvermogenden hadden de burgers tot op zekere hoogte recht op (gratis) rechtsbijstand.

De positie van de advocatuur is geregeld in de Advocatenwet(1952). De beroepsorganisatie, de Nederlandse Orde van Advocaten ofwel de Orde, is door de wet veranderd van een private vereniging in een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie(PBO) en beschikt over regelgevende bevoegdheden.

In 1972 verscheen een rapport van twee sociologen, genaamd De balie. Dit rapport is opgesteld door Van Braam en Surie. Zij hebben een aantal aanbevelingen op papier gezet voor de advocatuur:

• commercialisering: de advocatuur moest zich niet langer als een standorganisatie gedragen, maar de markt opgaan en zich meer op het ondernemerschap richten.

• Specialisering: de juridische kennis moest gespecialiseerd worden. Geen enkele advocaat kon zich op alle kanten van het recht tegelijk specialiseren.

• Schaalvergroting: de kantoren moesten groeien in omvang, wat bureaucratisering en professionalisering van de kantoren zou opleveren.

• Doorbreken van grenzen: kantoren moesten landelijk gaan werken en ook de landsgrenzen mochten voorbij gegaan worden.

Er zijn drie verschillende soorten advocatenkantoren:

• kleine kantoren (1-20 advocaten): met als klanten particulieren en het midden- en kleinbedrijf.

• Middelgrote kantoren (21-60 advocaten): met als klanten het midden-, klein- en grootbedrijf.

• Grote kantoren (meer dan 60 advocaten): met als klanten vooral het grootbedrijf, maar ook nog voor een deel het midden- en kleinbedrijf.

Particulieren behoren tot de minderheid.

In de advocatuur wordt gebruik gemaakt van verschillende declaratiemethodes, te weten:

• declaratie op basis van uurtarief

Het uurtarief verschilt per kantoor en categorie advocaat, hangt ook af van de opgebouwde expertise en ervaring van de medewerker en de specialisatie van het kantoor. Het hangt bovendien ook af of het gaat om een toevoegingzaak of commerciële praktijk. Ten slotte gaat het om de draagkracht van de cliënt en kan het uurtarief afhangen van het behaalde resultaat.

• werken voor een vaste prijs

Het totaalbedrag wordt van tevoren afgesproken. Dit geldt voor diensten waarvan het goed in te schatten is hoe hoog de kosten zullen oplopen.

• op basis van een incassotarief

Er wordt een afspraak gemaakt over de inning van geldvorderingen, waarbij de beloning voor de advocaat een percentage van het geïncasseerde bedrag is.

• op basis van een jaarcontract

Advocaat en cliënt stellen een contract op wat betreft de prijs voor juridisch advies gedurende een bepaalde periode of declaraties van diensten. Tarieven zijn gebaseerd op de ervaringen in vorige zaken van de cliënt.

• bepalen van de waarde achteraf; bijvoorbeeld als er een miljoenendeal gesloten wordt.

De hoogte van de declaratie hangt hier af van de waarde die de dienstverlening voor cliënt heeft vertegenwoordigd.

De Orde adviseert haar leden vooraf duidelijke afspraken te maken over de te hanteren declaratiemethode, die bij voorkeur schriftelijk vastgelegd moet worden.

No cure no pay

Bij ‘no cure no pay’ krijgt de advocaat een bepaald percentage van de vordering die hij voor zijn klant binnenhaalt als beloning uitbetaald. De advocaat krijgt dus alleen betaald als hij de zaak wint. Vooral op het gebied van letselschade is dit een goede manier van belonen.

De minister van Justitie is een tegenstander van no cure no pay, omdat dit in verband te brengen is met de claimcultuur. Een advocaat heeft eveneens een eigen belang bij de uitkomst van de zaak dat in strijd is met het ethos van de advocatuur; de belangeloze dienstverlening.

Vertrouwensberoepen

De klassieke advocaat als jurist-generalist is iemand die autonoom zijn beroep uitoefent, humanistisch geïnspireerd is en een bijzondere expertise heeft op het gebied van de juridische casuïstiek. De advocaat moet onafhankelijk zijn ten opzichte van de overheid, rechter en cliënt. Daarom heeft hij een geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht. Kenmerkend voor de advocatuur is de eenzijdige behartiging van het partijbelang van de cliënt. Hij is bovendien de deskundige die de juridische strategie bepaalt (dominus litis). De advocaat is een vrije beroepsbeoefenaar; hij oefent individueel en (financieel) onafhankelijk zijn beroep uit, waarbij hij professionele autonomie bezit. Hij heeft een academische titel, de beroepsopleiding met succes afgerond en moet aan bepaalde vormen van educatie voldoen. Advocaten zijn aan tuchtrecht onderworpen en hun professioneel handelen wordt beheerst door beroepsethische regels die de kwaliteit, professionaliteit en vertrouwensrelatie tussen professional en cliënt waarborgen.

Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA)

Zowel formele wetgeving als zelfregulering door de Nederlandse Orde van Advocaten beïnvloedt het handelen van een advocaat. Alle advocaten zijn verplicht lid te zijn van de Orde. De Orde bestaat uit verschillende organen, te weten; de Algemene Raad, die wordt voorgezeten door de landelijke deken en het College van Afgevaardigden. Bovendien is er alle arrondissementen een eigen Orde met een Raad van Toezicht, voorgezeten door de plaatselijke deken. De Orde houdt toezicht op een behoorlijke uitoefening van de rechtshulpverlening en stelt hiervoor verordeningen vast. De Orde is ook een belangenvereniging van ondernemers. Op grond van artikel 28 van de Advocatenwet heeft de Algemene Raad de bevoegdheid om verordeningen op te stellen. Dit kunnen ook publiekrechtelijke verordeningen zijn. De verordeningen van de Orde zijn aan toezicht door het ministerie van Justitie onderworpen. Dit is geregeld in art.30 Advocatenwet.

Op de naleving van de verordeningen wordt toegezien door organen van de Orde. Ook vordert de Orde richtlijnen, gedragsregels en regelingen uit.

Een voorbeeld is een richtlijn tegen de betrokkenheid van advocaten bij criminele handelingen. Het toezicht op de advocaten gebeurt door de volgende instanties:

• civiele rechter

• tuchtcolleges

• klachten- en geschillencommissies

Klachtenbehandeling op kantoorniveau gebeurt op vrijwillige basis(intern).

De vijf Raden van Discipline zijn bevoegd zich over het tuchtrechtelijk laakbaar handelen van advocaten uit te spreken. In hoger beroep is het Hof van Discipline bevoegd. Het is elke belanghebbende toegestaan een klacht tegen een advocaat in te dienen op grond van art. 46f lid 1 Advw. Maatregelen die genomen kunnen worden bij overtreding van de tuchtnorm zijn waarschuwing, berisping, schorsing (Max. 1 jaar) en schrapping van het tableau. De advocaat kan ook een schadevergoedingsverplichting krijgen op basis van het tuchtrechtelijk laakbaar handelen, hoewel deze sanctie weinig voorkomt. Om de kwaliteit van advocatenkantoren hoog te houden, is inzichtelijkheid in de kwaliteit een belangrijk instrument om het publieke imago van de advocatuur in stand te houden. De Orde kan een cruciale rol spelen door de aanscherping van integriteitbewaking en beroepscodes, controle en toezicht en door duidelijk aan te geven welke praktijken men niet van elkaar tolereert. Loyaliteit speelt een belangrijke rol onder de advocaten.

De organisatie zelf en de legitimiteit van de zelfregulering zorgen voor problemen. Als gevolg van specialisatie is de balie geen homogene beroepsgroep meer. Ze bestaat uit de grote kantoren die steeds meer internationaal georiënteerd zijn, de eenpitters en de middelgrote kantoren. De eenpitters zijn de alleskunners, die vertegenwoordigd worden door de Bond van Ondernemende Advocaten (BOA). Zij verzetten zich fel tegen de toenemende professionaliteits- en kwaliteitseisen. De middelgrote kantoren bedingen een steeds hoger tarief door zich aan te sluiten bij specialisatieverenigingen.

Het publieke beeld van de advocatuur is niet positief.

Ze zijn te duur en er is weinig vertrouwen in de reikwijdte van het verschoningsrecht bij criminele praktijken. Advocaten worden ervan verdacht hun eigen belang voorop te stellen. De Orde probeert dit beeld te verbeteren door aanscherping van de integriteitsbewaking, de beroepscodes, de controle en het toezicht.

8. De leemte in de rechtshulp

De sociale rechtshulp

Ars Aequi publiceerde in 1968 een artikel vol kritiek op met name de advocatuur. De

dienstverlening was onvoldoende voor de huidige problemen, waardoor er een leemte

ontstond. De advocatuur was te eenzijdig op procederen gericht terwijl er ook behoefte was aan advies. Ze had niet de benodigde kennis op de sociale rechtsgebieden. De advocatuur was voornamelijk gevestigd in rijke wijken, waardoor er een drempel was voor armere mensen. In de jaren zestig kwam de civil rights movement op in Amerika. Nieuwe vormen van rechtsbescherming werden gezocht om de leemte voor de armere groepen te vullen. Er werden rechtswinkels opgericht om de toegang te verbeteren.

Structurele rechtshulp was zo’n nieuwe vorm, gericht op de armere mensen. Op collectief niveau werd er actie gevoerd. Juristen zochten steeds meer aansluiting bij sociale en politieke bewegingen die de samenleving wilden hervormen. Jonge advocaten vestigden zich in advocatencollectieven. Ze bedreven de ‘sociale

advocatuur’, en richten zich dus vooral op de zwakken in de samenleving. Zij waren verplicht lid van de Orde, zodat de sociale advocatuur zich niet kon afsplitsen. Wel werd de Vereniging Sociale Advocatuur opgericht. Vanaf 1975 zien we dat de overheid bureaus voor rechtshulp opricht. Dit leidde uiteindelijk in 1994 tot de Wet op de Rechtsbijstand die de WROM uit 1957 verving.

De rechtsbijstand

Deze wet kwam in 1994 tot stand waardoor de bureaus een legale status kregen. Ze raakten echter hun toevoegingstaak kwijt en kwamen onder toezicht van de Raden te staan, waardoor hun positie verzwakte. Een voordeel was echter dat er een uitgebreidere rechtsbijstand verleend kon worden en ze mochten ook gaan procederen. Een onderzoek van Leeuw c.s. wees uit dat betalende cliënten de medewerkers van hun primaire taak afleidden. Ook kwamen zij tot kritiekpunten met betrekking tot de Raden voor Rechtsbijstand. Zij waren teveel gericht op de rechtmatigheid van uitgaven, werkten te bureaucratisch en misten landelijke slagvaardigheid.

Onder het motto van value for money kregen de bureaus meer geld als zij de kwaliteit gingen verbeteren wat zou leiden tot verhoging van het uurtarief. De orde klaagde hier echter over, omdat deze tarieven hoger waren dan de subsidies.

De bureaus hielpen echter ook de mensen die buiten het bereik van de wet vielen, om deze mensen ook sociale rechtshulp te bieden. De bureaus gingen steeds meer tijd steken in het procederen, omdat dit uitdagender was. Dit ging ten koste van de eerstelijns rechtshulp, namelijk het spreekuur. De externe commissie van het ministerie van Justitie (de commissie-Ouwerkerk) splitste de rechtsbijstand in een privaat en publiek deel. Het publieke deel ging het Juridisch Loket heten en kreeg vooral een verwijzende taak. De bureaus voor rechtshulp verdwenen doordat de Orde de bureaus niet meer steunde. De verenigingen van de sociale rechtshulp hadden nauwelijks meer inspraak in het debat. De meeste advocatencollectieven verdwenen en de ambtelijke steun nam af.

Bij het Juridisch Loket kunnen minder draagkrachtigen terecht voor advies. Voor verdergaande rechtsbijstand werd verwezen naar een advocaat. De burger heeft hierbij recht op een gesprek van één uur om niet, daarna moet er een luttele bijdrage van 13,50 per drie uur betaald worden om van de diensten gebruik te maken. Indien de rechtzoekende meer rechtsbijstand nodig heeft, kan hij om een toevoeging vragen. Een eigen bijdrage van € 90 – € 677 is verplicht. De advocaten die in dit geval hun clienten bijstaan, krijgen een vergoeding van €100 per uur.

Onderzoek

Er zijn drie onderzoeken die inzicht geven in de manier waarop burgers aankijken tegen de toegang tot het recht. In het onderzoek ‘Leemte in rechtshulp’ door Schuyt c.s. werd er gekeken naar de ongelijkheid van de toegang. 4 theorieën stonden centraal met betrekking tot beroep op rechtshulp. Volgens de economische vermogenstheorie komt dit doordat lagere inkomensgroepen hier geen geld voor hebben. Volgens de sociaalpedagogische vermogenstheorie is dit het gevolg van geringere vaardigheden in sociale relaties en contacten bij de lagere inkomensgroepen. Volgens de participatietheorie wordt het beroep op het recht bepaald door de mate van deelname aan het maatschappelijke verkeer.

De organisatietheorie ziet dat de organisaties gelijk toegankelijk moeten zijn en moet zijn toegesneden op alle inkomensgroepen. De onderzoeken van Klijn c.s. richten zich op de vraag om welke redenen en in welke gevallen burgers het recht een geschikt instrument vinden. Het bestaat uit beschrijvende en verklarende onderzoeken. Uit het eerste deel blijkt dat ongeveer 7 tot 13% elk jaar geconfronteerd wordt met rechtsproblemen. Slechts de helft doet een beroep op een instantie. De aard van het probleem bepaalt het soort instelling. Opleiding, geslacht, leeftijd en burgerlijke staat zijn factoren die een rol spelen bij specifieke problemen.

Uit de geschilbeslechtingsdelta van 2003 blijkt dat over een periode van 5 jaar 67% van de burgers een of meer rechtsproblemen had. Het doel wordt vaker bereikt als de partijen overeenstemming bereiken. Dit is niet altijd een oplossing, maar er wordt wel vaker tot een goed resultaat gekomen en het vermindert andere problemen. De burger heeft meer vertrouwen in de rechter dan in de advocaat. Het type probleem is van belang voor de soort oplossingsstrategie. Er wordt vaker rechtshulp ingeschakeld naarmate de verwachte financiële opbrengst toeneemt en de oplossing anders veel tijd in beslag zou nemen. De lagere en hogere inkomensgroepen schakelen het vaakst rechtshulp in. Opleidingsniveau speelt ook een rol. Er is niet zozeer een financiële drempel, maar meer een gebrek aan sociale en communicatieve vaardigheden dat beslissend is. Deze onderzoeken kennen beperkingen, maar het belangrijkst is dat er niet zo vaak een beroep op de rechter wordt gedaan als gedacht werd.

Van Velthoven en Ter Voert richten zich op het rationelekeuzemodel. Het draait in dit model om de rationele kosten en baten afwegende individu. Het is moeilijk vast te stellen wat een sociaal of persoonlijk probleem tot een juridisch probleem maakt. Zij proberen in hun onderzoek afstand te doen van de piramide waarin de top de rechtspraak is en de sociale problemen de basis vormen. Dit beeld is te statisch. Er wordt gekeken naar de stroom van problemen vertegenwoordigd door het aantal zaken dat ingedamd zou moeten worden door de juridische infrastructuur. De juridische infrastructuur bestaat uit de instanties die diensten verlenen gericht op de beslechting van geschillen. Er moet een meer directe en actieve hulpverlening komen.

Lageropgeleiden vormen de kwetsbare groep en die missen vaak de sociale vaardigheden om hun doel te bereiken. Dit is echter wel nodig om voor het eigen recht op te komen.

Evaluatie

De leemte is financieel gezien opgevuld, doordat 41% onder de rechtsbijstand valt. Subsidies zijn weer volledig voor de advocaten, doordat de bureaus voor rechtshulp zijn verdwenen. De overheid financiert de rechtsbijstand dus, maar er zijn weinig instrumenten om de kwaliteit te bepalen. In het contractensysteem zoals gehanteerd in Engeland is het wel mogelijk om kantoren verplichtingen op te leggen. Geruchten gaan rond dat de overheid een leenstelsel wil oprichten. Ten opzichte van 1968 is de samenleving veranderd, voornamelijk door de opkomst van de claimcultuur en de juridisering. De samenleving is sceptisch tegenover de mogelijkheid om via het recht problemen op te lossen.

Kort samengevat:

Drie rechtssociologen hebben in 1976 een onderzoek gedaan naar De weg naar het recht. Een rechtssociologisch onderzoek naar de samenhang tussen maatschappelijke ongelijkheid en juridische hulpverlening. Dit onderzoek is gedaan door Schuyt, Groenendijk en Sloot.

De volgende vier punten uit het onderzoek naar voren:

• de economische vermogenstheorie: de hoogte van het inkomen bepaalt of men de prijs van de juridische dienstverlening kan betalen. Lagere inkomensgroepen hebben het geld er niet voor of geven het liever uit aan andere middelen.

• De sociaal-psychologische vermogenstheorie: op het moment dat een burger meer vaardigheden heeft in de sfeer van contacten en relaties zal de burger beter in staat zijn om contact te leggen met juridische hulpverleners.

• Participatietheorie: afhankelijk van de mate waarin iemand deelneemt aan het maatschappelijk verkeer zit ook gekoppeld de kans dat men problemen krijgt en dus juridische hulp moet gaan zoeken.

• Organisatietheorie: er moeten hulpverleningsinstanties zijn die voor een probleem een adequaat hulpaanbod kunnen bieden. Dit hulp aanbod moet ook toegankelijk zijn voor mensen met dat probleem.

Wat van groot belang is bij een onderzoek is het vaststellen van het juridische probleem. Juridische problemen lijken meer voor te komen in Nederland dan bij de Engelsen of Schotten. Dit komt omdat er in Nederland meer een klaagcultuur heerst. Dit is niet hetzelfde als een claimcultuur. In Nederland zijn er veel meer instanties waarbij geklaagd kan worden, hierdoor lijkt het alsof er meer problemen zijn, maar de problemen worden in Nederland bij meer instanties aangekaart. Daarbij zijn Nederlanders beter in het formuleren van hun problemen in juridische vraagstukken.

9. Het recht en de advocatuur in de toekomst

Volgens de economische reguleringstheorie is de Advocatenwet een closed shop geworden. Er worden geen nieuwe toetreders op de markt geaccepteerd. Dit komt niet overeen met de praktijk, waar advocaten voortdurend instromen. Het verschoningsrecht en het beroepsgeheim maken de markt aantrekkelijk voor buitenstaanders. De Orde houdt deze privileges uitsluitend voor aan de advocaten. De angst voor claimcultuur hangt ook boven de markt. Er wordt gezocht naar alternatieven. Verschillende professionele bureaus bieden dezelfde diensten aan, zonder echter onderworpen te zijn aan de Orde, wat tot concurrentievervalsing

leidt. Grote bedrijven krijgen ook steeds meer interesse in de juridische dienstverlening. Rechtsbijstandverzekeringen zijn in opkomst en handelen veel claims gedeeltelijk zelf af. Ook verschillende consumentenorganisaties en vakbonden kennen eigen rechtshulp voor leden. Veel werk wordt gedeprofessionaliseerd. Het werk wordt overgeheveld naar goedkopere krachten, zoals HBO-juristen. De verwachting is dat zij zullen toetreden tot advocatenkantoren.

Alternative Dispute Resolution (ADR) is een alternatieve manier van rechtshulp. Conflicten worden opgelost door partijen zelf te betrekken bij de oplossing. Dit wordt ook wel empowerment genoemd en gebruikt om de rechtbanken te ontlasten.

Het internet kan ook een belangrijke bron zijn om antwoorden te krijgen op bepaalde vragen. Informatie is vrij te raadplegen en goedkoop beschikbaar. Het recht wordt zo ook helderder en transparanter. Het nadeel is echter dat juist de doelgroep die rechtshulp nodig heeft misschien niet aangesloten is en ook de kwaliteit van juridische informatie is niet onderzocht. Culturele minderheden zouden misschien speciale rechtshulp moeten krijgen. Er is een kwaliteitssysteem opgericht, dat bestaat uit tolken om deze minderheden te helpen. Deze beroepsgroep moet nog geprofessionaliseerd worden.

Ontwikkelingen in de juridische professie

De ENRON-affaire illustreert dat er ook in vertrouwensberoepen sprake kan zijn van

misbruik. Het publiek krijgt door zulke zaken steeds minder vertrouwen.

Ook de verhoudingen tussen bestuur en de top moesten naar aanleiding van deze zaak transparanter worden. De overheid doet er alles aan om de vertrouwensberoepen weer op het rechte pad te krijgen. Er worden veel registratieverplichtingen opgericht. De autonomie en zelfregulering zijn afgenomen. Economische integratie speelt ook een rol. Professionals worden gedwongen om internationaal te werken. Er is hierdoor een ontwikkeling van schaalvergroting en specialisatie ontstaan. Door het internet bestaat er ook geen informatieasymmetrie meer. Door de commercialisering moet de juridische dienstverlening zich gaan onderscheiden, wat tot innovatie heeft geleid. De kantoororganisatie van grote kantoren heeft vaak dezelfde structuur als het bedrijfsleven. Dit heeft voor veel vernieuwing in het recht gezorgd, want zij vormen de voorhoede van het bedrijfsleven. De vraag is echter of de dienstverlening nog wel

voor de gewone mens beschikbaar blijft.

De juridische innovatieve aanpak

De Dexia-zaak illustreert hoe een privaat probleem een publiek issue wordt. Doordat de fiscale renteaftrek voor consumptief krediet afgeschaft werd, daalden de aandelenkoersen. Verliezen en restschulden kwamen in de plaats van winst en inkomen. Dexia dwong de mensen tot betalen. Verschillende cliënten startten procedures op. Veel klachten kwamen bij tv-consumentenprogramma’s zoals Kassa en Tros Radar. Daarom werd de stichting Leaseverlies opgericht, met als doel een collectieve actie tegen Dexia op te starten. In 2002 doet Dexia het laatste aanbod om op een gunstige manier de restschuld af te lossen, op voorwaarde dat er verder geen juridische stappen worden ondernomen. In 2003 startte de collectieve actie.

Reclamemateriaal zou misleidend zijn geweest. Omdat er honderdduizenden

gedupeerden waren raakte de overheid ook geïnteresseerd. Datzelfde jaar werd er een

commissie samengesteld. De commissie slaagde er niet in om Dexia tot een schikking over te halen. De president van de Nederlandsche Bank wist Dexia wel over te halen tot een schikking; de Duisenburg regeling. Bestaande of toekomstige schulden werden geheel of gedeeltelijk kwijtgescholden. In 2007 werd de regeling verbindend verklaard.

Dexia in detail

In 2001 stonden in Nederland ongeveer 700.000 aandelenleasecontracten uit met een gezamenlijke waarde van € 6,5 miljard. Ongeveer € 4,4 miljard was belegd bij Dexia.

Door Dexia werd vooral op de onervaren belegger gemikt als doelgroep. Ook de onervaren belegger wilde profiteren van de snel stijgende aandelen en zo winst maken.

De leaseconstructie hield in dat er belegd werd in aandelen met geleend geld. Hierdoor was het ook mogelijk voor de lagere inkomensklassen om te gaan beleggen. Via tussenpersonen werden de onervaren beleggers benaderd en het product verkocht snel. Na Dexia kwamen er meerdere aanbieders op de Nederlandse markt.

In 2000 waren de vette jaren van de aandelen lease voorbij. De aandelenkoersen gingen zakken en ook werd de fiscale renteaftrek voor consumptief krediet afgeschaft.

De aandelen brachten bij verkoop niet genoeg geld meer op om de lening die daarvoor was afgesloten af te betalen. Teleurgestelde beleggers die zich tot Dexia richtten kregen allemaal te horen dat het in het contract stond dat de schuld tot in de laatste cent moest worden terugbetaald. Dexia vond dat beleggen nou eenmaal niet zonder risico ging, en als de klant niet zou terugbetalen dan zouden ze bij de gewone rechter een incassoprocedure gaan starten.

De Autoriteit Financiële Markten (AFM), de toezichthouder op de Nederlandse financiële markt, kwam pas laat in actie. Pas toen het leed al geleden was, in december 2001 oordeelde de AFM dat beleggen met geleend geld zeer risicovol was voor particulieren en daarom publiceerde de AFM een waarschuwing.

Tot maart 2002 werden er vele individuele procedures tegen Dexia gevoerd. Na een uitzending bij het programma Tros Radar meldden zich ongeveer 30.000 mensen die de dupe waren geworden van Dexia. Half april 2002 werd er door bekende advocaten de Stichting Leaseverlies opgericht. Doel van deze stichting was om via artikel 3:305a BW een collectieve actie tegen Dexia te gaan starten. Twee weken na de oprichting van de stichting meldden zich ongeveer 30.000 mensen. Ieder die zich aanmeldde moest 45 euro aan inschrijfgeld betalen, zodat de stichting de procedures kon financieren.

In december 2002 werd nog een stichting opgericht, de Stichting Eegalease. Deze stichting behartigde de belangen van een specifieke groep; echtgenoten en geregistreerde partners van aandelenleasecontractanten die de overeenkomst niet hadden getekend.

Op 5 december 2002 kwam Dexia zelf met een aanbod, het zogenoemde Dexia-aanbod. Uit het aanbod kwam naar voren dat beleggers verruimde mogelijkheden kregen bij de afloop van de aandelenleaseovereenkomst, zodat de schuld makkelijker afgelost kon worden. Beleggers moesten dan wel als tegenprestatie afzien van verdere juridische stappen. Sommige mensen kozen voor deze mogelijkheid.

In januari 2003 startten de Stichting Leaseverlies en de Consumentenbond de eerste collectieve actie namens 60.000 gedupeerden. Het eerste en belangrijkste verwijt was dat de brochures en het reclamemateriaal van Dexia misleidend waren.

Toen bleek dat het om honderdduizenden gedupeerden ging, kreeg ook de politiek belangstelling voor de Dexia-affaire. Minister Zalm probeerde via de Commissie Geschillen Aandelenlease een bemiddelingspoging te starten. In september 2003 ging deze Commissie Geschillen Aandelenlease aan de slag onder voorzitterschap van de voormalig Nationale Ombudsman Oosting. In juni 2004 oordeelde de commissie dat er onvoldoende grondslag bestond voor een zinvolle en verantwoorde voortzetting van het schikkingsoverleg. Het was de Commissie niet gelukt om Dexia tot een schikking te bewegen.

In februari 2005 werd er een nieuwe bemiddelaar door De Nederlandsche Bank (DNB) naar voren geschoven; Wim Duisenberg. De Duisenberg-regeling die daarop volgde hield kort gezegd in dat bestaande of toekomstige aandelenleasecontracten geheel of gedeeltelijk kwijtgescholden konden worden. Voor contracten waarover tijdig een vernietigingsverklaring is afgelegd door de echtgenoot of geregistreerd partner van de contractant werd de restschuld voor de volle honderd procent kwijtgescholden. Bij de rest werd 2/3 kwijtgescholden. De partijen bij de Duisenberg-regeling dienden op grond van de net nieuwe Wet collectieve afwikkeling massaschade een verzoek tot bindend verklaring van de Duisenberg-regeling in bij het Hof van Amsterdam.

10. Het vertrouwen in de rechterlijke macht: de conjunctuur

Van de Tweede Wereldoorlog tot aan 1968 was het rustig rondom de Nederlandse rechters. De rechterlijke macht was een solide onderdeel van de bestaande patronen die kenmerkend waren voor de verzuilde samenleving.

In 1968 werden de bestaande structuren ter discussie gesteld. De belangrijkste kritiek was dat de rechters een gesloten gemeenschap vormden en geen oog hadden voor wat er leefde in de samenleving. Daarnaast was de samenstelling van de magistratuur eenzijdig, wat leidde tot het verwijt van klassenjustitie, met als gevolg weinig vertrouwen bij de bevolking.

Hoogconjunctuur

Hoogconjuctuur is de periode van de jaren zeventig tot de jaren negentig. De rechterlijke macht reageerde op de kritiek en juist in deze periode ontstond er weer veel waardering voor het werk van de rechter.

Aan het begin van de jaren zeventig zijn er verschillende vernieuwingen doorgevoerd. De rechterlijke macht werd opengesteld voor nieuwe groepen, en dan voornamelijk voor de vrouwen. Het achterliggende idee hierbij was dat het publiek meer vertrouwen zou krijgen in de rechtspraak als de rechterlijke macht een afspiegeling van de Nederlandse bevolking zou zijn.

De rechtspraak ging zich ook op intellectueel gebied vernieuwen. Leden van de Hoge Raad liepen voorop bij academische discussies en in de inhoudelijke vernieuwing van het recht. Ook werd onder leiding van mensen van de Hoge Raad het Burgerlijk Wetboek opnieuw gecodificeerd.

De politiek had in deze tijd veel vertrouwen in de rechtspraak. Over verschillende kwesties, zoals werkstakingen en euthanasie, werd eerst de jurisprudentie afgewacht voordat de wetgever zich ermee ging bemoeien.

Als de wetgever er niet uitkwam dan moest de rechter als een soort verkenner van de politiek maar beslissen. Het domein van de rechter groeide hierdoor voortdurend.

Hierbij spelen de volgende factoren een belangrijke rol:

• open normen: door het opnemen van vage en open normen in de wet krijgt de rechter de ruimte om de wetten soepel te laten functioneren.

• EVRM: met behulp van het EVRM konden rechters wetten buiten werking verklaren. Onze grondwet verbood dat. Van deze mogelijkheid is veelvuldig gebruik gemaakt.

• Rechtsbescherming: Hier gaat het om rechtsbescherming tegen de overheid. Als een belanghebbende het niet eens is met de overheidsbeslissing, kan hij naar de bestuursrechter. In de Algemene wet bestuursrecht(Awb) en de Wet Arob is deze rechtsbescherming neergelegd. Overheidshandelen wordt getoetst door de bestuursrecht, met aan de top de Afdeling rechtspraak van de Raad van State.

• Redelijkheid en billijkheid: als toepassing van regels in strijd kwam met het billijkheidsoordeel van de rechter dan werd de wettelijke regel opzij geschoven. Dit was geen probleem in de jaren tachtig omdat er toen veel vertrouwen heerste in de wijsheid en het prestige van de Hoge Raad.

Rechtvaardigheid

Er heerste een opvatting dat zowel de private als publieke machtsuitoefening door de rechter beoordeeld moest kunnen worden.Dit optimisme beschreef de politiek filosoof Herman van Gunsteren als ‘de rechtsstaat kent geen no go areas’. De Amerikaanse rechtssocioloog Friedman spreekt over een ontwikkeling naar Total Justice.

Vroeger, in de premoderne samenleving, was het vertrouwen vooral gebaseerd op persoonlijke contacten, terwijl tegenwoordig het juist gaat om onpersoonlijke instituties. Het recht functioneert als vervanging voor persoonlijk contact en vertrouwen. De moderne burger gaat ervan uit, dat wanneer hem iets onrechtmatig is aangedaan, hij het heeft recht heeft die hem zal beschermen.

In de huidige Amerikaanse samenleving zijn twee superprincipes ontstaan:

• algemene verwachting van rechtvaardigheid, het idee dat er voor ieder probleem wel een oplossing is;

• algemene verwachting van herstel en van vergoeding van schade in de vorm van geld.

De omslag

In de jaren ´90 nam het vertrouwen af en ontstonden er verschillende bronnen van kritiek. De rechtsbescherming tegen de overheid ging te ver en werd als ondemocratisch gezien. Het bestuur probeert de rechtsbescherming in te perken door bestuurlijke boetes en versnelde procedures. In de tijd voor 1990 nam het beroep op de rechter sterk toe. Er waren lange wachttijden, als gevolg van een verouderde interne organisatie. In 2002 leidde dit tot een nieuw systeem. Individuele autonomie werd aan banden gelegd en de Raad voor de Rechtspraak werd opgericht.

Vanuit de wetenschap kwam er kritiek op de rechtsoordelen van de Hoge Raad. De Hoge Raad behandelde de feiten niet inhoudelijk en daardoor zou hij te vaak uitgaan van onjuiste feiten, verdraaid door de advocaten. Een voorbeeld hiervan is het Varkenspest-arrest*.

Er kwam ook kritiek op de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State. Zij zou niet consistent zijn in de wetsinterpretatie en zou de wetgevende bevoegdheid gebruiken voor politieke doelen. Daarnaast was de controle op de inhoudelijkheid en de rechtmatigheid van een besluit van de overheid ontoereikend. Er is sprake van een democratische verslapping, aangezien de Afdeling geen onderdeel is van de rechterlijke macht en er daardoor geen controlemechanismen bestaan. Vanuit de rechtspsychologen kwam er kritiek op de beoordeling van de betrouwbaarheid van getuigen. Een ander punt van kritiek was de controle op de verhoortechnieken van de politie. De Schiedammer parkmoord is een goed voorbeeld van rechterlijke dwaling. De zekerheid in deze zaak ontbrak, waardoor er gesproken kan worden van dubieuze veroordelingen.

De laatste jaren zien we steeds meer van zulke veroordelingen in het nieuws. De betrouwbaarheid moet aan wetenschappelijke controle onderworpen worden, want opsporingsambtenaren zijn ook maar gewone mensen. Een ander kritiekpunt op de Hoge Raad is dat deze sommige fouten zelf oplost, zonder het terug te verwijzen naar de rechter, terwijl de Hoge Raad niet geschikt is voor zulke integrale kwaliteitstoetsing. Een klein deel van de veroordelingen komt maar bij de Hoge Raad terecht. Vanuit de actiegroep Wetenschappelijk Onderzoek Rechterlijke Macht (WORM) zien we kritiek op de nevenfuncties van de rechter en het slecht functioneren van klacht- en

tuchtrechtprocedures. De twee mediagenieke volkstribunen Peter R. de Vries en Maurice de Hond zetten zich in tegen tunnelvisie en proberen zo op te komen voor de burger. De rechterlijke autoriteiten moeten zich hierdoor beter verantwoorden, wat een voordeel is. Nadeel is dat zij zich teveel als aanklager en rechter presenteren.

Het vertrouwen van de burger in de rechterlijke macht.

Sinds 1998 bestaat er weer meer vertrouwen in de rechterlijke macht. Het vertrouwen blijkt samen te hangen met het vertrouwen in andere overheidsinstituties; het institutionele vertrouwen. Het hangt ook samen met de tevredenheid over de democratie, optreden tegen criminaliteit en politiek cynisme. Mensen met weinig vertrouwen zijn van mening dat de overheid te zacht optreedt en dat rechters onzorgvuldig zijn.

Wel of geen crisis?

Er zijn veel punten van kritiek en deze staan soms haaks op elkaar. Zo zou er gepleit worden voor lekenrechtspraak, terwijl er aan de andere kant beweerd wordt dat de rechterlijke macht niet deskundig is. Toch heeft dit niet tot een crisis geleid zoals in bijvoorbeeld België wel het geval was.

*Het varkenspest-arrest.

In het varkenspest-arrest (1984) begonnen de problemen toen op de boerderij van boer Swinkels de varkenspest heerste en een besmet varken ontsnapte en vervolgens de varkens van de buurman, boer Bardoel aanstak. Bardoel was niet verzekerd en probeerde zijn geleden schade te verhalen op boer Swinkels.

De Hoge Raad oordeelde dat boer Swinkels niet aansprakelijk was voor de schade, omdat de HR ervan uitging dat Swinkels niet wist dat zijn varkens besmet waren met de varkenspest.

Boer Swinkels zou wel aansprakelijk zijn geweest als hij wel op de hoogte was geweest. Later bleek dat Swinkels wel op de hoogte was en er al een melding van gemaakt had bij het Centraal Diergeneeskundig Instituut en ook had Swinkels zijn verzekeringsmaatschappij al ingelicht. Door verschillende schrijffouten en de verklaringen van de verzekeringsmaatschappij heeft Bardoel geen geld terug ontvangen.

Sinds het eind van de jaren tachtig is de groep Verontruste Burgers actief. Zij vragen de aandacht voor het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht. De groep wordt aangevoerd door een aantal burgers die teleurgesteld zijn in het rechtspraaksysteem in Nederland.

Deze groep voert actie onder de naam WORM, die staat voor Wetenschappelijk Onderzoek Rechterlijke Macht.

11. De legitimiteit van het rechterlijk oordeel

Legitimiteit is de aanvaardbaarheid van rechterlijke beslissingen in de samenleving. Een rechterlijke uitspraak moet gebaseerd zijn op het gezag van de rechterlijke uitspraak. Max Weber maakte een indeling in drie verschillende soorten gezag:

1. traditioneel gezag: gezag wat is gebaseerd op traditie en gewoonte. Als strijdende partijen er niet uitkomen dan leggen ze hun conflict voor aan een wijze oude man of aan de dorpsoudste, die vervolgens een beslissing neemt.

2. Charismatisch gezag: gebaseerd op de uitstraling en persoonlijkheid van degene die beslist. De bijzondere eigenschappen van de rechter maken dat partijen zijn uitspraken gehoorzamen.

3. Legaal gezag: gezag door een wettelijke positie. De wet(Gw) geeft bevoegdheid en iedereen in een rechtsstaat is aan de uitspraken gebonden.

Er zijn verschillende soorten legitimiteit:

1. Input- en outputlegitimiteit: de output heeft betrekking op het functioneren van de rechterlijke macht los van de uitkomst van concrete juridische procedures. Bij inputlegitimiteit gaat het om de communicatie nadat een vonnis is gewezen.

2. Politieke legitimiteit: ook andere staatsmachten, maar vooral het bestuur zijn verplicht om rechterlijke uitspraken te gehoorzamen en ten uitvoer te leggen. Het sub-iudicebeginsel is hierbij ook van toepassing: zolang een zaak nog onder de rechter is mogen andere staatsmachten zich niet uitlaten in een publiek oordeel.

Daarnaast moeten rechters ook de uitkomsten van politieke besluitvorming accepteren.

3. Juridische legitimiteit: uitspraken moeten juridisch correct zijn en elkaar niet tegenspreken. Het recht moet een intern consistent en coherent systeem zijn.

4. Sociologische legitimiteit: de feitelijke effecten van het rechterlijke oordeel. Rechtssociologen kijken of een uitspraak ook daadwerkelijk wordt nageleefd.

5. Morele legitimiteit: de ethische aspecten van een vonnis.

In Nederland is de rechtspraak een zaak van juridische professionals.

Er zijn twee mogelijkheden om toegang te krijgen tot het rechterschap:

4. juristen met minder dan zes jaar praktijkervaring kunnen de raio-opleiding volgen, deze opleiding duurt zes jaar.

5. Ook kan je solliciteren bij de Commissie Aantrekken Leden Rechterlijke Macht. Dit is voor mensen met meer dan zes jaar ervaring, zij moeten dan nog een jaar de opleiding volgen.

Om te zorgen dat de rechterlijke macht een afspiegeling is van de Nederlandse samenleving zullen er in de toekomst meer allochtone rechters aangenomen gaan worden.

Benoeming van de rechter.

De manier van benoemen is van belang voor het vertrouwen. Nederland kent een gemengd benoemingssysteem. Een onderscheid kan gemaakt worden tussen carrièrerechters die een groot deel van hun leven werkzaam zijn als rechter, de zijinstromers die op latere leeftijd de overstap maken en de rechter-plaatsvervangers die door achterstand of bijzondere kwalificaties invallen. We kennen in Nederland geen lekenrechtspraak. Rechter word je door de raio-opleiding te volgen, als je zes jaar praktijkervaring hebt of via sollicitatie bij de Commissie. De rechtbank toetst de kandidaat aan bepaalde eisen. De selectiecommissie bestaat uit 66 leden. Tot 2005 ging de benoeming via persoonlijke contacten, tegenwoordig bestaat er een adviescollege waardoor coöptatie wordt vermeden.

Het is de bedoeling dat de rechterlijke macht een afspiegeling van de samenleving is. Tot voor kort waren er maar weinig allochtone rechters, wat als problematisch werd gezien. Drie factoren worden verondersteld hieraan ten grondslag te liggen. De vraagfactoren hebben te maken met de selectieprocedure. De aanbodfactoren zijn de kenmerken van de nieuwkomers en de contextuele factoren zijn de factoren die de toetreding indirect beïnvloeden. Voorheen waren er vooral problemen met betrekking tot de vraagzijde, maar de laatste jaren studeren er veel allochtone juristen af.

De toelatingstest was ook een groot struikelbrok en daarnaast onderschatten ze hun eigen kansen. Factoren die een positief effect hebben op de toetreding zijn dat er een grote toestroom van jongeren aan de opleiding is, er meer vraag is naar rechters met een etnische minderheidsachtergrond. De diversiteit zal de kwaliteit ten goede komen. De geringe mate van allochtone rechters doet af aan de inputlegitimiteit.

Aan rechters worden vier eisen gesteld:

1. integriteit: de rechter mag niets doen wat het vertrouwen van de burger in de rechterlijke macht kan aantasten. Een andere benoeming voor de integriteit van de rechter in functie wordt ook wel de professionele integriteit genoemd. De rechter mag zich bovendien niet schuldig maken aan strafbare gedragingen.

2. Onafhankelijke positie: er zijn twee vormen van onafhankelijkheid, de zakelijke of functionele onafhankelijkheid en de persoonlijke of rechtspositionele onafhankelijkheid. De zakelijke of functionele onafhankelijkheid betreft de wettelijke ruimte die de rechter heeft om te kunnen beslissen. Andere staatsmachten mogen zich niet met het rechterswerk bemoeien. Ook moet een rechter onafhankelijk zijn ten opzichte van collega’s. De persoonlijke of de rechtspositionele onafhankelijkheid betreft de benoeming voor het leven van een rechter en de regeling van de bezoldiging in de wet. Ook brengt de persoonlijke onafhankelijkheid met zich mee dat verschillende functies in de wetgevende en uitvoerende organen niet door rechters worden vervuld.

3. Onafhankelijke oordeelsvorming: De rechter moet recht spreken zonder voorkeur of vooroordeel over het standpunt of de persoon van een van de partijen. De rechter mag zich niet laten beïnvloeden door informatie van buiten het dossier en hij moet lijdelijk zijn, wat inhoudt dat hij zijn oordeel moet baseren op de argumenten die ter terechtzitting worden aangedragen. Er zijn twee mogelijkheden volgens het EHRM om te testen of een rechter onpartijdig is:

• subjectieve benadering: of er vooringenomenheid heerst bij de rechter

• objectieve benadering: de indruk die naar buiten wordt gewekt en de waarborgen uit de wetgeving.

4. Competentie en gedrag: De onpartijdigheid van de rechter wordt steeds minder als vanzelfsprekend beschouwd. Om dit tegen te gaan is het registreren van nevenfuncties verplicht gesteld. Ook het wraken van rechters wijst erop dat de onpartijdigheid van rechters niet vanzelfsprekend is.

Bij het toewijzen van rechtszaken wordt beoordeeld of de rechter een bepaalde zaak kan behandelen. De rechter gaat daarna voor zichzelf na of hij de zaak beter niet kan doen. Indien hij dit beslist, wordt de zaak overgedragen aan een collega en is er sprake van terugtrekking voor de zitting. Terugtrekking tijdens de zitting is wanneer de rechter ter zitting alsnog besluit om zich terug te trekken. De rechterlijke macht kent geen doorgevoerde specialisatie.

Het beginsel ‘ius de non evocando’ is een grondrecht dat wil regelen dat in de rechtspraak organisatorische voorzieningen worden getroffen, zodat rechters een zaak onbevooroordeeld kunnen behandelen. De overheid mag een zaak niet overdragen aan een gerecht.

Zaaktoewijzing.

In Nederland is zaakstoedeling een verantwoordelijkheid van het gerechtsbestuur, in de praktijk vindt dit plaats op sectorniveau. Zaken worden volgens verschillende criteria ingedeeld, per gerecht en per sector kunnen zij verschillen. Een belangrijk criterium bij zaakstoedeling is de geschiktheid van een rechter, daarnaast de plaats waar de rechter woont, zijn nevenfuncties en de deskundigheid.Gerechtelijke procedures kunnen worden ingedeeld in drie categorieën: bulkzaken, gewone en specialistische zaken.

Rechterlijke samenwerking bevordert de rechtsgelijkheid en de efficiëntie: rechters hanteren overal in het landen dezelfde normen. Daar tegenover staat dat het niet de taak is van de rechter om algemeen geldende regels te maken.

De openbaarheid van de strafrechtspraak heeft primair tot doel om voor burgers de mogelijkheid te geven om zittingen bij te wonen, er is dan sprake van publieke controle op de uitoefening van strafzaken. Het vertrouwen kan worden vergroot en de legitimiteit kan worden bevorderd.

Malsch en Nijboer hebben onderzoek gedaan naar een ideale rechtbank, die moet voldoen aan drie aspecten.

1. Het gerechtsgebouw moet goed toegankelijk zijn voor het publiek, de procesdeelnemers moeten goed te zien zijn en te verstaan.

2. De procesdeelnemers hebben bordjes voor zich waarop hun functie staat aangeduid.

3. De rechter moet de gang van zaken tijdens de zitting goed uitleggen en maakt zo min mogelijk gebruik van juridische begrippen.

Voordat het vonnis wordt gewezen, is het belangrijk dat de feiten goed zijn vastgesteld en het juiste recht is toegepast. De rechter moet zijn beslissing motiveren zodat het begrijpelijk wordt voor de partijen waarom hij voor die beslissing heeft gekozen. De motivering van de rechterlijke uitspraak heeft drie functies: inscherpings-, controle- en explicatiefunctie.

Voor wie motiveert de rechter?

Ten eerste motiveren rechters om zichzelf te overtuigen dat zij de goede beslissing hebben gemaakt. Daarnaast is de motivering er voor de verliezende partij, deze partij kan dan inzien waarom zij in het verlies is gesteld. Motivering kan ook gericht zijn op hogere rechters, zodat advocaten minder snel hoger beroep zullen instellen. Bestuursrechters motiveren vooral voor het bestuur en bestuursorganen. Hen wordt dan duidelijk gemaakt hoe wetsartikelen toegepast moeten worden. Ten slotte is de motivering van belang voor het publiek, de burgers moeten overtuigd worden van de motivering van de rechter.

Duur, kosten, effectiviteit

Er wordt geklaagd over de traagheid van de civiele rechtsgang sinds de invoering van het Rv. Onderzoeker Eshuis heeft hier onderzoek naar gedaan.

De kosten zijn van belang voor de beslissing om wel of niet te gaan procederen.

De verliezende partij wordt vaak ook in de kosten van beide partijen veroordeeld, waardoor het belangrijk is om realistisch te kijken of de kans groot is om een zaak te winnen. De legitimiteit van het rechterlijke oordeel berust op de gedachte dat de rechter het laatste woord heeft. In de praktijk blijkt dit echter niet overeen te komen.

Rechtspsychologen Van Koppen en Malsch hebben onderzoek gedaan naar de executiefase van geldvorderingen. Hieruit is gebleken dat een gering deel van de gedaagden zonder problemen betaalt als het vonnis ongunstig is gebleken voor hen. Zo wordt duidelijk dat een gewonnen procedure niet betekent dat de zaak ook gewonnen is.

Zuckerman heeft een model ontwikkeld waarmee beoordeeld kan worden of een rechtssysteem goed functioneert. Zijn vergelijkende model kent drie dimensies:

1. Robuuste vonnissen (rectitude of decision): de feiten moeten juist zijn vastgesteld en het juiste recht moet zijn toegepast. Daarnaast moeten rechters moeten onafhankelijk en onbevooroordeeld zijn.

2. Duur (time): Vonnis moet niet te snel en niet te langzaam worden uitgesproken.

3. Kosten (costs): de overheid betaalt de kosten van de rechtbanken en haar personeel, de burger moet de kosten van de advocaat en eventuele deskundigen betalen.

Er moet tegenwoordig meer rekening gehouden worden met de duur en de kosten om het recht voor meer mensen toegankelijk te maken. Als de wachttijden worden aangepakt kunnen bijvoorbeeld de griffierechten worden verhoogd. Er zullen dan minder procedures volgen, wat weer inhoudt dat het recht niet voor iedereen toegankelijk is. Er zal dan altijd een mooie middenweg tussen de drie dimensies gezocht moeten worden.

12. Theoretisch en empirisch onderzoek van het rechtswerk

Waarom gehoorzamen mensen een uitspraak van de rechter is een van de kernvragen van het recht en de rechtssociologie. Het antwoord is dat mensen gehoorzamen omdat overtreding uiteindelijk met geweld kan worden afgedwongen. Er bestaat een vrees voor toepassing van dwangmiddelen, vandaar dat vonnissen worden nageleefd. De Duitse socioloog Niklas Luhmann is van mening dat men uitspraken van de rechter gehoorzaamt omdat de verbindende kracht van het rechterlijke oordeel ligt in de vormkenmerken van de juridische procedure, niet in zijn inhoudelijke juistheid of de superioriteit van het rechtvaardigingsoordeel van de rechter. Dit gaat vooral op bij civiele procedures, die in dit hoofdstuk behandeld worden.

Systeemtheorie van Luhman

In de sociologische systeemtheorie van Luhmann wordt de wereld gezien als een alomvattend systeem dat uit allerlei subsystemen bestaat, met ieder een geheel eigen functie. Voorbeelden van de subsystemen zijn politiek, economie, godsdienst, recht en wetenschap. De moderne samenleving wordt gekenmerkt door een proces van functionele differentiatie. Er ontstaan steeds weer nieuwe specialisaties en subspecialisaties in de toegenomen arbeidsdeling. Uiteindelijk worden zij deelsystemen met een eigen autonomie. Hierdoor kunnen we steeds complexere problemen oplossen in de samenleving. Luhmann bedoelt met complexiteit dat we leven in een wereld waar er op elk moment van de dag meer mogelijkheden bestaan dan er gerealiseerd kunnen worden. De keuzes die we maken noemt Luhmann reductie van complexiteit. Tussen wat zou kunnen gebeuren en wat er werkelijk gebeurt, bestaat een groot verschil. In de moderne samenleving is men aangewezen op sociale instituties en onbekenden, dit is nodig om de complexiteit van het dagelijks leven te kunnen reduceren. Mensen vervullen binnen de deelsystemen een bepaalde rol. In de moderne systeemtheorie verschijnen mensen als roldragers. Mensen concentreren zich op hun eigen rol, waardoor zij die ook beter beheersen. Een rol is een verzameling gedragspatronen die verwacht worden van degene die de rol vervult.

Verwachtingen.

Wij stemmen ons gedrag af als wij verwachtingen koesteren over andermans gedrag.

Er zijn twee soorten verwachtingen:

1. Cognitieve of kennisverwachtingen: deze verwachtingen worden bijgesteld als de ervaring teleurstellend is.

2. Normatieve verwachtingen: deze verwachtingen blijven bestaan, die laten mensen niet meteen schieten als ze teleurgesteld worden.

Verwachtingen zijn belangrijk omdat

1. aan verschillende rollen worden verschillende verwachtingspatronen gekoppeld.

2. Een ieder wordt met grote regelmaat teleurgesteld in haar verwachting over andermans gedrag in de omgeving.

We moeten onze verwachtingen over anderen constant aanpassen of bijstellen. Luhmann noemt dit de herstructurering van onze verwachtingen.

Roldifferentiatie is in de moderne samenleving belangrijk, men speelt zijn eigen rol maar kan ook steeds nieuwe rollen aanleren. De instandhouding van de bestaande maatschappij staat hier voorop. Verder kan een individu niet alle waarheid zelf ontdekken, maar is hij aangewezen op de selecties van anderen.

Het recht wordt gekenmerkt doordat beslissingen genomen zijn door een bevoegde instantie(bevoegdheid) en tot stand zijn gekomen op een specifieke manier(juridische procedure) waardoor zij een status van bindend hebben.

In de klassieke leer is het doel van een procedure voor de rechter het vinden van de waarheid. Hij moet de waarheid vinden door het toepassen van de juiste regels op de gevonden feiten. De procedure heeft ook andere functies: het bieden van rechtsbescherming en rechtszekerheid door het tegengaan van willekeur.

Als het de taak van de rechter was om de waarheid te vinden dan zou hij moeten weigeren een beslissing te nemen. De rechter moet beslissen, dus hij mag dat niet weigeren. Volgens Luhmann is het verbod van rechtsweigering dat voor rechters geldt essentieel voor hun plaats in het rechtssysteem.

Legitimatie.

Legitimatie verwijst naar de aanvaardbaarheid van beslissing, het gaat hier om de erkenning van de juistheid door degene tot wie de beslissing is gericht. Een beslissing is legitiem, wanneer deze op de juiste manier tot stand is gekomen en gemotiveerd. Luhmann geeft een sociologische definitie van legitimiteit, namelijk de gegeneraliseerde bereidheid om inhoudelijk nog niet vaststaande besluiten binnen bepaalde grenzen te gehoorzamen. Als er sprake is van een sociaal klimaat, zijn betrokkenen eerder bereid om de uitspraak van de rechter te accepteren.

Instituties dragen bij tot de stabilisering van verwachtingen. De gerechtelijke procedure is een institutie die in belangrijke mate ervoor zorgt dat de rechtsorde als legitiem wordt ervaren. Er wordt ten slotte nadruk gelegd op gelijkheid van kansen en onzekerheid van de uitkomst. Luhmann ziet het produceren van bindende beslissingen die sociaal geaccepteerd worden als de cruciale functie van het recht. Acceptatie is zowel de individuele erkenning als het sociale klimaat, waarin de uitkomsten van de procedure worden geaccepteerd. Acceptatie kan gezien worden als het algemeen vertrouwen in de rechtsorde.

De juridische procedure is een sociaal systeem, desondanks de vaste volgorde van gebeurtenissen, kunnen zij ook worden uitgelegd of gewijzigd. Binnen het proces vindt er een structuurvorming plaats, waardoor het conflict zijn eigen procesgeschiedenis krijgt. De enige zekerheid binnen een procedure, is dat er een beslissing genomen zal worden. Dit is een reden voor partijen om hun rol zodanig te vervullen, dat de rechter in hun voordeel zal beslissen.

De gerechtelijke procedure bevat een aantal specifieke kenmerken:

1. Differentiatie;

2. Autonomie: kent een temporele, zakelijke en sociale dimensie. De temporele dimensie houdt in dat de rechter en partijen zelf de data bepalen voor repliek en dupliek. De eis van zakelijke autonomie houdt in dat er een eigen discretionaire ruimte voor de rechter en de partijen moet zijn om het geschil vorm te geven en structuur. De eis van sociale autonomie wordt bevorderd door een scheiding van rechten en feiten.

3. Contactsystemen: De aard van het contact varieert, de houding van de advocaat zorgt ervoor dat de procespartij haar eigen zaak minder als exclusief gaat zien. Deze generaliseringen dragen ook bij tot de acceptatie van de uitkomst.

4. Rolovername: ‘taking the role of the other’ is het verdiepen in de juridische kansen van de ander, om te willen winnen. De manier waarop procedures zijn ingericht, zorgt voor rolovername.

5. Vaststelling van informatie: De uitwisseling van informatie staat centraal in een proces. Men moet vasthouden aan wat hij eerder heeft verteld, wat tot spanningen kan leiden. Twee mogelijkheden hierna is het onpersoonlijk handelen en expressieve roldistantie.

6. Toegestaan conflict: De functie van het proces is om conflicten op te lossen.

7. Grenzen van het leervermogen: Volgens Luhmann moet de rechter niet betrokken worden bij de uitleg van het vonnis, hij moet alleen beslissen.

8. Derden: De symbolische functie van het proces is dat de derden de indruk horen te hebben dat de rechtspraak goed functioneert.

9. Programmering en verantwoordelijkheid: Twee soorten overheidsactiviteiten: doelprogrammering en conditionele programmering. Doelprogrammering moet overgelaten worden aan de wetgever en de politiek, de rechter moet zich met strikte regeltoepassing bezighouden. Indien de rechter dus onpartijdig is, moet de verliezer de beslissing accepteren.

Luhmann heeft in zijn Legitimation durch Verfahren de wisselwerking tussen concreet menselijk handelen en juridische regels in beeld gebracht.

Hij had de stelling dat de legitimiteit van de juridische procedure bepaald wordt door de vorm, niet door de inhoud van de uitspraak. Hij zag als doel van juridische procedures het aanvaardbaar maken van de uitkomst voor de verliezer. Het gaat hem ook om leerprocessen in de rechtzaal: als een wet niet klopt, moet zij worden gewijzigd of afgeschaft. Ten slotte vond hij de openheid van de uitkomst belangrijk. Zijn analyse van procedures laat zien dat er aan zeer specifieke voorwaarden moet zijn voldoen indien een proces aanspraak kan maken op legitimiteit.

Rechters en de WSNP

Op 1 december 1998 trad de WSNP, de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, in werking. Deze wet werd als nieuw hoofdstuk toegevoegd aan de bestaande Faillissementswet. Huls en Schellekens, twee rechtssociologen, kregen de opdracht om bij de rechters te onderzoeken wat hun ervaringen over deze nieuwe wet waren. Officieel was het rechters niet toegestaan de innerlijke waarde van de wet te beoordelen. Voordat de WSNP in werking trad bestond de verwachting dat de rechtbanken overspoeld zouden worden met duizenden verzoeken van burgers die een ‘schone lei’ wilden hebben. Met het oog op praktische gevolgen van deze aantallen voor de werkdruk zijn de rechters actief betrokken geweest bij het invoeringstraject van de WSNP. Ook zijn de rechtbanken actief geweest om andere instanties, zoals de advocatuur en de kredietbanken voor te bereiden op de komst van de WSNP.

Er bestonden grote verschillen in de manier waarop de rechters het werk bij hun eigen rechtbank gingen organiseren. De meeste rechters ontwikkelden zich als echte managers. Al snel bleek dat secretarissen een belangrijke rol vervulden. Rechter en secretaris gingen als een team te werk. De secretaris deed meestal de intake, bovendien was hij goedkoper dan een rechter. Veel WSNP-rechters traden op als docenten voor nieuwe rechters die deze wet moesten gaan toepassen.

De wetgever heeft er bewust van afgezien om een gedetailleerde beschrijving te geven van afwijzingsgronden. De toelating tot de procedure en het recht op een schone lei werden toevertrouwd aan de rechter. Soms werd in een procedure het gedrag van de debiteur getoetst aan de goede trouw.

Er zijn vijf dilemma’s opgetreden tijdens het proces van de WSNP, te weten:

1. Variëteit of eenheid? Moesten overal in het land de rechters zich exact hetzelfde gedragen, of waren er verschillen tussen dorpen en steden?

2. Actief of lijdelijk? De normale civiele rechter had een lijdelijke rol, bij de WSNP hebben de rechters een centrale rol voor zichzelf opgeëist en hebben ook andere instanties aangespoord om hun verantwoordelijkheden te nemen.

3. Specialiseren of rouleren? Moesten rechters zich net als advocaten gaan specialiseren, of is een wijde blik juist van belang bij het rechterswerk?

4. Ketenpartner of rots in de branding? Moest de rechterlijke macht een eigen koers uitstippelen of juist meegaan in de keten van de schuldsanering?

5. Controleur of hulpverlener? Moeten de rechters meeleven met de debiteuren of juist streng en rechtvaardig optreden?

Onderzoekers troffen elf verschillende rollen aan met betrekking tot de reguliere WSNPrechter.

• De snelle beslisser: de rechter als beoordelaar van mensen. De beslissing of iemand toegelaten werd tot de saneringsregeling werd meestal snel genomen.

• De rechter en toezichthouder: de rechter als rechter-commissaris is ook toezichthouder en bewaakt daardoor ook het proces.

• De rechter als wisselspeler. De WNSP-rechter had ook expertise in andere sectoren enkon zo de goede en negatieve ervaringen uit andere expertises meenemen.

• De rechter als loyale collega. Verwacht werd dat de rechter als onderdeel van de arrondissementsrechtbank een collegiale houding en eigen inbreng had. Ook werd er verwacht dat hij loyaal is aan de jurisprudentie.

• De rechter als manager. Hij is ook verantwoordelijk voor de organisatorische gang van zaken.

• De rechter als ambassadeur; als afgevaardigde van de rechtbank. Rechters

  vertegenwoordigen ook de landelijke organisaties.

• De rechter als ondergeschikte aan het hof. Het hof kan de uitspraken vernietigen waardoor de jurisprudentie van het hof gevolgd moet worden.

• De rechter als overlegpartner. Hij is deelnemer aan het hof-ressortoverleg. Discrepantie tussen uitspraken konden zo weggewerkt worden en gezamenlijke lijnen werden zo ontwikkeld.

• De rechter als groepsleider. De rechter is de voorzitter van het bewindvoerdersoverleg. Door overleg werd het beleid van de rechtbank aangepast, de rechters hadden hier een leidende en inspirerende rol in.

• De rechter als lobbyist. De rechter kan de gemeente aanspreken op verantwoordelijkheden. De meeste rechters waren hier wel terughoudend in.

• De rechter als (mede)wetsuitvoerder. De rechter had contact met de Raad voor de Rechtsbijstand en overlegde intensief over problemen met de Raad. De huidige WNSP-praktijk kan anders liggen; het onderzoek dateert uit 2000. Rechters werken door de WSNP wel actief mee aan de oplossing van een maatschappelijk probleem. Het beeld van de rechter volgens Luhmann staat hier haaks op.

De derde macht

De traditionele rol van de rechter en de scheiding der machten moet losgelaten worden. Er is in de huidige samenleving sprake van een groter rechterlijk activisme. De rechter moet meer rechtspolitieke taken vervullen en dit moet erkend worden. Ook moet de rechter zich zichtbaarder gaan opstellen. Er moeten daarvoor moderne vormen van rechterlijk leiderschap komen. De wetgevende en de uitvoerende macht zijn steeds meer samengesmeed. De rechter heeft steeds meer een controlerende functie. Er is geen driedeling meer, maar een bipolariteit. Een openlijke erkenning impliceert dat er een afspiegeling van de politieke verhoudingen moet komen. Een actievere rol ten opzichte van de media is belangrijk. De meeste rechtbanken hebben tegenwoordig een persrechter. Een voorbeeld hiervan is de rijdende rechter. Er moet een professioneel media- en persbeleid komen. Deze ontwikkeling gaat richting de personalisering van de publieke sfeer. De rechter is een van de laatste systemen van het traditionele gezag. Populistische kritiek richt zich op de afwezigheid van democratische legitimiteit, het gebrek aan transparantie en lekeninbreng. het laatste is in Nederland altijd al aanwezig weinig geweest. In de 19e eeuw is er voor juryrechtspraak geweest, maar dit is snel weer afgeschaft. Ons systeem is gericht op professionals. De Raad voor de Rechtspraak is een eerste stap in de goede richting. De organisatie moet geprofessionaliseerd worden. Er is steeds meer concurrentie en in de praktijk zijn rechters afhankelijk van ketenpartners, dit moet niet vergeten worden.

13. Is mediation een alternatief voor rechtspraak?

Er zijn drie manieren waarop partijen een geschil kunnen beëindigen:

1. erin berusten

2. overeenstemming bereiken

3. geschil uitvechten

Er wordt gesproken van een dyade als er geen derden in het conflict worden betrokken. Wordt er een derde partij bij betrokken dan wordt er gesproken van een triade. Dit is ook het geval als de rechter erin betrokken wordt.

Eind van de jaren zestig werd mediation ingevoerd in de Verenigde Staten. Kleinere geschillen zouden op een informele manier worden aangepakt en door dit zo op te lossen zou escalatie kunnen worden voorkomen. Bovendien werd mediation gezien als middel om de overbelasting van de rechterlijke macht te voorkomen. Ten slotte werd mediation gezien als een mogelijkheid om geschillen beter en duurzamer aan te pakken.

Bij mediation was het streven naar empowerment belangrijk: zij houden zelf zeggenschap over hun geschil, bovendien bepalen zij zelf de regels. Mediation werd toegepast bij echtscheidingen (scheidingsbemiddeling), bestuursgeschillen en steeds vaker ook bij arbeidsgeschillen.

Mediation kan worden omschreven als het gezamenlijk oplossen van een geschil met behulp van een neutrale conflictmiddelaar, de mediator. Kenmerken van een mediator zijn als volgt: hij is een procesbegeleider, hij moet neutraal en onpartijdig zijn, hij probeert het conflict te de-escaleren en hij heeft geen invloed op de inhoud van de uitkomst van de onderhandeling. Als het partijen lukt om overeenstemming te bereiken, wordt deze vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.

Mediation is vooral opgekomen als kritiek op het recht. De volgende contrasten tussen mediation en het recht zijn van belang:

1. Probleemeigenaar zijn tegenover transformatie van het geschil. Burgers die gebruik maken van het recht raken de zeggenschap kwijt en zijn geen probleemeigenaar meer. De advocaat transformeert het verhaal in juridische termen. Bij mediation blijven partijen eigenaar van het conflict.

2. Faciliteren tegenover structureren. Een mediator vindt het van belang dat het verschil beslecht wordt, de rechter laat dit over aan het recht. De mediator maakt de uitwisseling van informatie mogelijk en bevordert het communicatieproces door onderhandelingen. De rechter oriënteert zich op het recht. Partijen dienen bij de rechter alleen juridisch relevante informatie naar voren te brengen en de rechter beslist dan wat wordt gezien als bewijs.

3. Onderhandelingen op gang krijgen tegenover beslissen. Het doel van mediation is om het conflict van partijen te de-escaleren en te zorgen dat er weer onderhandeld kan gaan worden. Het doel van de rechter is om een juridisch gelegitimeerde beslissing te geven. De rechter houdt zich tot de feiten die ter zitting naar voren zijn gebracht, ook al is zijn gevoel dat de waarheid niet boven tafel is gekomen.

Andere vormen van niet-rechterlijke geschilbeslechting

Alle manieren om een conflict buiten de overheidsrechtspraak om op te lossen vallen onder ADR. Arbitrage en bindend advies zijn de twee belangrijkste wijzen van geschilbeslechting in Nederland. Arbitrage is wanneer partijen hun geschil voorleggen aan een inhoudelijke deskundige of een commissie van deskundigen.

Op basis van vaste procedureregels wordt een bindende beslissing genomen. Indien partijen het niet eens zijn met de beslissing, staan de mogelijkheden open om een gerechtelijke procedure te starten of naar een arbitragecommissie te stappen.

Ook bij bindend advies wordt een neutrale derde ingeschakeld. Er wordt dan een contractuele afspraak gemaakt, waarbij de partijen overeengekomen zijn om in geval van een geschil, deze aan een bindend adviseur op te dragen en zich te houden aan diens advies.

Voor- en nadelen

Ten opzichte van de gang naar de rechter bezit mediation de volgende voordelen:

Snellere procedure, goedkoper, vertrouwelijk en besloten, informeel, deskundige begeleiding, actieve rol van partijen, meer ruimte voor creatieve oplossingen, geen onnodige beschadiging van relaties, gezamenlijke oplossingen op basis van gezamenlijke normen, maatwerk, hoge acceptatiegraad en win-winresultaat.

Daartegenover staat dat mediation ook nadelen heeft: mediation is namelijk niet voor alle partijen geschikt, werkt niet goed in situaties van machtsongelijkheid, de overheid verliest grip en controle, wil van partijen is juist de beslissing van een gezaghebbende derde, er bestaat een onduidelijkheid over de rol die de mediator heeft en procedure vanwege de informaliteit en vertrouwelijkheid en als laatst laten de mediators zich te veel leiden door subjectieve belangen die partijen aandragen.