Ondernemingsrecht - RUG - Masters - Oefententamen 2013/2014

Vragen

Casus I

BV Z is opgericht naar Nederlands recht; haar statutaire zetel bevindt zich in Amsterdam.

Het is de bedoeling van haar Duitse oprichters dat de BV het merendeel van haar activiteiten verricht in Duitsland. De oprichters hebben gekozen voor een Nederlandse BV vanwege het flexibele BV-recht en het ontbreken van een minimumkapitaalvereiste. Ter vergelijking: in Duitsland geldt een minimumkapitaalvereiste van €10.000. Het handelsregister in Münster (Duitsland) weigert echter het Duitse filiaal van BV Z in te schrijven in het handelsregister vanwege het ontbreken van een minimumkapitaal. Zonder deze inschrijving in het handelsregister is het BV Z naar Duits recht niet toegestaan via haar filiaal activiteiten te verrichten in Duitsland.

Vraag 1a

Kan BV Z met succes een beroep doen op het vestigingsrecht van artikel 49 VWEU en aldus bewerkstelligen dat haar filiaal wordt ingeschreven in het Duitse handelsregister en activiteiten mag verrichten in Duitsland?

Vervolg casus

Stel, volgens het HvJ EU is er sprake van strijd met het vestigingsrecht.

De Duitse autoriteiten voeren vervolgens aan dat de weigering tot inschrijving van het filiaal van BV Z gerechtvaardigd is, omdat er sprake is van bestrijd van misbruik van het vestigingsrecht. De Duitse oprichters van BV Z hebben alleen maar gekozen voor een Nederlandse BV om toepasselijkheid van het dwingende en strenge(re) Duitse BV-recht te ontgaan.

Vraag 1b

Honoreert het HvJ EU dit verweer van de Duitse autoriteiten?

Casus II

In oktober 2012 heeft Angelique Jeroen benaderd met het verzoek teksten aan te leveren voor een op te richten webwinkel. Tijdens een bespreking tussen de twee heeft Angelique aan Jeroen een visitekaartje overhandigd waarop zij staat vermeld als ‘director’ van ‘Relax-a-day Europe’, gevestigd te Amersfoort. Als e-mailadres word vermeld “angelique@relax-a-day.eu”. Alle correspondentie tussen Angelique en Jeroen verloopt via dit emailadres. De afgesproken werkzaamheden worden door Jeroen verricht, waarvoor hij aan “angelique@relax-a-day.eu” een factuur stuurt van €3.000. Betaling volgt echter niet, ook niet na aanmaning en ingebrekestelling. Daarop spreekt Jeroen Angelique in privé aan tot betaling van de factuur.

Angelique verweert zich tegen de vordering van Jeroen door er op te wijzen dat zij de overeenkomst met Jeroen is aangegaan namens een nog op te richten BV, waardoor zij niet gebonden is aan de overeenkomst met Jeroen.

Vraag 2a

Heeft dit verweer van Angelique kans van slagen?

Vervolg casus

Stel, Angelique heeft expliciet gehandeld onder de naam Relax-a-day BV i.o.

Angelique verweert zich tegen de vordering van Jeroen door aan te voeren dat de BV in eerste instantie Relax-a-day BV zou gaan heten, maar dat dit later is veranderd in Diadeem Angelique BV. Deze BV verkoopt vanuit een winkelpand in Amsterdam in Tsjechië gefabriceerde juwelen. Diadeem Angelique BV is op 19 november opgericht en heeft de daaropvolgende dag de overeenkomst met Jeroen bekrachtigd. Diadeem Angelique blijkt echter niet in staat te zijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen.

Vraag 2b

Heeft dit verweer van Angelique kans van slagen?

Casus III

De AV van BV Bonko besluit op haar jaarlijkse vergadering tot een uitkering aan aandeelhouders in de vorm van bonusaandelen.

Vraag 3a

Is voor de rechtsgeldigheid van het AV-besluit tot het uitkeren van bonusaandelen vereist dat het bestuur van BV Bonko hieraan zijn goedkeuring verleent?

Vervolg casus

Stel, de goedkeuring door het bestuur vormt geen probleem.

Vraag 3b

Vinden er ten gevolge van de uitkering van bonusaandelen wijzigingen plaats in de omvang en/of de samenstelling van het eigen vermogen van BV Bonko? Zo ja, welke? Zo nee, waarom niet?

Vraag 3c

Kunnen aan BV Bonko bonusaandelen worden uitgekeerd ter zake van eigen aandelen die zij houdt?

Casus IV

Het bestuur van BV De Draaimolen bestaat uit drie personen, onder wie bestuursvoorzitter Harmsen. Bij de AV bestaat de wens om aan Harmsen een bijzondere positie te geven in die zin dat hij doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van het bestuur.

Vraag 4

Geef gemotiveerd aan of, en zo ja in hoeverre, het mogelijk is aan de heer Harmsen een dergelijke bijzondere positie te verschaffen.

Casus V

BV IBMT heeft drie bestuurders: A, B en C. Volgens de bij het handelsregister gedeponeerde statuten is voor het aangaan van rechtshandelingen namens BV IBMT vereist dat twee bestuurders gezamenlijk handelen. Bovendien bepalen de statuten dat voor het aangaan van rechtshandelingen met een waarde van meer dan €55.000 de voorafgaande goedkeuring van de RvC is vereist.

A koopt namens BV IBMT een tractor voor een bedrag van €50.000 van NV Farm. Voorts kopen B en C namens BV IBMT een schuur voor een bedrag van €60.000 van Vastgoed NV. Voor beide transacties is geen goedkeuring aan de RvC van BV IBMT gevraagd.

Vraag 5a

Kan BV IBMT onder de door A gesloten overeenkomst uitkomen?

Vraag 5b

Kan BV IBMT onder de door B en C gesloten overeenkomst uitkomen?

Casus VI

NV Socom is opgericht op 10 april 2013 door H, I, J, K en L die elk voor een gelijk deel in het geplaatst kapitaal van de vennootschap deelnemen. L is tevens bestuurder van NV Socom. Het bestuur bestaat verder uit M en N. Uit de bij het handelsregister neergelegde statuten van NV Socom volgt dat het bestuur voor besluiten over het aangaan van overeenkomsten waarmee een bedrag hoger dan €50.000 is gemoeid de voorafgaande goedkeuring van de AV nodig heeft. De statuten bevatten geen andere bepalingen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders.

Op 30 april 2013 nemen bestuurders L, M en N het besluit tot aankoop van een aan L toebehorende loft welke NV Socom tot dan toe van L huurde. Nog dezelfde dag wordt een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld welke vervolgens door verkoper L en koper NV Socom (die hierbij wordt vertegenwoordigd door bestuurder M) wordt getekend. De koopsom bedraagt €80.000. De overige aandeelhouders van NV Socom (H, I, J en K) worden hierin niet gekend. Wanneer deze aandeelhouders lucht krijgen van de transactie zijn zij ernstig ontstemd: de transactie valt weliswaar binnen de doelomschrijving van NV Socom, maar de koopsom staat in geen verhouding tot de (lagere) marktwaarde van de loft. In een geldig bijeengeroepen en opgeroepen AV, welke plaatsvindt op 24 mei 2013, wordt met de daarvoor vereiste meerderheid rechtsgeldig besloten tot ontslag van de bestuurders L, M en N alsmede tot benoeming van X en Y tot nieuwe bestuurders van NV Socom. Het nieuwe bestuur wil namens NV Socom iets ondernemen om onder de op 30 april verrichte transactie met S uit te komen.

Vraag 6

Beschrijf twee mogelijkheden die het bestuur hiertoe ten dienste staan.

Casus VII

Healthdine BV heeft drie aandeelhouders, de zussen Anne, Brechtje en Caro Slager, die elk een derde van de aandelen houden. Healthdine BV wordt bestuurd door Caro. De verhoudingen tussen Anne enerzijds en Brechtje en Caro anderzijds zijn sinds 2010 verstoord door onenigheid over de vraag of Healthdine haar dieetproducten ook buiten Nederland op de markt zou moeten brengen. Anne is hier voor, maar Brechtje en Caro houden het tegen. Groot is dan ook de woede van Anne als zij er achter komt dat Brechtje en Caro sinds 2011 met hun vehikel Slimfood GmbH in Duitsland dieetproducten op de markt brengen. Slimfood GmbH heeft daarmee al €180.000 verdiend. Hoewel er geen sprake is van schending van intellectuele eigendomsrechten van Healthdine is Anne razend. Zij schrijft een brief aan Caro dat zij haar als bestuur van Healthdine BV persoonlijk aansprakelijk zal stellen vanwege het inpikken van een zakelijke kans van Healthdine BV. Caro laat weten dat Anne haar niks kan maken omdat zij als aandeelhouder geen zogenoemde afgeleide schade kan vorderen. Bovendien beroept Caro zich op het feit dat de AV van Healthdine BV haar voor het in 2011 en 2012 gevoerde beleid decharge heeft verleend.

Vraag 7a

Moet Anne het hierbij laten zitten of ziet u een manier waarop zij, zonder dat zij haar aandelen van de hand doet, kan proberen te bereiken dat de schade die zij indirect heeft geleden wordt hersteld? Zo nee, waarom niet? Zo ja, hoe?

Vervolg casus

Stel, Anne heeft het helemaal gehad met Healthdine BV. Zij wil haar aandelen zo snel mogelijk kwijt. Brechtje en Caro willen de aandelen alleen overnemen tegen de prijs die deze op het moment waard zijn.

Vraag 7b

Welke mogelijkheid biedt Boek 2 BW aan Anne om er een betere prijs uit te slepen?

Casus VIII

BV AX is een joint venture-BV. Zij heeft 100 gewone aandelen met een nominale waarde van €200 en 10 preferente aandelen met een nominale waarde van €200. Voor wat betreft het aan de aandelen in BV AX verbonden stemrecht wordt vastgehouden aan de hoofdregel van artikel 2:228 lid 2 BW.

De 5 houders van de 100 gewone aandelen zijn partij bij de joint-venture overeenkomst. A, de houder van de 10 preferente aandelen, is dat niet. De houders van de gewone aandelen willen nu in de statuten de eis opnemen, dat een aandeelhouder van BV AX partij bij de joint-venture overeenkomst moet zijn. A is het hier niet mee eens.

Vraag 8

Kan onder de omstandigheden de bedoelde eis in de statuten van BV AX worden opgenomen, zodanig dat ook A hieraan gebonden is?

Casus IX

BV X en de Duitse vennootschap GmbH A gaan een juridische fusie aan, waarbij GmbH A fungeert als verdwijnende vennootschap. De akte van de fusie bepaalt dat de aandeelhouders van GmbH A aandeelhouder worden van NV B. NV B houdt alle aandelen in BV X.

Vaag 9a

Leg uit op welke vennootschap bij deze juridische fusie de activa en passiva van GmbH A overgaan.

Vervolg casus

Crediteur W is bevreesd dat zijn vordering op GmbH A, die pas na het van kracht worden van de juridische fusie opeisbaar wordt, niet wordt voldaan. Geen van de fuserende vennootschappen is echter bereid W voor de voldoening van zijn vordering zekerheid te verschaffen, ook niet nadat een Duitse rechter daartoe heeft bevolen. Daarop eist W bij een Nederlandse rechter vernietiging van de juridische fusie.

Vraag 9b

Honoreert de rechter de eis van W tot vernietiging van de juridische fusie?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Ja. BV Z kan inschrijving van haar filiaal afdwingen. De weigering van het Duitse handelsregister het filiaal van BV Z in te schrijven is een beperking van het vestigingsrecht en daarom verboden (Inspire Art, r.o. 101). Duitsland moet als lidstaat van vestiging het op een in een andere EU-lidstaat rechtsgeldig opgerichte vennootschap toepasselijke recht volledig erkennen. Bovendien mag Duitsland geen rechtsregels (minimumkapitaalvoorschrift) die gelden bij oprichting van een nationale vennootschap, via een omweg – weigering inschrijving filiaal – opleggen aan een buitenlandse EU-vennootschap.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 16, paragraaf 150, bladzijde 460, alinea 1

Vraag 1b

Nee. Weliswaar mag een lidstaat optreden tegen misbruik van het vestigingsrecht, maar het profiteren van een flexibeler en minder streng vennootschapsrechtregime kan niet als zodanig worden gekwalificeerd. Integendeel, het onderbrengen van een onderneming in een buitenlandse EU-rechtsvorm met als belangrijkste reden het ontgaan van het dwingende strenge BV-recht in eigen land, is binnen een interne markt als de EU een normale gang van zaken (Inspire Art, r.o. 138).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 16, paragraaf 150, bladzijde 459, alinea 1 en 2

Vraag 2a

Nee. Er is door Angelique niet gehandeld onder de naam BV i.o. Uit niets blijkt dat het Jeroen als wederpartij duidelijk was dat Angelique handelde namens een BV i.o. Artikel 2:203 BW is daarom niet van toepassing. Angelique heeft zichzelf gebonden en is in privé aansprakelijk te stellen voor betaling van de factuur.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 2, paragraaf 17, bladzijde 66, alinea 2

Vraag 2b

Nee. Angelique wordt slechts van haar aansprakelijkheid ex artikel 2:203 lid 2 BW bevrijd indien de BV die de overeenkomst met Jeroen bekrachtigt de BV is die partijen op het oog hadden. Dat is hier niet het geval (Van der Heijden/Van Hoogenhuijze (Infokab)).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 2, paragraaf 17, bladzijde 65, alinea 5

Vraag 3a

Ja. Het goedkeuringsvoorschrift van artikel 2:216 lid 2 BW is ook van toepassing bij een uitkering van bonusaandelen.

N.B. Artikel 2:216 lid 11 maakt voor uitkeringen in de vorm van bonusaandelen een uitzondering op de uitkeringstest van lid 3, maar niet op lid 2.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 26, bladzijde 92, alinea 6, bladzijde 94, alinea 6 en bladzijde 97, alinea 4

Vraag 3b

De omvang van het eigen vermogen van BV Bonko verandert niet door de uitgifte van bonusaandelen. Wel verandert de samenstelling van het eigen vermogen. Het bedrag aan geplaatst kapitaal gaat omhoog met de nominale waarde van de uitgegeven bonusaandelen; het bedrag van de reserve ten laste waarvan de bonusaandelen zijn uitgegeven vermindert dienovereenkomstig.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 26, bladzijde 92, alinea 6

Vraag 3c

Nee. Het is een BV op grond van artikel 2:205 BW verboden eigen aandelen te nemen (“kan niet”).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 27, bladzijde 98, alinea 3 en bladzijde 99, alinea 2

Vraag 4

Artikel 2:239 lid 2 BW. De AV kan in de statuten doen opnemen dat de bestuursvoorzitter een meervoudig stemrecht heeft. Grens: bestuursvoorzitter mag niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. Aldus wordt aan Harmsen een vetorecht toegekend: hij kan de totstandkoming van bestuursbesluiten verhinderen door tegen te stemmen. Hij kan echter niet in zijn eentje bewerkstelligen dat een bestuursbesluit wordt genomen als zijn medebestuurders tegenstemmen.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 5, paragraaf 42, bladzijde 160, alinea 1

Vraag 5a

Ja. BV IBMT is niet gebonden (art. 2:240 lid 2 BW): tweehandtekeningenclausule is een door de wet toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 6, paragraaf 51, bladzijde 200, alinea 2 en 3

Vraag 5b

Nee. BV IBMT is gebonden (art. 2:240 lid 3 BW): de vertegenwoordigingsbevoegdheid van B en C is onbeperkt en onvoorwaardelijk. De goedkeuringsclausule is een niet door de wet toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en heeft dus slechts interne werking.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 6, paragraaf 51, bladzijde 200, alinea 2 en 3

Vraag 6

1. De transactie betreft een goed dat aan een oprichter toebehoort en vindt plaats binnen twee jaar na eerste inschrijving van de NV in het handelsregister, zodat onder meer de goedkeuring van de AV is vereist (art. 2:94c lid 1 BW). Rechtshandeling kan door NV Socom worden vernietigd.

2. Statutair vereiste goedkeuring van de AV is niet verkregen of bestuurder L heeft in strijd met art. 2:129 lid 6 BW deelgenomen aan de besluitvorming. Hoofdregel: interne beperkingen kunnen niet tegen derden worden ingeroepen. Echter, Bibolini-arrest: op deze hoofdregel dient onder omstandigheden een uitzondering te worden gemaakt. Voorwaarde is dat de wederpartij op de hoogte is van het gebrek, te weten het ontbreken van de statutair vereiste goedkeuring van de AV/schending wettelijke tegenstrijd belangbepaling. Komen daar nog bijkomende omstandigheden bij (bijvoorbeeld de transactie is kennelijk bijzonder nadelig voor de vennootschap) dan handelt de wederpartij in strijd met de goede trouw indien hij de vennootschap aan de overeenkomst zou houden.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 25, bladzijde 89, alinea 2 en hoofdstuk 6, paragraaf 57, bladzijde 208, alinea 2 t/m 4.

Vraag 7a

Nu Anne beschikt over meer dan 10% van de aandelen, kan zij een enquêteverzoek indienen (artikel 2:346 lid 1 sub b BW). De actie van Caro en Brechtje (inpikken van een zakelijke kans) levert gegronde redenen op om een juist beleid te twijfelen. Na gebleken wanbeleid kan de OK bij wijze van definitieve voorziening (art. 2:356 BW) Caro ontslaan en een nieuwe bestuurder benoemen die Caro aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 2:9 BW. Caro treft namelijk vanwege het inpikken van de zakelijke kans een ernstig verwijt. De decharge zal Caro niet baten omdat die alleen geldt voor zaken die uit de jaarrekening blijken of ter AV zijn meegedeeld (arrest Van de Ven).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 12, paragraaf 117, bladzijde 361, alinea 6, paragraaf 123, bladzijde 382, alinea 4 en hoofdstuk 11, paragraaf 111, bladzijde 349, alinea 3

Vraag 7b

Anne kan Brechtje en Caro dwingen om haar aandelen over te nemen met behulp van de uittreedregeling van art. 2:343 lid 1 BW. Anne is zodanig in haar belangen geschaad door Brechtje en Caro dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Zij kan de rechter verzoeken een billijke verhoging toe te passen in verband met de gedragingen van Brechtje en Caro (het inpikken van een zakelijke kans) (art. 2:343 lid 4 BW).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 12, paragraaf 115, bladzijde 359, alinea 2

Vraag 8

Op grond van artikel 2:192 lid 1, sub b BW kan een kwaliteitseis bij statutenwijziging in de statuten van BV AX worden opgenomen. Een gewone meerderheid van stemmen is voldoende. Dergelijke verplichtingen kunnen echter niet tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd. Door niet te stemmen of tegen te stemmen op de desbetreffende AV is de kwaliteitseis niet van toepassing op A.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 4, paragraaf 35, bladzijde 137, alinea 3

Vraag 9a

Sprake van een grensoverschrijdende driehoeksfusie als bedoeld in art. 2:333c lid 3 jo. 2:333a BW. Uitzondering op de hoofdregel van art. 2:311 BW dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap. NV B is de groepsmaatschappij. BV X is de verkrijgende vennootschap. De activa en passiva van GmbH A gaan daarom onder algemene titel over op BV X.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 14, paragraaf 131.1, bladzijde 408, alinea 1 en 2 en paragraaf 132, bladzijde 413, alinea 4

Vraag 9b

Anders dan bij een interne juridische fusie (art. 2:323 BW) kan een grensoverschrijdende juridische fusie niet worden vernietigd (art. 2:333l BW).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 14, paragraaf 131.2, bladzijde 412, 3