Internationaal Publiekrecht - UvA - B2 - Oefententamen 2011

Vragen

Vraag 1

Onder welke voorwaarden mag een staat de eigendommen van een buitenlandse onderneming op haar grondgebied onteigenen?

Vraag 2

Noem drie verschillen tussen enerzijds militaire operaties waarbij de Veiligheidsraad staten machtigt om militaire maatregelen te nemen op basis van hoofdstuk VII VN-Handvest en anderzijds klassieke vredesbewaring (peacekeeping).

Vraag 3

Leg uit onder welke voorwaarden de Nederlandse rechter een besluit van een internationale organisatie dat wordt ingeroepen door een individu direct kan toepassen.

Vraag 4

a) Leg uit in welke situatie de instemming van een staat om gebonden te worden aan een verdrag nietig is

b) Leg uit wanneer een verdrag nietig is.

Twee naburige staten, Hobbanië en Malistan, zijn lid van de Verenigde Naties (VN) en partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In Hobbanië leeft een grote groep Malistanezen, die zichzelf beschouwt als een apart volk dat dient te worden onderscheiden van de Malistanezen in Malistan. In Hobbanië breekt na jaren van vrede een gewapend conflict uit en een dictator grijpt de macht. Hij is van Hobbanese afkomst en besluit dat Malistanezen in Hobbanië niet meer mogen stemmen, zich niet verkiesbaar mogen stellen en geen openbare functies mogen bekleden. Op 1 oktober 2001 komen de Malistanezen in Hobbanië in opstand. Zij proberen de controle te krijgen over het noordelijk grondgebied van Hobbanië waarbinnen hoofdzakelijk inwoners met Malistaneze afkomst woonachtig zijn. Malistan sympathiseert met de opstandelingen en besluit hen vanaf 15 oktober 2001 te financieren en van wapens te voorzien. Vanwege de gewapende opstand in Hobbanië kondigt de Hobbanese dictator de noodtoestand af en schort tijdelijk de werking van het EVRM op. De Malistanese opstandelingen en sympathisanten worden zonder proces gevangengenomen. Onafhankelijke mensenrechtenorganisaties berichten over martelingen en buitengerechtelijke executies van deze gevangenen

Vraag 5

a. Geef aan of, en zo ja onder welke voorwaarden, Hobbanië van deze rechten mag afwijken in een noodtoestand.

b. Noem drie mensenrechten die in deze casus in het geding kunnen zijn.

Vraag 6

Kan Malistan aansprakelijk worden gehouden voor de handelingen van de opstandelingen?

Vraag 7

Hobbanië en Malistan zijn beide partij bij GATT 1994. In reactie op de beweerde schending van internationaal recht door Malistan besluit Hobbanië tot een importverbod op alle producten uit Malistan. Dit importverbod is strijdig met de verplichtingen van Hobbanië onder het GATT. Beoordeel of dit importverbod onder internationaal recht toch is toegestaan.

Op 1 januari 2002 besluiten de Malistanezen zich af te scheiden van de staat Hobbanië. Op 2 januari 2002 wordt de onafhankelijke staat Zuid-Hobbanië uitgeroepen. Hobbanië erkent de totstandkoming van deze nieuwe staat niet en meent dat de eenzijdige afscheiding in strijd is met het internationaal recht.

Vraag 8

Leg uit of de Malistanese opstandelingen in Hobbanië het recht hebben om zich af te scheiden van Hobbanië op basis van het recht op zelfbeschikking.

Stel, de voormalige Amerikaanse president, George Bush, heeft zich sinds enige tijd teruggetrokken in zijn villa in de Nederlandse gemeente Sint Eustatius. Hij schrijft daar in alle rust zijn memoires. Het Nederlandse Openbaar Ministerie is van zins een strafrechtelijk onderzoek te starten naar Bush in verband met de beschuldigingen van martelingen door Amerikaanse soldaten in Irak.

Vraag 9

a. Leg uit welk volkenrechtelijk rechtsmachtbeginsel een basis vormt om rechtsmacht uit te oefenen door de Nederlandse staat.

b.Welke voorwaarden stelt de Nederlandse wet aan de uitoefening van rechtsmacht op basis van dit beginsel en is aan deze voorwaarden in deze casus voldaan?

Vraag 10

Ziet u internationaalrechtelijke obstakels voor de uitoefening van rechtsmacht door de Amerikaanse rechter?

Vraag 11

Nederland is partij bij het Statuut van het Internationaal Strafhof, de Verenigde Staten en Irak zijn dat allebei niet.

Vraag 12

Ziet u internationaalrechtelijke obstakels voor de uitoefening van rechtsmacht door de Nederlandse rechter? Ga er bij de beantwoording van deze vraag vanuit dat de Nederlandse staat rechtsmacht heeft. Is het Internationaal Strafhof bevoegd om tot de vervolging en berechting van Bush over te gaan? Ga er bij de beantwoording van de vraag vanuit dat de misdrijven waarvan Bush verdacht wordt, vallen onder artikel 5 van het Statuut van het Internationaal Strafhof.

Vraag 13

Leg – in een goed gestructureerd betoog – uit op basis van welke criteria het Internationaal Gerechtshof vaststelt of een norm kan worden aangemerkt als internationaal gewoonterecht. Onderbouw uw betoog zowel met de uitspraak in de zaak North Sea Continental Shelf als met het advies in Legality of the Use or Threat of Nuclear Weapons (Algemene Vergadering) van het Internationaal Gerechtshof.

Antwoordindicatie

Vraag 1

1. Het moet gaan om een bindend besluit van een internationale organisatie

2. Vervolgens moet Artikel 93 Grondwet toegepast worden: besluiten van volkenrechtelijke organisaties die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. In het Spoorwegstakingarrest bepaalde de Hoge Raad dat een bepaling rechtstreeks kan worden toegepast indien zij naar haar inhoud genomen voldoende duidelijk is om als ‘objectief recht’, zonder nadere uitwerking in de nationale rechtsorde, te functioneren.

3. Is de bepaling inroepbaar door individuen/richt de bepaling zich op individuen? (RN 713)

Vraag 2

Het noemen van drie van de onderstaande verschillen levert een volle score op:

• Vredesbewaring vindt, anders dan militaire maatregelen op basis van hoofdstuk VII, plaats met de instemming van de staat waar de vredesbewarende troepen worden gelegerd. (RN 420)

• Vredesmachten staan onder gezag en commando van de Veiligheidsraad; het commando over militaire operaties onder hoofdstuk VII rust bij de deelnemende staten. (RN 417, 420

• Vredesmachten zijn niet gemachtigd, behoudens het recht op zelfverdediging, geweld tegen de partijen te gebruiken; militaire operaties onder hoofdstuk VII zijn dat juist wel. (RN 414, 420)

• Vredesmachten worden bekostigd door de VN; militaire operaties onder hoofdstuk VII worden bekostigd door de deelnemende staten. (RN 417, 420)

• Vredesmachten kunnen óók worden ingesteld door de Algemene Vergadering; HVII operaties uitsluitend door de Veiligheidsraad. (RN 408)

• Vredesmachten zijn neutraal. Zij hebben tot taak om twee of meer strijdende partijen te scheiden. Vredesbewarende troepen hebben in beginsel niet tot doel de vrede af te dwingen tegenover één of meer partijen, maar om een situatie van relatieve stabiliteit na een gewapend conflict te handhaven. (RN 420)

Vraag 3

Onteigening is toegestaan indien:

• de maatregel niet discriminatoir/willekeurig is

• in het publieke belang is

• vergezeld gaat van compensatie. Er is onduidelijkheid over de standaard van compensatie. De Hull-formule vereist dat de vergoeding prompt, adequate and effective is (onmiddellijk uitgekeerd, vertegenwoordigd volledige waarde investering, benadeelde partij moet daadwerkelijk toegang hebben tot de fondsen). Aan de ander kant staat de norm van ‘passende compensatie’ en/of verwijzing naar de Declaratie inzake de Permanente Soevereiniteit over Natuurlijke Hulpbronnen (RN 501)

Vraag 4

a. Dwang op een vertegenwoordiger van een staat leidt tot nietigheid van de instemming om gebonden te worden, Artikel 51 WVV (RN 305). De andere artikelen van het WVV zijn niet van toepassing, aangezien nietigheid dan aangevraagd kan worden door de betrokken staat, maar nietigheid niet automatisch volgt. De vraag was wanneer instemming nietig is, niet wanneer een verdrag nietig kan zijn.

b. Bij bilaterale verdragen wanneer de instemming van een der partijen nietig is, art. 51 jo. art 69.1 WVV. (RN 308) Bij alle verdragen indien de totstandkoming van een verdrag is bereikt met bedreiging met of gebruik van geweld tegen een staat, art. 52 WVV. (RN 306) Als het verdrag op het tijdstip van totstandkoming strijdig is met dwingend internationaal recht (jus cogens), art. 53 WVV. (RN 307) Een bestaand verdrag dat conflicteert met een nieuw dwingend internationaal recht (jus cogens), art. 64 WVV.

Vraag 5

a. Dit kan op basis van artikel 15 EVRM (RN 382). Opschorting is alleen toegestaan indien er een noodtoestand is die het bestaan van het land bedreigt. De maatregelen moeten strikt noodzakelijk zijn: zij mogen niet verder gaan dan de toestand vereist; en mogen niet in strijd zijn met andere verplichtingen die voortvloeien uit het internationaal recht of discriminatie inhouden op grond van ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst of maatschappelijke afkomst. Van sommige bepalingen mag echter niet worden afgeweken, zoals artikel 3 EVRM (als studenten bij 1a foltering hebben genoemd moet dit punt gemaakt worden, als ze alleen rechten hebben genoemd waar wel van worden afgeweken dan hoeft dat niet) en artikel 2 onder voorwaarden (artikel 15 lid 2).

b. Het noemen van drie van de onderstaande mogelijkheden levert de volle score op

• Recht op vrijheid van meningsuiting, artikel 10 EVRM

• Recht op leven, artikel 2 EVRM

• Recht op eerlijk proces, artikel 6 EVRM

• Folterverbod, artikel 3 EVRM

• Studenten kunnen ook verwijzen naar het feit dat de Malistanezen in Hobbanië niet mogen stemmen/zich verkiesbaar mogen stellen, dit is in strijd met artikel 3 Protocol 1 bij EVRM.

• Recht op vrijheid, artikel 5 EVRM

• Als goed uitgelegd is artikel 7 EVRM ook goedgekeurd

• Non-discriminatiebeginsel Protocol 12 (artikel 14 is maar half goedgekeurd, omdat dat artikel alleen in samenhang met een ander artikel van toepassing)

• Gewoonterechtelijk zelfbeschikkingsrecht

Vraag 6

Het gaat hier om de mogelijke aansprakelijkheid van de staat voor de handelingen van de opstandelingen en niet van de handelingen van het leger van de staat zelf. Toerekening van handelingen van privépersonen kan als de staat controle uitoefent, zoals voorzien in artikel 8 ILC artikelen. De financiering, training en levering van wapens is echter niet voldoende om effectieve controle uit te oefenen, met verwijzing naar Nicaragua of Genocide-zaak. (RN 525) In sommige gevallen is nog 1 punt toegekend voor de opmerking dat toerekening niet mogelijk is, maar dat, in analogie met het Nicaragua-arrest, er wel een schending van het non-interventie beginsel heeft plaatsgevonden (RN 114). Een veelgemaakte fout is een argument gebaseerd op Artikel 11 van de ILC Artikelen. Weliswaar kan een staat handelingen van particulieren goedkeuren en omarmen en daarmee aansprakelijk worden voor deze handelingen, maar dergelijke goedkeuring moet altijd expliciet zijn en kan niet blijken uit financiële of materiële steun. Artikel 11 is dus niet van toepassing, en ligt gezien de feiten in de casus ook niet voor de hand.

Vraag 7

Het gaat hier om tegenmaatregelen/represailles. Dit zijn maatregelen die op zichzelf door internationaal recht verboden zijn, maar waarvan de onrechtmatigheid wordt weggenomen indien ze worden genomen jegens een staat die een internationale onrechtmatige daad begaat. Er moet echter wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Deze zijn te vinden in de ILC Artikelen en eventueel in de Gabcikovo-Nagymaros zaak (maar dan alleen als dit is in de context van tegenmaatregelen, niet als dit in de context van noodzakelijkheid of rebus sic stantibus is):

• Alleen gelaedeerde staten mogen overgaan tot het nemen van tegenmaatregelen.

• Hobbanië moet eerst een beroep doen op Malistan om de schending te beëindigen en rechtsherstel te bieden, artikel 52(1)(a) ARSIWA.

• Hobbanië zal Malistan op de hoogte moeten stellen van hun voornemen en hen de mogelijkheid moeten bieden om tot onderhandelingen over te gaan (artikel 52(1)(b)); Hobbanië mag ingevolgen artikel 52(2) wel dringende maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om hun rechten te beschermen. Studenten kunnen er ook op wijzen dat het niet duidelijk is of onderhandelingen een voorwaarde zijn voor het nemen van tegenmaatregelen.

• De tegenmaatregelen moeten evenredig zijn aan de aard van de geleden schade (proportionaliteit, artikel 51)

• Hobbanië mag geen tegenmaatregelen nemen indien het geschil is voorgelegd aan een internationaal tribunaal (artikel 52(3)(b))

• Hobbanië mag geen tegenmaatregelen nemen die in strijd zijn met het geweldsverbod, rechten van de mens of normen van jus cogens.(RN 580-588)

Een veel gemaakte fout is een analyse binnen de regels van de GATT, bijvoorbeeld het zoeken naar een uitzondering onder Artikel XX. Dit is onjuist, aangezien in de vraag gegeven was dat de maatregel niet verenigbaar is met de GATT, dus ook niet onder Artikel XX. Als de uitzondering toegestaan is onder Artikel XX GATT is er immers geen schending van dit verdrag.

Vraag 8

De Malistanezen kunnen als volk een beroep doen op het zelfsbeschikkingsrecht Zie art. 1 IVBPR (en/of art. 1 IVESCR), de Wall Opinion, par. 88, de Quebec zaak en de Katanga zaak. Het recht op zelfbeschikking kan ook grond vormen voor de vorming van een eigen staat door een volk, dit wordt aangeduid als externe zelfbeschikking. Het is algemeen geaccepteerd dat het recht op externe zelfbeschikking bestaat in 2 gevallen:

1. Volkeren die waren onderworpen aan kolonisatie hadden het recht op externe zelfbeschikking

2. Volkeren die zijn onderworpen aan buitenlandse bezetting of overheersing hebben het recht op externe zelfbeschikking

Ook wordt wel betoogd dat indien het recht van een volk op interne zelfbeschikking door de territoriale staat wordt gefrustreerd of ontkend (i.c. door Hobbanië), na een zekere periode dat volk het recht op externe zelfbeschikking zou verkrijgen (zie ook de Quebec en Katanga-zaken) (maar voor dit beginsel is in de praktijk weinig steun te vinden). (RN 100-101)

Vraag 9

a. Het universaliteitsbeginsel kent staten beperkte bevoegdheid toe om rechtsmacht uit te oefenen over personen ten aanzien van wie geen andere aanknopingsfactor, zoals territorialiteit en nationaliteit, toepasbaar is, indien de fundamentele waarden van de internationale gemeenschap geschonden zijn. In het geval van Bush zijn inderdaad geen andere aanknopingsfactoren van belang en de fundamentele waarden van de internationale gemeenschap zijn geschonden zijn. (RN 126)

b. De WIM geeft universele rechtsmacht over personen die verdacht worden van het plegen van in deze wet omschreven misdrijven (artikelen 3 en verder) in het buitenland, wanneer de verdachte zich in NL bevindt: artikel 2.1.a. WIM (zuivere, secundaire universele rechtsmacht). (Foltering staat in artikel 4.1.f WIM, en Bush bevindt zich op NLs grondgebied)

Vraag 10

Ja er zijn volkenrechtelijke obstakels. Op basis van internationaal gewoonterecht genieten zittende ministers van buitenlandse zaken persoonlijke, dus volledige, immuniteit en onschendbaarheid gedurende de periode dat zij in ambt zijn. Dit om te voorkomen dat zij kunnen worden gehinderd in de uitoefening van hun functie. RN 148 Arrest Warrant Case para 51.

Vraag 11

De rechtsmacht van het Internationaal Strafhof rust op de instemming van staten. Het Strafhof heeft rechtsmacht over misdrijven gepleegd:

• Op het grondgebied van een staat die rechtsmacht van het Strafhof heeft erkend;

• Door een onderdaan van een staat die rechtsmacht van het Strafhof heeft erkend.Zie artikel 12 (2) Rome Statute.

Toepassing op casus: de zaak valt daarmee buiten de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof, aangezien zowel de staat op wiens grondgebied de misdaden zijn gepleegd (Irak) als de staat om wiens onderdaan het gaat (de Verenigde Staten) geen partij zijn bij het Statuut.

Vraag 12

Persoonlijke immuniteit van staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken is beperkt tot de duur van de ambtsperiode. Daarna genieten zij slechts nog functionele immuniteit: ze genieten immuniteit voor handelingen verricht in hun officiële hoedanigheid. Het is dus de vraag of de handelingen van Bush, voor zover hij opdracht heeft gegeven voor de martelingen die plaats hebben gevonden, als officiële handelingen zijn aan te merken / of dat functionele immuniteit opzij gezet wordt in geval van internationale misdrijven. De stand van het internationaal recht op dit punt is niet eenduidig nu de statenpraktijk verdeeld is (en para 61 Arrest Warrant niet duidelijk hierover). De NLse rechter heeft een aantal keer aangenomen dat internationale misdrijven niet tot de officiële taken van een overheidsdienaar kan behoren en dat dus functionele immuniteit op deze misdrijven niet van toepassing is. Een ander argument is wel dat de individuele aansprakelijkheid van individuen voor internationale misdrijven met zich meebrengt dat functionele immuniteit niet van toepassing is. Artikel 16 WIM (RN 148. 149)

NB: Goede uitleg van het feit dat er concurrerende rechtsmachtsclaims kunnen zijn, is gedeeltelijk goedgekeurd.

Vraag 13

Het volgende ingeleverde betoog is beloond met de volle tien punten:

“Internationaal gewoonterecht kan gevormd worden indien er aan twee voorwaarden is voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van een rechtspraktijk die omvangrijk en voldoende consistent is. Omvangrijk houdt in dat er veel staten zijn die deze rechtspraktijk volgen, vooral ook staten die er belang bij hebben. Voldoende consistent houdt in dat er een duidelijke uniformiteit is in het handelen (zie North Sea Continental Shelf, par. 74). Het is hierbij niet van belang of de rechtspraktijk al heel lang bestaat, het gaat erom dat voldoende staten op dezelfde manier handelen. Van belang is verder of de norm gehanteerd wordt door staten die er in het bijzonder door geraakt worden (zie North Sea Continental Shelf, par. 74). De tweede voorwaarde waaraan moet zijn voldaan is opinio juris, oftewel de (subjectieve) overtuiging dat dit rechtsgevolg gewenst is. Staten moeten achter de manier van handelen staan (zie par. 77 North Sea Continental Shelf). In het arrest Legality of Nuclear Weapons gaat het met name om de vraag of er wel sprake is van opinio juris. De praktijk laat zien dat er al een vrij lange tijd geen gebruik wordt gemaakt van nucleaire wapens, maar de redenen hiervoor verschillen (zie par. 66). Het Internationaal Gerechtshof stelt dat de resoluties van de Algemene Vergadering een normatief karakter kunnen hebben en daarom kunnen wijzen in de richting van opinio juris. Hierbij moet gekeken worden naar de inhoud en omstandigheden waaronder zij zijn aangenomen. Indien er veel tegenstemmingen of onthoudingen zijn, duidt dit op een gebrek aan rechtsovertuiging. Wat betreft het verbod op het gebruik van nucleaire wapens is er volgens het Hof geen opinio juris aangezien uit de resoluties van de Algemene Vergadering geen consensus blijkt over het onderwerp.”