Insolventierecht - Vriesendorp - Artikel

Hoofdstuk 1

Omschrijving en plaatsbepaling

Insolventierecht; object van studie
Het insolventierecht houdt zich bezig met de theorie en praktijk van de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert, en de gevolgen daarvan voor zijn verhoudingen met schuldeisers. Zolang een schuldenaar in goede financiële staat verkeert en de toegezegde prestatie niet onmogelijk is, is er voor zijn schuldeisers weinig aan de hand. Bij dreigende insolventie gaan schuldeisers en overige belanghebbenden zich anders gedragen, soms op geoorloofde en soms op ongeoorloofde wijze. Het insolventierecht beoogt houvast te bieden.

Burgerlijk recht als uitgangspunt
In de kern gaat het er bij het insolventierecht om dat de schuldenaar niet meer in staat is om de verbintenissen jegens zijn schuldeisers na te komen. Bij insolventie verandert de uitgangssituatie van de meeste schuldeisers drastisch: waar hij voor die tijd één op één met de schuldenaar handelde, wordt hij nu geconfronteerd met een samenloop met andere schuldeisers. De schuldeiser moet ook rekening gaan houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn medeschuldeisers. Van een tweepartijenverhouding verandert het naar een meerpartijenverhouding.

Definities; kernbegrippen

Insolventie en insolventierecht; faillissement en faillissementsrecht
‘Insolventie’ dient om de staat van de schuldenaar aan te geven die in serieuze problemen verkeert. Onder ‘insolventierecht’ wordt verstaan het geheel van regels dat in een dergelijke situatie toepassing vindt.

Curator en bewindvoerder
Curator is de persoon die bij een faillissement wordt aangesteld om voor de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de schuldenaar te beheren en vereffenen.
Het probleem van het begrip ‘bewindvoerder’ is dat dit een dubbele betekenis heeft, afhankelijk van de betreffende procedure. In de surseance van betaling is de bewindvoerder de persoon die de schuldenaar bijstaat in zijn poging om uit de financiële problemen te komen maar blijft de schuldenaar in beginsel de handelende persoon. Bij de schuldsanering natuurlijke personen is er ook een bewindvoerder maar deze neemt het beheer en de beschikking over de boedel volledig over van de schuldenaar. Ten slotte komt het begrip ‘bewindvoerder’ ook voor in de noodregeling op grond van afdeling 35.5 Wft.

Schuldenaar
De schuldenaar is tot de prestatie verplicht waartoe de schuldeiser gerechtigd is. In de praktijk kan zowel de schuldenaar als de schuldeiser meer dan één rechtssubject zijn, dan spreekt men van een pluraliteit van schuldenaren of pluraliteit van schuldeisers.

Schuldeisers; preferent, concurrent of achtergesteld
Preferente schuldeisers zijn schuldeisers die op grond van de wet een voorrang hebben boven concurrente en achtergestelde schuldeisers. Deze voorrang is gebaseerd op de wet en vloeit voort uit een pand- of hypotheekrecht, wettelijk voorrecht of uit andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 lid 1 BW). De pand- en hypotheekhouder worden ook wel separatisten genoemd.
Bevoorrechte of geprivilegieerde schuldeisers zijn schuldeisers die hun voorrecht ontlenen aan een wettelijk voorrecht (art. 3:278 lid 2 BW).
Concurrente schuldeisers zijn alle schuldeisers die geen voorrang hebben of achtergesteld zijn.
Achtergestelde schuldeisers zijn met de schuldenaar overeengekomen dat hun vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeiser een lagere rang inneemt (art. 3:277 lid 2 BW).

Faillissementsschuldeisers/insolventieschuldeisers en boedelschuldeisers
Het verschil tussen beide heeft te maken met het tijdstip van het ontstaan van de schuld(eiser). De categorie van de boedelschulden ontstaat door of na de insolventieprocedure (het faillissement) terwijl insolventieschulden (faillissementsschulden) hun grondslag vinden in gebeurtenissen voorafgaand aan de insolventieprocedure (faillissement).
Boedelschuldeisers hebben op grond van de wet of een (niet) handelen van de curator of bewindvoerder een rechtstreekse aanspraak op de boedel waardoor zij hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen. Zij hoeven de insolventieprocedure niet af te wachten en krijgen bij voldoende boedelactief eerder betaald (dit anders dan de insolventieschuldeisers).

Sanering, herstructurering en reorganisatie
Sanering wordt gebruikt bij het op orde krijgen van de financiële huishouding van natuurlijke personen zonder onderneming.
Herstructurering heeft betrekking op het aanpakken van de financiële problemen bij ondernemingen, ongeacht of deze door een rechtspersoon of natuurlijke persoon worden gedreven.
Reorganisatie wordt in combinatie met de aanduiding ‘formeel’ of ‘informeel’ gebruikt voor de aanpak van de schuldenproblematiek van zowel de particulier of als de ondernemer. Formeel betekent dat een van de wettelijke insolventieprocedures door tussenkomst van een rechter is ingezet, terwijl met informeel alle overige vormen worden aangeduid waarmee een schuldenaar uit zijn financiële problemen komt.
Indien een schuldenaar en zijn schuldeisers tot een akkoord kunnen komen met instemming van alle schuldeisers dan is er sprake van een ‘informeel akkoord’ of ‘onderhands akkoord’. In een insolventieprocedure bestaat de mogelijkheid van een ‘dwangakkoord’; hiervoor is niet de instemming van alle schuldeisers nodig.

Onderneming en bedrijf
Natuurlijke personen verrichten activiteiten in het kader van hun beroeps- of bedrijfsuitoefening. Zij drijven hun onderneming met blootstelling van hun eigen vermogen aan aansprakelijkheden en verhaal. Rechtspersonen zorgen voor afscherming van risico’s voor de feitelijk handelende natuurlijke personen en voeren die activiteiten uit in een onderneming met afgescheiden vermogen.

Insolventierechtelijke beginselen

Partijautonomie
Partijautonomie houdt in dat iedere partij, schuldenaar en schuldeiser, bepaalt hoe, wanneer en waarom hij tot een rechtsverhouding toetreedt. Als een schuldenaar in financiële moeilijkheden belandt, kan zijn partijautonomie worden ingeperkt: financiers en andere externe partijen gaan zich intensief met de schuldenaar bemoeien en bepalen soms diens acties. Een verdere inperking vindt plaats bij surseance van betaling.

Contractvrijheid
Dit beginsel hangt nauw samen met het beginsel van partijautonomie en betekent dat ieder rechtssubject zelf beslist of hij een contract aangaat en zo ja, hoe en met welke inhoud. In beginsel kan met niet tegen zijn wil tot prestaties worden verplicht tenzij men zich daartoe al had verplicht of die verplichting is gebaseerd op een wettelijke bepaling of voortvloeit uit een rechterlijk vonnis.

Gelijkheidsbeginsel; paritas creditorum
Dit betekent dat schuldeisers gelijk moeten worden behandeld in die zin dat zij bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar naar evenredigheid van de hoogte van hun vordering aanspraak kunnen maken op de opbrengst. Dit beginsel is gecodificeerd in art. 3:277 BW en dit artikel maakt gelijk twee uitzonderingen. Schuldeisers kunnen zich aan deze gelijke behandeling onttrekken door voorrang of achterstelling. Voorrang kan worden verkregen door een zekerheidsrecht (pand of hypotheek), door wettelijk voorrecht of uit een andere in de wet aangegeven grond, maar ook door de feitelijke positie waarin een schuldeiser verkeert. Door hun toedoen krijgen de resterende, concurrente schuldeisers in de meeste insolventieprocedures uiteindelijk geen uitkering.

Fixatiebeginsel
Op grond van het fixatiebeginsel wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk bij het begin van het faillissement. Hieruit volgen vier conclusies:

1. Een faillissement raakt alleen het vermogen van de schuldenaar en niet ook diens persoon;
2. De boedel blijft behoren tot het vermogen van de schuldenaar;
3. Het faillissement heeft in beginsel betrekking op alle goederen van de schuldenaar, diens gehele vermogen;
4. Het faillissement eindigt zodra het vermogen is vereffend en uitgekeerd aan de schuldeisers.

De bezittingen van de schuldenaar kunnen in beginsel niet meer buiten de curator/bewindvoerder om worden vervreemd, bezwaard of uitgewonnen en schulden die buiten de curator/bewindvoerder om ontstaan tijdens de insolventieprocedure kunnen in beginsel niet worden verhaald op de boedel. Een belangrijke uitzondering op het beginsel heeft te maken met de zekerheidsgerechtigden die op grond van art. 57 Fw hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is en dit aspect mogen negeren.

Publiciteit(sbeginsel)
Bij insolventies zijn de rechtsposities van veel personen in het geding. Op veel plaatsen wordt aan de rechtbank/griffier of de curator/bewindvoerder de opdracht gegeven om bepaalde gebeurtenissen en rechtsfeiten over de insolventieprocedure te publiceren.

Proportionaliteitsbeginsel
Als het wordt gezien als het beginsel dat moet voorkomen dat een rechterlijke sanctionering achterwege moet blijven bij onbeduidende kwesties, dan komt het onder meer tot uiting bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag door een schuldeiser of de schuldenaar wel verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen of de vraag of de schuldenaar natuurlijke persoon in een schuldsaneringsregeling is tekortgeschoten in de nakoming van een van zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen. Het onbetaald laten van een verwaarloosbare schuld blijft op grond van dit beginsel buiten beschouwing. Verder keert dit beginsel terug bij verschillende situaties waar de rechter moet beoordelen of een partij, doorgaans een schuldeisers, misbruik van zijn bevoegdheid maakt.

Goede procesorde
De goede procesorde komt op verschillende plaatsen terug. Er zijn regels om hoor en wederhoor te waarborgen en onnodige vertragingen in de procedures te voorkomen.

Hoofdstuk 2

Schuldenaar in financiële nood

In dit hoofdstuk zullen de volgende onderwerpen behandeld worden: oplopende schulden, waardoor de schuldenaar in de problemen raakt, de tijdige signalering van deze problemen, het financieel-economisch inzicht dat hierbij nodig is en de aanpak van deze problemen

De overgang naar een problematische schuldensituatie

Inleiding

De rechtsverhouding tussen rechtssubjecten wordt geregeld door het burgerlijk recht. Zo wordt het privéleven geregeld in Boek 1 BW, de institutionele organisatievorm in Boek 2 en 7 BW en het vermogensrecht in de boeken 3 t/m 8 BW. Het vermogensrecht ziet op het vermogen, ook wel het geheel van rechten (bezit) en verplichtingen (schulden) van rechtssubjecten. Bij het aangaan van een overeenkomst ontstaan verbintenissen tussen de twee rechtssubjecten. De schuldenaar wordt verplicht tot een geven, doen of een nalaten. Bij onrechtmatige daad ontstaat ook een verbintenis.

De schuldenaar is dus verplicht tot een geven doen of nalaten en de schuldeiser heeft recht op een prestatie. Het systeem dat dit regelt is van regelend recht (Boek 6 BW). Dat wil zeggen dat partijen vrije afspraken kunnen maken.

Indien de schuldenaar zijn verbintenis niet langer kan nakomen door financiële problemen, treedt het insolventierecht in werking.

Onwil en onmacht bij betaling

Er zijn twee vormen van tekortkoming in de nakoming door de schuldenaar, namelijk de betalingsonwil en de betalingsonmacht. Bij betalingsonwil komt de schuldenaar niet na, omdat hij niet wil betalen, bijvoorbeeld omdat hij ontevreden is over de geleverde prestatie van de schuldeiser. Bij betalingsonmacht kán de schuldenaar niet betalen, omdat hij hier financieel niet toe in staat is.

Bij betalingsonwil door de schuldenaar kan de schuldeiser reguliere incassodiensten inzetten, zoals aanmaning, ingebrekestelling, beslaglegging en een procedure tot nakoming en/of schadevergoeding. Op grond van art. 3:296 BW is een veroordelend vonnis mogelijk. Dit is echter meestal niet volledig kostendekkend.

Daarnaast kan de schuldeiser vermogensbestanddelen van de schuldenaar in executoriaal beslag laten nemen en zich uit de opbrengst laten voldoen, inclusief kosten en schadevergoeding (art. 430 e.v. Rv). Doorgaans krijgt de schuldeiser grotendeels wat hem toekomt.

Indien de normale schulden van de schuldenaar tot problematisch overgaan, dien hij erger te voorkomen. Van belang is dat hij tot een oplossing komt, als het kan gezamenlijk met de schuldeiser, omdat zij anders beiden verliezen kunnen lijden.

Hoe worden financiële problemen gesignaleerd?

Bij financiële moeilijkheden wordt een onderscheid gemaakt tussen de schuldenaar met een onderneming en de schuldenaar zonder onderneming. Dit is nodig om te beoordelen welke problemen gelegen zijn in de financiële moeilijkheden en dit onderscheid is gebaseerd op financieel-economische overwegingen.

Schuldenaars met een onderneming vallen onder het maatschappelijk-economisch verkeer en schuldenaars zonder onderneming vallen onder sociaal-maatschappelijk verkeer. De financiële problemen hebben dan vaak een andere achtergrond en oorzaak.

Schuldenaar met onderneming

Ondernemingen maken gebruik van eigen vermogen en vreemd vermogen. Echter komen ook tussenvormen voor, zoals obligaties. Bij eigen vermogen dragen de verschaffers hiervan het risico dat de onderneming verlies lijdt. Er is dan geen rendement op het geïnvesteerde vermogen. De keerzijde is dat zij wel profiteren van winstgevendheid als een investering wel goed uitpakt. Bij vreemd vermogen hebben de financiers die dit ter beschikking stellen altijd aanspraak op (terug)betaling, ook als de onderneming niet winstgevend is en verlies lijdt. De financier heeft nooit extra winst.

Ondernemingen zijn gericht op winst en zoveel mogelijk rendement. Als een schuldenaar binnen een onderneming in financiële moeilijkheden raakt, ziet men dit aan dat rendement, de liquiditeit en solvabiliteit. Dit komt allemaal onder druk te staan. De schuldenaar moet zo snel mogelijk actie ondernemen, zodra zich dergelijke problemen voordoen.

Hoofdstuk 5

Derden die als separatist het faillissement kunnen negeren door contractuele afspraken: pand-hypotheekhouders (art. 57 Fw), derden-eigenaren die goederen aan de schuldenaar ter beschikking hebben gesteld (goederenrechtelijke aanspraak). De gevolgen hiervan zijn dat de curator goederen niet meer kan inzetten voor bedrijfsvoortzetting en separatisten goederen kunnen opeisen of zich daarop kunnen verhalen.

De curator heeft een aantal mogelijkheden. Ten eerste kan de curator pand-hypotheek aansporen om tot executie over te gaan (redelijke termijn, art. 58 Fw). Indien sprake is van geen actie en geen verlenging van de termijn door de rechter-commissaris, dan kan de curator tot uitwinning overgaan. De separatist behoudt zijn voorrang op de opbrengst maar moet dan wel meedelen in de faillissementskosten (art. 182 Fw). Daarnaast bestaat er de mogelijkheid van een afkoelingsperiode (art. 63 a Fw): rechten van derden zoals separatist, tot verhaal op of opeising van de goederen (art. 63b Fw: behoudens goederen die zijn verpand: art. 63 d-e Fw en 7:51 BW) worden opgeschort (max. 2 x 2 maanden). Een derde kan zijn rechten echter wel uitoefenen met machtiging van de rechter-commissaris.

Iedere belanghebbende kan afkoelingsperiode verzoeken maar Ontvanger kan het niet hij zijn bodemrecht van art. 22 lid 3 Inv zo kunnen tegenwerpen als derde zijn zaak al had opgeëist (art. 63c lid 2 Fw). Dit geldt niet voor goederen van de gefailleerde belastingschuldige omdat na faillietverklaring beslag daarop niet meer mogelijk is en al gelegde beslagen zijn komen te vervallen (art. 33 Fw).

Wel geldt er een bijzondere zorgplicht: executie van goederen waarbij rechten bepaalde derden betrokken zijn, moet curator verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde of verpande object de rechten uitoefenen die de wet aan beslagleggers toekent en moet hij belangen behartigen van hoger gerangschikte (art. 57 lid 3 Fw). Separatist geen pand-hypotheekhouder maar een derde die goederen opeist op basis van goederenrechtelijke aanspraken? Goederen behoren niet tot de boedel dus curator hoeft diens belangen niet te behartigen.

Schuldeiser (niet zijnde leverancier gas, water etc.: eerste levensbehoefte, art. 37 Fw b) kan opschortingsrecht (art. 6:52 BW) of retentierecht (art. 3:290 BW) inzetten voor gunstige verrekeningssituatie. Prestatie schuldeiser in ruil voor voldoening vordering, mits opeisbaar, door curator of stellen zekerheid (art. 6:53 BW).

Retentierecht inzetbaar als bevoegdheid tot opschorting betrekking heeft op verplichting tot afgifte van een zaak: verhaal met voorrang boven iedereen tegen wie hij recht kan inroepen (art. 3:292 BW): retentierecht en voorrang blijven behouden ingeval van faillissement (art. 60 lid 1 Fw). Opeising door curator met toestemming rc: schuldeiser houdt voorrang op opbrengst maar deelt mee in faillissementskosten (art.182 Fw).

Retentor kan curator redelijke termijn stellen om op te eisen en verkopen of vordering te lossen (art. 60 lid 3 jo. 2 Fw). Blijft dit uit dan heeft retentor recht van parate executie.

Kosten van het faillissement: boedelschulden.

• voorafgaand aan uitdeling aan schuldeisers moeten faillissementskosten (winst -en verliesrekening) worden voldaan: voor schuldenaars alleen netto-opbrengst beschikbaar (art. 3:277 BW)

• algemene faillissementskosten: zijn in algemene zin aan faillissement verbonden zoals salaris curator en voorschotten, en schuldeisers moeten hieraan bijdragen

• bijzondere faillissementskosten: kosten die zijn gemaakt om een bepaalde bate voor de boedel te realiseren

• boedelschulden (op passief zijde van balans): gemaakte of nog te maken kosten die nog door curator moeten worden voldaan. Betaald? Dan zijn het faillissementskosten geworden (art. 182 Fw).

• een schuld van de gefailleerde schuldenaar die niet kwalificeert als boedelschuld op basis van het toedoen-criterium, is in beginsel een faillissementsschuld, mits deze voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar

• grondslag boedelschuld: op basis van de wet (art. 28, 39, 40 Fw) of als gevolg van handelen/nalaten curator i.s.m. een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (‘toedoen-criterium’)

• neemt curator een lopende procedure over: eventuele proceskostenveroordeling kan als boedelschuld worden gekwalificeerd

• onrechtmatige daad curator levert boedelschuld op

Mag curator procederen als hij onvoldoende middelen in de boedel heeft?

Beklamel-norm: naast het eigen professionele oordeel van de curator over de kans van slagen, heeft hij toestemming rc nodig. Zolang gesteld kan worden dat een redelijk handelend curator, die zijn taak met nauwkeurigheid en inzet verricht, een vergelijkbare afweging zou hebben gemaakt, is er geen reden om de curator voor het onbetaald laten van de proceskosten persoonlijk aansprakelijk te achten.

Rangorde boedelschulden (art. 480 e.v. en 551 Rv):

• samenloop (concursus)

• boedelschuldeisers hebben recht op uitkering naar rato van hun rangorde

• bij boedelschuldeisers geen fixatie waardoor latere schuldeisers achter net vissen

• vordering curator heeft superpreferentie (kosten van uitwinning en boedelredding)

Het faillissement is er oorspronkelijk op gericht het vermogen van de schuldenaar te liquideren met als doel de netto opbrengst te verdelen over de schuldeisers. Verhaalsrechten worden na een faillietverklaring gekanaliseerd in één collectieve actie (zie MvT bij ontwerp Faillissementswet). Deze collectiviteit is de kern van een insolventieprocedure en voorkomt een veelheid aan procedures daar alle gerechtelijke procedures worden geschorst en individuele verhaalsacties komen te vervallen (art. 27 e.v.). Daarnaast heeft een faillissement nog meer gevolgen:

• Paulianeuze transacties kunnen alleen voor de boedel worden teruggedraaid (art. 42 e.v.).

• Vorderingen van concurrente en preferente schuldeisers kunnen door medeschuldeisers worden betwist (art. 119).

• Individuele schuldeisers kunnen tegen hun zin aan een akkoord worden gebonden (art. 157).

• Het actief wordt op basis van ieders rang naar evenredigheid verdeeld (art. 3:277 BW).

De centrale figuur bij een faillissement is de curator, die het uitsluitende beheer en bestuur over het vermogen van de schuldenaar verkrijgt. Daar zit ook precies het verschil met de surseance van betaling, waar de schuldenaar, met medewerking van een bewindvoerder, zelf de bevoegd handelend persoon blijft. Het toezicht op de curator wordt in beginsel uitgeoefend door de rechter-commissaris, eventueel ondersteund door de rechtbank en de commissie van schuldeisers.

De laatste decennia is het faillissement veelvuldig gebruikt voor het saneren en herstructureren van ondernemingen, ingegeven door grote faillissementen in de jaren '70 en '80 . Men wilde levensvatbare onderdelen overeind houden door deze na faillissement onder te brengen in nieuwe entiteiten. De surseance van betaling bleek daarvoor onvoldoende geschikt, onder meer omdat het zich beperkt tot concurrente schuldeisers.

Deze gang van zaken leidt tot kapitaalvernietiging en verlies aan werkgelegenheid en daarmee tot de roep om de noodzaak tot reorganisatie in een vroeger stadium te signaleren om zo op tijd in te kunnen grijpen (early warning). Uiteindelijk werd met het oog hierop in 2012 een beperkte aanpassing van de Faillissementswet aangekondigd.