Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Week 1 Burgerlijk Procesrecht – 10 februari 2014

Thema: Introductie burgerlijk procesrecht
Burgerlijk procesrecht: begripsbepaling
Het burgerlijk procesrecht is het deel van het privaatrecht dat ziet op de inrichting van en de regels inzake de wijze waarop een civiele procedure in Nederland wordt afgewikkeld en opgelost. Het gaat hierbij over een geschil tussen particulieren over een kwestie van privaatrechtelijke aard. Burgers kunnen zo aanspraak maken op overheidshulp (denk hierbij aan toegang tot de rechter, rechtsbijstand en tenuitvoerlegging door een deurwaarder). De uitspraak van een rechter heeft executoriale titel en legitimeert dwanguitoefening. Het procesrecht heeft een dienende functie: het kan je een executoriale titel verschaffen en zo rechtsbescherming bieden.
De procedure (formeel recht) kun je onderscheiden van het materiële recht. Ze hangen echter samen en kunnen niet zonder elkaar. Het materiële recht heeft het formele recht nodig om tot uitvoering te komen. Het formele recht kan het materiële afdwingen via de civiele procedure. Deze samenhang komt ook terug in de procesrechtelijke regels die je vindt in het burgerlijk wetboek. Er is een wisselwerking tussen de twee.
Karakteristieken van het burgerlijk procesrecht
Er zijn vijf uitgangspunten vastgesteld in 2002:
 

1. Vereenvoudiging
   Een schriftelijke ronde wordt gevolgd door de comparitie. Bij comparitie verschijnen de partijen ter zitting en stelt de rechter vragen. Daarna volgt in principe een vonnis.

2. Deformalisering
   Vroeger ging het burgerlijk procesrecht erg formeel via de regels. Tegenwoordig wordt meer gekeken naar de kern van de zaak.

3. Modernisering van verhoudingen
   De rechter is minder lijdelijk, minder afhankelijk geworden. De verhouding tussen de rechter en de partijen is hiermee veranderd.

4. Streven naar efficiency
   Er worden weinig handelingen verplicht gesteld, maar deze moeten wel zo goed mogelijk worden uitgevoerd.

5. Harmonisering
   Minder verschillen tussen verschillende procedures, bijvoorbeeld tussen de verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure. Termijnen worden gelijk gesteld.

Het doel van deze punten is de rechtspraak toegankelijker, sneller en kwalitatief beter te maken. De uitgangspunten reageren op de meest gehoorde klachten: procederen duurt te lang, is inefficiënt, kost te veel en is te ingewikkeld. Daar wilde de wetgever op reageren.
Voor de komende jaren is weer een nieuwe wijziging in gang gezet: Voorontwerp KeI. Deze moet in 2017 afgerond zijn. Dezelfde uitgangspunten komen hier weer in terug. De wetgever blijft ernaar streven om te voorzien in veelgehoorde klachten.
Doelen van de civiele procedure
Er is een tweedeling in

1. Vermogensrechtelijke geschillen (bijvoorbeeld onrechtmatige daad)
   In beginsel geldt voor vermogensrechtelijke geschillen de dagvaardingsprocedure. Partijen hebben het voortouw. Het eerste doel is om het geschil te beslechten: er moet een uitkomst worden geboden. Op deze manier wordt mogelijk gemaakt dat iemands aanspraken op grond van materieel recht verwezenlijkt worden. Ten tweede willen we eigenrichting tegengaan, dus wordt er een procedure geboden om je recht te halen. Voorbeeld: via de rechter kun je als crediteur zorgen dat er nagekomen wordt. Het procesrecht biedt daarentegen ook mogelijkheden zelf actie te ondernemen. Denk hierbij aan het recht van opschorting en het retentierecht. Het achterliggende doel is rechtsontwikkeling en rechtseenheid. Dit zie je vooral terugkomen bij uitspraken van de Hoge Raad.
    

2. Geschillen betreffende familierecht
   Bij personen- en familierecht geldt de verzoekschriftprocedure. Het gaat bij geschillen betreffende familierecht om oneigenlijke rechtspraak. Er is niet echt een conflict (voluntaire jurisdictie). Het gaat om nadere uitleg en/of een oordeel. De procedure heeft een ordende functie. De rechter is hier meer aanwezig. Hij moet specifieke belangen behartigen, bijvoorbeeld het belang van kinderen bij het bepalen van het ouderlijk gezag. Einddoel is hier ook om eigenrichting tegen te gaan (voorbeeld het vertrekken van een ouder met kind naar Aruba).

De dagvaardings- en verzoekschriftprocedure gaan steeds meer op elkaar lijken. Er zijn ook stemmen om het onderscheid helemaal af te schaffen: als ze toch zoveel op elkaar lijken? In project KeI is dit punt ook weer meegenomen. Het voorstel is om alles te laten starten met een verzoekschrift. Alleen is het vreemd dat je hierna alsnog moet kiezen tussen twee verschillende vormen. Uiteindelijk zal dit dus weinig oplossen.
Alternatieven voor procederen
Procederen is niet altijd verstandig: het kost tijd en geld. Het kan bijvoorbeeld veel geld kosten om bewijs te verzamelen, deskundige in te schakelen, advocaat, griffierechten enzovoort. De gemiddelde doorlooptijd is ruim een jaar voor procedure in eigen aanleg. Daar moet je allemaal rekening mee houden.
Hierdoor is er voortdurend vraag naar alternatieven voor procederen.
 

• Het eerste en ook oudste alternatief is arbitrage. Hierbij wijzen beide partijen iemand aan, deze twee kiezen vervolgens een derde, en deze doen gezamenlijk een uitspraak in de vorm van een advies. Dit hoeven geen rechters te zijn: alle particulieren kunnen arbiter zijn. Dit is een manier om het buiten de overheidsregels te houden.

• Als tweede is er een bindend advies door een geschillencommissie. Er zijn op allerlei gebieden geschillencommissies.

• Een derde alternatief is ADR, zoals mediation. Een buitenstaander bemiddelt hierbij. Kern van mediation is dat partijen samen tot een oplossing komen.

Bronnen van burgerlijk procesrecht

• Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

• Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO)

• BW: vooral titel 3.11

• Advocatenwet

• Gerechtsdeurwaarderswet

• Wet op de rechtsbijstand

• Grondwet (bijvoorbeeld artikel 112 en 116)

• Europese regelgeving wordt steeds belangrijker: EEX-Vo, rechtspraak van het Hof van Justitie, EVRM (vooral artikel 6) en rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens

• Diverse andere wetten en verdragen
   

De beginselen van procesrecht
Beginselen veranderen in de loop der jaren. Het zijn basisvoorwaarden, waarzonder niet van een eerlijk proces kan worden gesproken. Het zijn de fundamenten van de rechtspleging. De rechterlijke macht is gehouden aan deze uitgangspunten.
De beginselen vormen de minimumvoorwaarden waaraan het proces moet voldoen. Er kan middels procesrecht inbreuk worden gemaakt op iemands recht (deurwaarder: eigendom). Dit moet gerechtvaardigd worden. Op grond van beginselen kan ook een uitzondering worden gemaakt op een regel. In deze zin is de werking te vergelijken met die van de redelijkheid en billijkheid.
Bronnen van beginselen zijn de Grondwet, het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 6 en 13 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de Europese Unie. De Grondwet is van beperkte praktische waarde, aangezien hier niet aan getoetst kan worden.
Artikel 6 EVRM
De invloed van dit artikel is groot en wordt steeds groter, aangezien het bereik (de reikwijdte) en de inhoud steeds ruimer wordt. Het artikel ziet op menselijke waardigheid en het daadwerkelijk en effectief beschermen hiervan.
Artikel 13 EVRM
Staten zijn verplicht te voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel. Dit is een stok achter de deur. Het geeft burgers recht op nationale bescherming. De overheid moet ervoor zorgen dat dit beschikbaar is. Dit rechtsmiddel moet ook effectief zijn. De lidstaten hebben verder veel vrijheid bij de keuze voor een rechtsmiddel.
Beide artikelen hebben verticale werking (burger ten opzichte van de staat) en voorrang boven nationaal recht. Dit kan wel doorwerking hebben op horizontale relaties en invloed hebben op de relaties tussen particulieren.
Toegang tot de rechter
Toegang tot de rechter is een van de fundamentele beginselen van het procesrecht, vervat in artikel 17 Grondwet en voortvloeiend uit artikel 6 EVRM. Voorbeeld is een zaak over gezamenlijke voogdij. Het ging om een eenzijdig verzoek van een man om voogdij over een kind, samen met zijn ex-vrouw. De rechter oordeelt dat dit verzoek gezamenlijk had gemoeten. Zijn ex-vrouw wilde echter niet meewerken. Het oordeel van de rechter is daarom een schending van het recht van toegang tot de rechter.
De Golder-zaak
Een man wilde een procedure starten tegen een cipier in de gevangenis. Hij kreeg alleen geen toegang tot een advocaat. Het Hof overweegt dat beperkingen mogelijk zijn, maar hier zitten drie voorwaarden aan.

1. Het recht als zodanig mag niet aangetast worden

2. De beperking moet proportioneel zijn

3. De beperking moet een legitiem doel dienen.

In dit geval was er sprake van een schending.
Airley-zaak
In de Airley zaak ging het om een vrouw die wilde scheiden van haar man. In Ierland mocht je in die tijd niet scheiden. Ze kreeg daarom ook geen rechtsbijstand. Het Hof oordeelt hier dat het recht op toegang tot de rechter niet slechts theoretisch is, het moet ook effectief zijn. De overheid moet daarom in bepaalde gevallen gefinancierde rechtsbijstand verstrekken. Dit volgt als positieve plicht uit artikel 6 EVRM. De kosten van procederen zijn dus ook relevant.
Er was discussie over de vraag of er ook sprake is van recht op toegang tot de rechter in meerdere instanties (beroep en cassatie). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Het systeem zou onwerkbaar worden als je bij iedere zaak in hoger beroep kan gaan.
Belemmering van de toegang door kostenposten
De toegang wordt belemmerd door verschillende kosten:
 

• Griffierechten: als je wilt gaan procederen moet je ‘toegang’ betalen.

• Kosten van een deurwaarder, deskundigen, verkrijgen van bewijs, advocaat enzovoort. Het gaat vaak om salaris en verschotten. Belangrijk punt is dat procesvertegenwoordiging (het laten bijstaan door een advocaat) in beginsel verplicht is.

Er is wel proceskostenveroordeling mogelijk (artikel 237 Rv), maar deze is niet kostendekkend (liquidatietarief). Soms worden buitengerechtelijke kosten vergoed (zie artikelen 6:96 lid 2 sub b en c BW). Rechtsbijstand is mogelijk naar artikel 18 Grondwet en de Wet op de rechtsbijstand.
Procesvertegenwoordiging
Er zitten voor- en nadelen aan de verplichte procesvertegenwoordiging. Als voordeel wordt wel eens aangevoerd dat dit ook zaken kan besparen. Een advocaat zal kijken hoe haalbaar en zaak is en kan adviseren af te zien van procederen. Nadeel is de grotere afstand van de burger tot de rechter, die juist graag gehoord wilt worden.
Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter
Deze punten zijn vervat in artikel 6 EVRM en artikel 117 Grondwet.
Onafhankelijkheid
Onafhankelijk ziet op de relatie ten opzichte van de staat en kijkt naar de positie van de rechters. Waarborgen kunnen worden gezocht in de benoeming voor het leven en bepalingen over schorsing en ontslag uit de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren.
Onpartijdigheid
Onpartijdigheid houdt in dat de rechter tegenover de partijen niet vooringenomen is. Hij moet een zekere afstand tot de zaak hebben. Dit om vertrouwen in de rechtspraak te behouden. Waarborg tegen onpartijdigheid is de mogelijkheid tot wraking (artikelen 36 t/m 41 Rv, artikelen 37, 39 en 512 t/m 518 Strafvordering en artikelen 8:15 t/m 8:20 Awb). Degene die zich hierop beroept moet hiervoor argumenten aandragen. Actueel voorbeeld van wraking is de rechtszaak van Geert Wilders.
Van belang is de Hauschildt/Denemarken zaak (zie overweging 46 t/m 48), waarbij een man in hechtenis wordt genomen vanwege een belastingzaak. De man beweert dat een van de rechters niet onpartijdig was, omdat dit dezelfde rechter was die zijn hechtenis steeds verlengde. In de zaak komt naar voren dat er eerst subjectief getoetst wordt of de rechter partijdig is, waarbij uit wordt gegaan van onpartijdigheid. Het tegendeel moet worden bewezen. Daarna volgt een objectieve toets: zijn er externe feiten en omstandigheden die de schijn van partijdigheid kunnen geven? Op zichzelf is behandeling door dezelfde rechter geen probleem, in dit geval echter wel nu de rechter al zes keer eerder had bepaald dat de man niet vrijgelaten mocht worden.
Schending van een beginsel van procesrecht
Wat nou als het mis is gegaan? In beginsel moet de staat uitvoering geven aan een uitspraak van het hof wanneer zij stellen dat er sprake is van een schending (artikel 46 EVRM).
Optie is een procedure voor herroeping (artikel 382 Rv). Dit is een uitzondering op litis finiri oportet, wat neerkomt op ‘nu is het klaar’. Er wordt dan alsnog aan de laatste uitspraak gesleuteld. Dit werkte niet, aangezien er altijd een derde in het spel is.
Er is wel een oplossing, namelijk een billijke vergoeding (artikel 41 EVRM). De rechter kent dan een geldsom toe als er geen of slechts gedeeltelijk rechtsherstel mogelijk is.
Aansprakelijkheid van de staat
In uitzonderlijke gevallen kan er aansprakelijkheid van de staat zijn via onrechtmatige daad. De vraag tot deze mogelijkheid is in verschillende arresten aan de orde gekomen.
 

• HR X/Staat: terughoudende vaststelling van aansprakelijkheid. Er moet sprake zijn van ernstige schendingen, waarbij fundamentele beginselen zijn veronachtzaamd, waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat.

• EHvJ Köbler: soepeler criterium. Op Europees niveau wordt aansprakelijkheid sneller aangenomen.

Week 2 Burgerlijk Procesrecht – 17 februari 2014

Thema: Partijautonomie en lijdelijkheid
Omschrijving partijautonomie en lijdelijkheid
Partijautonomie ziet op de vrijheid van partijen. Bij contractenrecht zijn partijen bijvoorbeeld vrij om contracten te sluiten. Vervolgens zijn partijen bij verwezenlijking van die rechten evenzeer autonoom. Ze zijn vrij in het bepalen van hun rechtspositie, ook in het procesrecht. De partijen hebben de regie, zij bepalen wat er gebeurt.
De keerzijde van partijautonomie is lijdelijkheid van de rechter. De rechter moet afwachtend en terughoudend zijn. Hij dient de partijautonomie te respecteren en binnen de door hen gestelde grenzen van de rechtsstrijd te blijven. Partijautonomie en lijdelijkheid zijn dus keerzijden van dezelfde medaille.
Partijautonomie en de invloed van artikel 6 EVRM
Het EVRM zwijgt in artikel 6 over lijdelijkheid. De vraag is wat beschermd moet worden en wat hierdoor de voorkeur heeft. Uit jurisprudentie lijkt te volgen dat een actieve rechter gewenst is. Partijautonomie betekent niet dat de rechter geen plicht meer heeft om te voorkomen dat artikel 6 in het geding komt. De rechter moet hiervoor mogelijk toch actie ondernemen. Zie bijvoorbeeld EHRM Capuano/Italië, Kerojärvi/Finland en Fortum Corporation/Finland.
Opbouw van een dagvaardingsprocedure

1. Dagvaarding (artikel 111 Rv en verder, in het bijzonder ook artikel 120 Rv)
   De dagvaarding wordt verstrekt door middel van een deurwaardingsexploot. Dit is een officiële uitreiking aan de gedaagde om hem op te roepen te verschijnen ter zitting. Deze dagvaarding moet aan inhoudelijke eisen voldoen. Als hier niet aan wordt voldaan is de dagvaarding nietig. Nietigheid kan in beginsel wel hersteld worden.

2. Conclusie van antwoord (artikel 128 Rv)
   De gedaagde moet binnen gestelde termijn reageren op de dagvaarding. Hier komt het beginsel van hoor en wederhoor uit artikel 19 Rv in terug. De gedaagde krijgt de mogelijkheid te reageren door middel van een conclusie van antwoord. Hierbij is een mogelijkheid voor de gedaagde tot het stellen van een eis in reconventie (artikel 136 Rv). De eiser kan hier vervolgens ook weer op reageren in een conclusie van antwoord in reconventie. Vaak komt er geen antwoord van de gedaagde, de rechter zal dan verstek verlenen (artikel 139 e.v. Rv).

3. Eventuele eiswijziging (artikelen 129 en 130 Rv)
   De eiser kan tot laat in de procedure zijn eis nog wijzigen. De rechter beslist of de eiswijziging gehonoreerd wordt na het horen van de wederpartij. Deze hoorplicht is er niet wanneer de eis een mindering inhoudt.

4. Vaak een tussenvonnis (artikel 232 Rv)
   De rechter zal vrijwel altijd een tussenvonnis wijzen.

5. Vaak een comparitie van partijen (artikelen 131 jo 87 en 88 Rv)
   Deze mogelijkheid wordt ook wel comparitie van antwoord genoemd. Dit gebeurt alleen niet wanneer de zaak hier te ingewikkeld voor is. De rechter gaat in comparitie doorvragen over de procedure om een beter beeld te krijgen van wat er speelt.

6. Repliek en dupliek (artikel 132 Rv)
   Er kan eventueel nog een schriftelijk stuk volgen. Na een comparitie volgt vrijwel nooit repliek en dupliek.

7. Bewijsopdracht
   Hierbij hoort onder andere het getuigenverhoor (artikel 166 en 168 Rv). Partijen krijgen beiden de kans om te horen waaruit een conclusie na enquête volgt.

8. Eventueel pleidooi (artikel 134 Rv)
   Een partij kan dit aanvragen.

9. Eindvonnis (artikel 229 Rv)

Lastige gevallen
Een dagvaarding betreft vaak meer dan twee partijen. Op deze manier kan de zaak tussen A en B de zaak tussen B en C beïnvloeden. Dit soort zaken kan dan gevoegd worden. Daarnaast is er de vrijwaringsprocedure (artikel 210 Rv). Een partij roept dan iemand anders op die de schade voor zijn rekening moet nemen. Diegene moet als het ware de partij ‘vrijwaren’. Deze zaken worden dan in één vonnis beslist.
Termijnen
De rechter stelt termijnen (artikel 133 Rv en het Landelijk Rolreglement). Een verzoek tot verlenging van een termijn door een partij mag in beginsel niet geweigerd worden door de rechter.
Partijautonomie in Nederland
De belangrijkste bepalingen die invulling geven aan de partijautonomie zijn:
 

• Artikel 23 Rv: de rechter mag de zaak niet onbeslist laten. Hij moet beslissen over wat gevorderd is, niet meer en niet minder. Dit geeft de rechter een lijdelijke positie.

• Artikel 24 Rv: de partijen bepalen de grondslag van de vordering. Zij bepalen de omvang van het geding en beslissen over start en einde van de procedure. De partijen bepalen de grenzen van de rechtsstrijd. De rechter mag geen feiten of gronden aanvullen. Een partij start de procedure en kan ook bepalen hier mee te stoppen. De wet gaat ervan uit dat de gedaagde een zitting kan voorkomen of stopzetten door te schikken. De partijen zijn hierin autonoom.

• Artikel 149 Rv: wanneer een gesteld feit niet wordt betwist, wordt deze voor waar aangenomen. Er is geen bewijslevering nodig. Uitzondering geldt voor feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels ( artikel 149, lid 2 Rv).

• Artikel 150 Rv: bewijslast

• Artikel 166 Rv: getuigenverhoor

Daarnaast zijn er artikelen die de partijautonomie relativeren en vragen om een actievere houding van de rechter:

• Artikel 25 Rv: de rechter kan ambtshalve rechtsgronden aanvullen, mits hij niet buiten de rechtsstrijd van de partijen gaat en de feiten niet aanvult. Voorbeeld is een vordering toekennen op grond van onrechtmatige daad in plaats van wanprestatie. Soms moet de rechter aanvullen, zoals bij regels betreffende openbare orde.

• Artikel 19 en 20 Rv: de rechter waakt over hoor en wederhoor en tegen vertraging.

• Artikel 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv: substantiërings- en bewijsaandragingsplicht.

• Artikel 21 Rv: waarheidsplicht, partijen zijn verplicht de feiten naar waarheid aan te voeren. De rechter moet zorgen dat partijen deze plicht nakomen.

• Artikel 22 Rv: overleggen van bescheiden, de rechter kan stukken opvragen.

Concluderend is er bij mindere mate van partijautonomie een actievere rechter met meer bevoegdheden. Binnen de kaders van het geschil heeft de rechter veel macht. De partijen moeten veel vertellen en zij moeten dit ook naar waarheid doen.
Ontwikkeling
De rechter wordt steeds actiever. Hij wordt vaker als een ‘case manager’ gezien. De rol van de partijautonomie is aan het verminderen. Er moet meer regie/macht bij de rechter komen voor doelmatigheid van procedures.
Voorbeelden hiervan zijn

• De rechter gelast verschijning van partijen (artikel 87, 88 en 131 Rv).

• In beginsel blijft dezelfde rechter op de zaak. De rechter die bewijsvoering doet, wijst ook het vonnis (artikel 155 Rv).

• De rechter beslist over een wijziging van eis (artikel 130 Rv).

• De rechter bepaalt de dag van het vonnis (artikel 229 Rv).

• De rechter kan het einde van het geding bepalen (artikel 247 Rv).

Achtergrond en mogelijke ontwikkelingen
Discussie over de positie van de rechter: lijdelijk of actief? Wat is gewenst in het procesrecht? Wat is gewenst voor de partijen? In 2002 werd het procesrecht herzien.
Rapport Commissie fundamentele herbezinning Rv (2003)
In dit rapport klinkt een roep om een actievere rechter. Autonomie en lijdelijkheid moeten worden teruggedrongen. Procederen is een ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’. Een actieve rechter, als ‘case manager’, bevordert de efficiëntie van procederen. Partijen moeten mee werken om het geschil op te lossen.
Hierop volgde kritiek van onder andere adviesorganen als de NVvP, NOvA, AdviesCieBPR en de Hoge Raad. Partijautonomie is een leidend beginsel van ons procesrecht. Dit mag niet te ver worden teruggedrongen.
Weerwoord in Eindrapport (2006)
Hierin wordt vastgehouden aan het idee van ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’. Partijen moeten zich inspannen om tot een oplossing te komen. Ook de rechter moet actief zijn.
Kabinetsreactie (2007)
Het kabinet zoekt de middenweg op (2007): afgezwakte variant van het rapport. Er zijn echter weinig wijzigingen doorgevoerd. In het project KeI komen gedeeltelijk dezelfde punten terug.
Grenzen aan rechterlijk activisme
De partijen houden altijd tot op zekere hoogte autonomie. De grenzen liggen bij partijdebat en hoor en wederhoor.

• Uit de rechtspraak dat iets wat niet gevorderd is, ook niet kan worden toegewezen. Iets wat niet gevorderd is, heeft geen deel uitgemaakt van het partijdebat. De rechter moet binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven.

• Verassingsbeslissingen zijn niet toegestaan vanwege hoor en wederhoor. De partijen moeten hun standpunten naar voren kunnen brengen.

Is lijdelijkheid een beginsel?
Beginselen zijn basisvoorwaarden voor een eerlijk proces. De vraag is dus of lijdelijkheid van de rechter nodig is voor een eerlijke procedure. Velen menen van wel en dat het daarom ook een beginsel zou moeten zijn. Dit is echter twijfelachtig. In een civiele procedure is er juist een actieve rechter nodig om een zwakkere procesdeelnemer te beschermen.

Week 3 Burgerlijk Procesrecht – 24 februari 2014

Thema: Internationale bevoegdheidsverdeling, hoor en wederhoor (fair hearing) en bewijsrecht
Internationale bevoegdheid

1. Feitelijke toegang tot de rechter: is er een rechter beschikbaar?
   Twee uitzonderlijke zaken wanneer de internationale component compliceert:
   - EHRM Markovic. v Italië: een schadeclaim vanwege bombardementen waarbij de familieleden van de eiser zijn omgekomen. Hij wilt de staat aansprakelijk stellen, maar er is geen rechtsmacht beschikbaar. Het Hof oordeelt dat politieke besluiten over inzet van het leger niet vatbaar zijn voor rechterlijke toetsing.
   - Srebrenica-zaak tegen VN: De Verenigde Naties genieten immuniteit (artikel 105 lid 1 Handvest VN). Zijn er gronden om af te wijken, om een uitzondering te maken op deze algemeen volkenrechtelijke norm? Volgens de rechtbank niet, de VN kan niet voor de rechter worden gedaagd vanwege de immuniteit. De Hoge Raad concludeert hetzelfde en stelt daarnaast nog dat deze immuniteit ook absoluut is. De immuniteit staat boven artikel 6 EVRM. Er is geen bevoegdheid om te oordelen over het optreden van de Verenigde Naties.
    

2. Is er een bevoegde Nederlandse rechter?
   - De burgerlijke rechter is bevoegd wanneer het een privaatrechtelijk geschil betreft (artikel 112 Grondwet). Dit is een eenvoudige drempel. De eisende partij heeft hierin de hand, als die stelt dat hem een privaatrechtelijk recht toekomt, dan is de rechter bevoegd.
   - Zijn er geen andere afspraken gemaakt? Bijv. arbitrage of mediation, in dat geval is de partij niet-ontvankelijk.
    

3. Heeft de overheidsrechter ook rechtsmacht?
   i. Internationale rechtsmacht
   A. Binnen Europa op grond van EEX-Vo: het moet gaan om vermogensrechtelijke geschillen. Forum rei (artikel 2) of alternatief (artikel 5) of uitzondering (artikel 22-24).
   B. Op grond van artikel 1 e.v. Burgerlijke Rechtsvordering
   Dagvaarding (artikel 2 Rv)
   Verzoekschrift (artikel Rv)
   Uitbreiding (artikel 6 Rv)
   Forumkeuze (artikel 8 Rv): partijen eens dan wordt dat gehonoreerd
   ii. Absolute competentie (Wet RO en 93 Rv): kantonrechter of civiele rechter bevoegd? Zie ook artikel 97 Rv.
   iii. Relatieve competentie (99 e.v. Rv)

Fair hearing, artikel 6 EVRM
Vooral het recht op hoor en wederhoor is belangrijk in Nederland. Beide partijen moeten de gelegenheid krijgen te reageren op elkaars standpunten. De rechter is steeds verplichte beide partijen te horen en beide partijen gelijke kansen te geven. Binnen de dagvaardingsprocedure komt dit beginsel steeds weer terug (bijvoorbeeld artikel 19 Rv).
Drie aspecten van het beginsel hoor en wederhoor

1. Recht op rechterlijk gehoor (artikel 19 Rv, eerste volzin).
   Het recht van elke partij om standpunten naar voren te brengen en deze toe te lichten. Een partij moet zijn zaak kunnen voorleggen aan de rechter. De rechter moet maatregelen nemen om deze gelegenheid te realiseren. Omvat ook het recht om gelegenheid te krijgen te reageren. Dit is het recht op effectieve reactie, zie EHRM Mantovanelli.
   - EHRM Mantovanelli (rechtsoverweging 36): dochter overlijdt door een duimoperatie. De ouders stellen dat ze een te hoge mate van een medicijn had toegediend gekregen. De ouders vorderen schadevergoeding. De deskundigen menen dat de dood niet aan het medicijn kan worden gelinkt. De eis wordt afgewezen. Uiteindelijk komt de zaak bij het Europese Hof terecht. Het Hof zegt dat het recht op fair hearing is geschonden. De familie mocht pas opmerkingen maken toen het rapport klaar was. Dit was geen voldoende gelegenheid, omdat de vraag die de deskundige beantwoordt dezelfde is als de vraag die de rechter uiteindelijk moet beantwoorden. Het rapport was zo van grote waarde. Vanaf de start had de mogelijkheid moeten bestaan om commentaar te leveren. Commentaar achteraf volstaat niet, vormt geen ‘real opportunity to comment effectively on it’.
    

2. Het recht op tegenspraak (artikel 19 Rv, eerste en tweede zin)
   De partij krijgt de gelegenheid om zich over de standpunten en bescheiden van de wederpartij uit te laten (artikel 85 lid 1 en 4 Rv).
    

3. Recht om in gelijke mate gehoord te worden, equality of arms (artikel 19 Rv, eerste volzin)
   Partijen moeten in een procedure dezelfde kansen hebben om hun standpunten te verdedigen.
   - EHRM Dombo/Nederland: de ene partij kreeg geen mogelijkheid een verklaring af te leggen. Het Hof oordeelt dat het niet zo mag zijn dat een partij ‘at a substantial disadvantage vis a vis his opponent’ geplaatst wordt. Beide partijen moeten dezelfde kansen krijgen.

Bewijsrecht: wanneer en waar?
Toegangspoort van het bewijsrecht (149 Rv). Feiten stellen en bewijzen is van groot belang in de procedure. De feiten die je stelt moeten komen vast te staan.
Feiten komen vast te staan wanneer
A. Beide partijen ze erkennen
B. Een partij de feiten niet of onvoldoende betwist
C. Een partij ze bewijst
De rechter kan niet om bewijs vragen wanneer de partijen niet twisten over een feit. Hij moet dit dan in beginsel voor waar aannemen. Wanneer de wederpartij een stelling betwist, dan pas moet de rechter in actie komen. Hierin komt weer de lijdelijkheid van de rechter en de partijautonomie naar voren.
Artikelen 149 Rv en verder gelden in eerste aanleg en hoger beroep, voor dagvaardingsprocedure en mogelijk verzoekschriftprocedure (zie artikel 284 Rv). Ze gelden niet in kort geding of bij arbitrage. Bij arbitrage kunnen partijen wel bepalen dat de artikelen van toepassing zijn.
Stelplicht en bewijslast
Partijen brengen stellingen en feiten in het geding. Ze brengen die stellingen en feiten naar voren die van belang zijn voor hun stelling of voor hun verweer. De stelplicht (artikel 149 Rv) houdt in dat je als partij voldoende bewijs naar voren moet brengen om jouw vordering of verweer te onderbouwen.
Vervolgens reist de vraag wie er moet bewijzen. Wie heeft de bewijslast? Aan deze last kleeft het bewijsrisico. Wanneer je niet aan de bewijslast kunt voldoen, verlies je de procedure. De bewijslast geeft zo de doorslag in een non liquet situatie, waarbij de rechter niet zeker is.
De hoofdregel uit artikel 150 Rv is dat degene die zich beroept op bepaalde rechtsgevolgen, ook de feiten die hieraan ten grondslag liggen moet stellen en bewijzen. Wanneer de wederpartij een stelling betwist, moet de eerste bewijzen. Met een ontkenning haal je niet de bewijslast binnen. Om deze hoofdregel toe te passen moet je kijken naar het materiële recht: welke feiten liggen ten grondslag aan een beroep op wanprestatie of onrechtmatige daad? Die feiten moet je bewijzen.
Wanneer de wederpartij de stelling niet betwist, maar een bevrijdend verweer voert, draagt hij de bewijslast. Hij beroept zich dan namelijk op een rechtsgevolg. Wanneer de wederpartij een beroep doet op een tenzij-bepaling in een artikel, draagt hij ook de bewijslast.
Dus: steeds terugvallen op het materiële recht om te weten wie de bewijslast heeft.
Afwijken van de bewijslast
In sommige gevallen wordt er afgeweken van de hoofdregel omtrent bewijslast om de uitkomst te sturen.
 

1. Via de aanvullende stelplicht
   De rechter eist een extra gemotiveerde betwisting. Het doel is dat op deze manier de gedaagde informatie verstrekt die de ander kan helpen bij de bewijslevering. Het bewijsrisico verschuift niet wanneer de gedaagde voldoet aan de extra eisen van motivering aan de betwisting. Wanneer hij niet aan de extra gemotiveerde stelplicht voldoet, is er rechtens geen/onvoldoende betwisting en staat het feit vast. Aan verdere bewijsvoering kom je niet toe.
   HR NNE/Mourik: drie opties voor de feitenrechter
   A. Feit staat vast
   B. Feit is voorshands aannemelijk
   C. Omkering van de bewijslast
   Belang: herstellen van ‘oneerlijke’ verhoudingen.
    

2. Omkering van de bewijslast
   Hiermee komt ook het bewijsrisico bij de ander te liggen. Er zijn twee gronden voor omkering:
   - Wet
   - Redelijkheid en billijkheid: omstandigheden van het geval rechtvaardigen omkering
   Voor omkering van de bewijslast is rechtvaardiging en motivering vereist.
   De omkeringsregel maakt tegenwoordig gebruik van de term vermoeden, dit is dus niet hetzelfde als een omkering van de bewijslast.
    

Bewijswaardering (artikelen 152 en 152 Rv)
Welke waarde geeft de rechter aan de bewijsmiddelen? Bewijzen de middelen de stelling en/of de feiten?
Vrije bewijsleer (hoofdregel): de rechter bepaalt zelf welke bewijsmiddelen hij toelaat en welke waarde hij hieraan hecht. Uitzondering: dwingende en beperkte bewijskracht, in de wet geregeld.

• Dwingende bewijskracht: akte

• Beperkte bewijskracht: partijgetuige

Maatstaf voor aannemen van bewijs is dat er een redelijke mate van zekerheid moet zijn. Dit is nog best subjectief, dus gevaarlijk. De rechter moet wel motiveren, dit zorgt voor objectivering. De rechter kan zo sturen in de procedure.
Uitzonderingen: in kort geding is ‘aannemelijkheid’ voldoende. Lagere maatstaf.
Vermoedens (voorhandse aannemelijkheid)
Vermoeden: uit feit A wordt feit B afgeleid. Uit het feit A dat er heel veel mensen in voetbalshirts lopen kun je afleiden dat er (B) een voetbalwedstrijd plaats vindt. Feit is voorlopig bewezen. Wederpartij komt dan aan zet om tegenbewijs te leveren om twijfel te zaaien. Hiervoor zijn minder strenge maatstaven.
 

• Wettelijke vermoedens: te goeder trouw wordt vermoed aanwezig te zijn, houder wordt vermoed bezitter te zijn, een clausule wordt vermoed redelijk bezwarend te zijn.

• Feitelijk: feitelijke afwegingen die de rechter zelf maakt. Kenmerkend: grote mate van vrijheid voor de rechter.

Tegenbewijs staat altijd open! Maar als dat niet sterk genoeg is moet de rechter het dwingende bewijs doorslag laten geven.
Bewijsmiddelen
De rechter is afhankelijk van de partijen. Het is niet aan de rechter om bewijs te verzamelen. Partijen moeten het bewijs aandragen.
Niet alle bewijsmiddelen zijn in het Wetboek van Rechtsvordering geregeld. Het betreft geen limitatieve opsomming.
Bewijsmiddelen die wel in het Wetboek van Rechtsvordering zijn geregeld:

• Openlegging van boeken (artikel 162 Rv)

• Deskundigen (artikel 194 e.v. Rv)

• Descente/plaatsopneming (artikel 201 Rv)

• Exhibitieplicht (artikel 843a-b, straks 162a-c Rv)

• Strafvonnis (artikel 161 Rv)
   

Partijen kunnen inzage in bescheiden vorderen. Het moet gaan om een stuk wat van belang is voor jouw zaak. Het wordt steeds makkelijker om gegevens van derden verkrijgen.
Akten (artikel 156 e.v. Rv)

• Een akte is een geschrift

• Authentiek of onderhands

• De bewijskracht van akten verschilt (artikel 157 en 159 Rv)

Getuigen (artikel 163 e.v. Rv)

• Getuigplicht tegenover verschoningsrecht
  Verschoningsrecht: sinds kort ook journalisten

• Vrije bewijskracht, tenzij partijgetuige, dan beperkt (artikel 164 Rv)

• Recht op contra-enquête

• Voorlopig getuigenverhoor (artikel 186 e.v. Rv)
   

Bewijsaanbod
Bewijs moet je aanbieden, de rechter zal niet snel ambtshalve vragen. Een aanbod van getuigenbewijs moet specifiek zijn, ter zake dienen en tijdig worden gedaan. Een aanbod van getuigenbewijs moet de rechter in beginsel honoreren. Bij ander bewijs heeft de rechter meer mogelijkheden om te weigeren. Hierbij moet hij wel letten op het prognoseverbod: niet weigeren op andere gronden dan toegestaan.

Week 4 Burgerlijk Procesrecht – 3 maart 2014

Thema: het vonnis, motiveringsbeginsel, beginsel van openbaarheid en rechtsmiddelen

Vonnis
Wanneer: als partijdebat is geëindigd of moet eindigen (artikel 229 Rv). Alles wat gezegd moet worden is gezegd. Het is aan de rechter om te bepalen dat hij een vonnis uitspreekt.
Geen termijn in de wet, wel in het procesreglement (termijn van orde van zes weken, bij kantonzaken vier weken)
Inhoud en opbouw van het vonnis (artikel 230 Rv)
Elk civiel vonnis heeft vijf hoofdstukken:

1. Verloop van de procedure: droge opsomming van de processtukken

2. Feiten: opsomming van wat vast staat voor zover nodig voor een beslissing.
   Bijvoorbeeld: bij autobotsing is het niet nodig om de merken van de auto’s te noemen. Kleur van de auto kan er wellicht nog wel toe doen (een grijze auto zie je minder goed als het mistig is dan een rode auto).
   Verschil met strafrecht waarin op zoek wordt gegaan naar de materiële waarheid; in civiele procedure gaat het om de formele waarheid (wanneer ander niet of onvoldoende betwist of zelfs erkend is het waar).

3. Eis
   Bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding van €1.500. Ook de grond waarop (bijvoorbeeld onrechtmatige daad).

4. Beoordeling
   De feiten worden hierbij gebruikt, een weging van de argumenten op basis van deze feiten, het recht toepassen. Ingewikkeld gedeelte van rechtsoverwegingen. Afwijzing of toewijzing van de eis.

5. De beslissing: het dictum
   Bijvoorbeeld: de rechtbank veroordeelt de gedaagde tot betaling van schadevergoeding en vergoeding van de proceskosten. De rechter die het vonnis uitspreekt hoeft niet dezelfde te zijn als de rechter die het vonnis geschreven (gewezen) heeft.

Verder van belang: artikelen

• Artikel 23 Rv: over alle vorderingen moet geoordeeld worden.

• Artikel 24 Rv: oordeel moet worden gegeven op de gronden die zijn aangevoerd, de rechter mag geen feiten aanvullen.
  Voorbeeld verkeersongeval: partijen zijn het eens dat het een T-splitsing is, maar de rechter weet dat het geen splitsing, maar een kruising is. Dat mag hij niet veranderen. De partijen zijn het eens, dus dan is het een T-splitsing.

• Maar: de rechter moet de rechtsgronden aanvullen (artikel 25 Rv)
  Bijvoorbeeld: er wordt vernietiging geëist vanwege bedrog. Daarvan is geen sprake, maar wel van dwaling. Vernietiging kan wel op grond van dwaling, de eis past hier bij dus kan de rechter alsnog toewijzen. De rechtsgronden moet hij aanvullen. Dit is eigenlijk een verassingsbeslissing. De rechter moet de partijen wel confronteren met het beeld van dwaling. Hij kan een tussenvonnis wijzen zodat partijen nog de mogelijkheid krijgen te reageren.

• Artikel 152 lid 2 Rv: de rechter moet een oordeel geven of hij iets bewezen of niet bewezen acht op basis van de bewijsmiddelen (bewijswaardering). Anders is er een motiveringsgebrek.

• Kostenveroordeling (artikel 237 Rv): kostenveroordeling hoeft niet geëist te worden. Als niemand hier naar vraagt zal de rechter het ambtshalve uitspreken. Hoofdregel: verliezer krijgt de kosten voor zijn rekening, zijn eigen kosten en via een bepaald tarief kosten van wederpartij. In familieverhoudingen worden vaak aan iedere partij eigen kosten opgedragen gezien de verhoudingen. Gedachte: familieleden veroordelen we niet in elkaars kosten.
   

Soorten eindvonnissen
Indeling bezien vanuit het gevolg
A. Declaratoir (verklarend)
Er wordt uitgesproken dat iets een rechtsfeit is. Dat iemand een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat iemand een eigenaar is, dat een overeenkomst nietig is enzovoort. De daad is al gepleegd, er wordt alleen een label op geplakt.
B. Constitutief (rechtscheppend)
Er wordt een rechtsfeit in het leven geroepen. Vernietiging op grond van dwaling, ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming. Er verandert iets, er ontstaat een nieuwe rechtstoestand. Het vonnis schept iets nieuws: overeenkomst bestaat niet meer bijvoorbeeld.
C. Condemnatoir (veroordelend)
De rechtbank veroordeelt de gedaagde tot het betalen van een schadevergoeding, of veroordeling fiets terug te geven, of mee te werken aan de levering van een huis enzovoort.
Vonnissen kunnen ook alle drie tegelijkertijd zijn. Bijvoorbeeld: de rechtbank vernietigd de overeenkomst op grond van bedrog (rechtscheppend), verklaart dat gedaagde onrechtmatige daad heeft gepleegd (declaratoir), en veroordeelt gedaagde op die grond tot betaling (condemnatoir).
Let op: bovenstaande verdeling ziet alleen op eindvonnissen. Een tussenvonnis, waarin een bewijsopdracht wordt gegeven bijvoorbeeld, valt niet onder één van deze drie categorieën.
Uitvoerbaar bij voorbaat
De rechter kan een vonnis uitvoerbaar bij voorbaat verklaren. Hiervoor moet er dus iets uitvoerbaar zijn. Een verklaring voor recht kun je niet uitvoeren, een rechtscheppend feit kun je ook niet uitvoeren. Wat je wel kunt uitvoeren is een veroordeling: ontbinden en bepalen dat daaruit voortvloeit dat er verbintenis tot ongedaanmaking is. Partijen moeten dan wat gaan doen. Bij uitvoerbaar bij voorbaat hoeven partijen niet af te wachten met de uitvoering, ze kunnen meteen aan de slag. Later kan wel blijken (in hoger beroep) dat deze uitvoering onrechtmatig was, dan kan het een onrechtmatige daad opleveren. Het daadwerkelijk uitvoeren is dan ook op eigen risico.
Kracht van gewijsde
Gewijsde is een ouderwets woord voor vonnis. De vraag: wanneer heeft een vonnis nou kracht? Antwoord: wanneer er geen gewoon rechtsmiddel meer open staat. De gewone rechtsmiddelen zijn verzet, hoger beroep en cassatie bij de Hoge Raad. Zolang een gewoon rechtsmiddel openstaat, heeft het vonnis nog geen kracht van gewijsde, het is niet definitief want er kan nog wat gebeuren. De termijnen voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel zijn dus van belang. Al die termijnen staan in de wet. Zolang die tijd niet voorbij is, kan het vonnis nog geen kracht van gewijsde hebben, want je weet niet wat er nog kan gebeuren. Ook als hoger beroep ingesteld wordt heeft het vonnis nog geen kracht van gewijsde: je weet nog niet wat het hof gaat beslissen.
Gezag van gewijsde (artikel 236 Rv)
Het gezag van gewijsde heeft te maken met ne bes in idem, niet twee keer verdacht van hetzelfde misdrijf, niet voor de tweede keer. Als je tussen partijen een zaak hebt gehad over onderwerp X, dan kan hier niet nog een zaak over worden gevoerd. Het geschil moet een keer tot een einde komen. Op een gegeven moment hebben partijen het gezag te aanvaarden. Het vonnis kan pas gezag hebben nadat het kracht heeft. Het gezag van gewijsde zorgt voor binding tussen de partijen bij het vonnis.
Soorten vonnissen bezien vanuit het wel/niet in hoger beroep kunnen/moeten

• Eindvonnis
  In het dictum wordt een einde gemaakt aan (een deel van) het gevorderde. Er wordt een beslissing genomen. Bij een kostenveroordeling zal het hoogstwaarschijnlijk om een eindvonnis gaan. Tegen een eindvonnis kun je in beroep (termijn van drie maanden). Doe je dat niet, dan krijgt het kracht van gewijsde. Het gaat om een harde termijn, ben je te laat, dan ben je niet ontvankelijk. Termijnen van openbare orde.
   

• Tussenvonnis
  Een tussenvonnis maakt geen eind aan de vordering. Er is nog niets definitief. Er wordt wel iets beslist, maar niet definitief over wat er geëist is.

• Deelvonnis
  Een tussenvonnis dat tevens gedeeltelijk eindvonnis is. Aan een stukje van het geschil wordt in het dictum een einde gemaakt. Er komt een definitieve streep door een gedeelte van de zaak. Bijvoorbeeld: de gedaagde wordt wel aansprakelijk gesteld, maar over de hoogte van de schadevergoeding wordt verder geprocedeerd. Het probleem hierbij is dat de termijn van hoger beroep voor de aansprakelijkheid (het gedeelte eindvonnis) al begint te lopen. De termijn over de hoogte van de schadevergoeding niet. De zaak begint hierdoor uiteen te lopen.

Tussenvonnis zijn te verdelen in

• Preparatoir: voorbereiden, stukken overleggen

• Interlocutoir: bewijsopdracht, gelasten van deskundigenbericht

• Provisioneel: voorziening over iets wat nodig is. Voorbeeld: wie moet de deskundige betalen?

• Incidenteel: bijvoorbeeld wanneer B, in een geschil met A, C in vrijwaring oproept. B wil zijn rekening naar C doorschuiven. Dit is een vrijwaringsincident, waar de rechtbank over moet beslissen voor er verder geprocedeerd kan worden.

Let op: verschil tussen hoofdstuk 4 en 5 van het Wetboek van Rechtsvordering.
Functies van motivering

1. Legitimatie van het oordeel: controlefunctie

2. Aanvaarding van het oordeel (vooral door partijen): explicatiefunctie, overtuiging en kansenweging voor hoger beroep

3. Inscherping voor de rechter zelf: hij wordt gedwongen na te denken over de overwegingen die tot zijn beslissing hebben geleid.

4. Rechtsvorming en rechtseenheid, vooral bij de Hoge Raad.

Omvang motivering
De eisen aan de omvang van de motivering is afhankelijk van:

• Gedetailleerdheid van het partijdebat: een vordering afwijzen omdat er weinig gesteld is gaat gemakkelijk. Het wordt lastig wanneer partijen veel argumenten aandragen. De rechter moet wel wat doen met wat er gezegd wordt. Dit betekent niet dat elk klein punt in het debat ook betrokken moet worden bij de motivering, slechts de relevante argumenten.

• Aard van het geding: een kort geding werkt met aannemelijkheden, hier gelden minder strenge motiveringseisen.

• Aard van de beslissing: een kostenveroordeling hoeft de rechter bijvoorbeeld niet te motiveren, ook al wordt dit vaak wel gedaan (artikel6:67 en 97 Rv.

Openbaarheid van de rechtspraak
Functies:

1. Publieke controle

2. Bescherming tegen willekeur en partijdigheid

3. Vertrouwen in de rechtspraak bevorderen

4. Rechtseenheid en rechtsvorming bevorderen
    

“Justice must not only be done, it must also be seen to be done.”
Openbare behandeling: artikel 6 EVRM
“Public hearing”: het recht op een openbare zitting. Dit is expliciet opgenomen in het EVRM als beginsel. Uitzonderingen hierop zijn mogelijk. De mogelijke gronden zijn opgenomen in het artikel (goede zeden, openbare orde, nationale veiligheid, belangen van minderjarigen, bescherming van het privéleven).
EHRM Sutter/Zwitserland: geschil over een jongeman die verplicht het leger in moet en zijn haar niet wilde afknippen. Hij stelt dat de verplichting zijn haar te knippen in strijd is met zijn persoonlijke vrijheid. Hoge militaire gerechtshof: geen public hearing. EHRM: public hearing is niet altijd nodig.
EHRM Osinger/Oostenrijk: geschil over erfrecht. Osinger wilde zijn gelijk halen, de boerderij van zijn ouders ging naar zijn zus. Allerlei deskundigen waren gehoord, maar geen één openbaar. Het hof oordeelt dat de deskundigen inderdaad in het openbaar gehoord hadden moeten worden, maar verbindt hier verder geen consequenties aan.
Openbare behandeling: Nederlandse eisen
Uitgangspunt is de openbare terechtzitting (artikel 27 Rv en artikel 4 RO).
Uitzonderingen zijn mogelijk:

• Geheel besloten, deels besloten of slechts voor bepaalde personen besloten. Voorbeeld: Robert M zaak. De deuren gingen dicht toen de films als bewijsmateriaal werden afgespeeld, ter bescherming van de goede zeden en – de ouders van – de slachtoffers.

• Soms generieke uitzondering

• De rechter beslist ambtshalve of op verzoek of het nodig is af te wijken van het uitgangspunt van de openbare terechtzitting.

Openbare uitspraak: artikel 6 EVRM
Op artikel 6 EVRM zijn geen uitzonderingen mogelijk, maar er is al wel snel aan de eis van openbaarheid voldaan.
EHRM Sutter/Zwitserland: de uitspraak was niet voorgelezen, maar dat maakte niet uit. Verdragshistorische interpretatie: de uitspraak wordt vaak toegestuurd, het is in veel landen geen gebruik om deze voor te lezen. Zolang er de mogelijkheid is om de uitspraak in te zien, bijvoorbeeld door de uitspraak op te vragen, is er voldaan aan het artikel.
Openbare uitspraak: Nederlandse eisten
Vergelijkbaar, zie artikel 28 Rv. Vaste regel is openbaarheid van de uitspraak, maar letterlijk voorgelezen in het openbaar is niet vereist. Dit gebeurt ook zelden. Veel van de uitspraken zijn op het internet te vinden, anoniem bij natuurlijke personen. Aan partijen wordt een afschrift gestuurd (artikel 231 Rv).
Rechtsmiddelen
Twee soorten

Gewone rechtsmiddelen

• Verzet (artikelen 143-148 Rv): verzet hoort bij verstek. Wanneer een partij niet verschijnt en de dagvaarding wel in orde is, wordt er verzet verleend. Deze partij kan vervolgens nadat het vonnis is gewezen nog verzet instellen.
  Wanneer er nog geen vonnis is, kan het verstek nog worden gezuiverd door alsnog te verschijnen. Door een briefje te sturen aan de rechtbank kan de partij procederen en wordt het een zaak op tegenspraak. Er volgt dan alsnog een conclusie van antwoord.

• Hoger beroep (332-362 Rv):

• Cassatie (78-81 RO en 398-429 Rv)

Buitengewone rechtsmiddelen
Buitengewone rechtsmiddelen komen in de praktijk weinig voor. De buitengewone rechtsmiddelen zijn:

• Derdenverzet (artikel 376-380 Rv): rechtsmiddel voor een persoon die zelf geen partij is bij het vonnis. Bijvoorbeeld: de directeur van een BV die failliet gaat raakt de borg die hij heeft ingelegd kwijt. Zijn echtgenoot heeft daar last van, getrouwd in gemeenschap van goederen. Zij kan derdenverzet instellen (bank en directeur waren partijen).

• Herroepping (382-391 Rv): de zaak is al in kracht van gewijsde, maar dan ontdekt de ene partij dat hij bedonderd is door de wederpartij. Die heeft bijvoorbeeld een getuige omgekocht of een doorslaggevend bewijsstuk achtergehouden. De wederpartij heeft vals gespeeld. Dit moet de partij wel kunnen bewijzen.

• Cassatie in belang der wet (78 RO): de procureur-generaal kan een cassatiemiddel voorstellen in belang der wet, wanneer hij het van belang acht dat Hoge Raad een uitspraak doet. Tegenwoordig is het mogelijk prejudiciële vragen te stellen, dus cassatie in belang der wet zal naar verwachting minder worden ingesteld.

Een partij kan niet zelf kiezen welk rechtsmiddel hij inzet. Hij moet kijken welk middel beschikbaar is en de juiste gebruiken.
NB: artikel 31 Rv: voor een kennelijke (tik)fout is geen rechtsmiddel nodig.
Hoger beroep: waarom en wanneer?
Functie: herkansen en controle
Nieuwe kans voor de partij, er zijn fouten gemaakt in de eerste zaak, een partij heeft bewijs laten liggen bijvoorbeeld.
Wanneer?

• Appelgrens

• Rechtsmiddelenverbod: soms is hoger beroep uitgesloten door de wet. Dit is bijvoorbeeld het geval als het gaat om een bedrag onder de €1.750.

• Termijn
   

Hoger beroep van tussenvonnis
Hoger beroep staat niet open voor een tussenvonnis, tenzij in het tussenvonnis is opgenomen dat hoger beroep open staat. Wanneer een partij tegen een beslissing uit het tussenvonnis in wilt gaan, moet hij wachten tot het eindvonnis.
Omvang van het hoger beroep

• Het grievenstelsel: negatieve devolutieve werking
  Een partij die in hoger beroep gaat voert hiertoe grieven aan. De rechter behandelt alleen het gedeelte van de uitspraak wat aangevallen wordt in deze grieven, niet de gehele uitspraak. Negatief: alles wat niet voorgelegd is, mag de rechter niet behandelen.

• Positieve devolutieve werking: de zaak kan ook juist breder worden in hoger beroep. Voorbeeld: de rechtbank oordeelt dat een verjaringsverweer op gaat, de eiser is te laat en zijn gronden worden verder niet behandeld. De eiser gaat in hoger beroep. Het Hof stelt dat de zaak niet verjaard was. Dan ligt de hele zaak weer open en moet het Hof ook over de andere gronden oordelen. Het Hof moet de zaak zelf afronden, kan deze niet terugsturen naar de rechtbank.

• Positie van de geïntimeerde (de gedaagde): de gedaagde kan invloed uitoefenen op de omvang door zelf gronden aan te voeren door het instellen van incidenteel appel.

Week 5 Burgerlijk Procesrecht – 10 maart 2014

Thema: verzoekschriftprocedure, kort geding en kantonprocedure
Verzoekschriftprocedure (speciaal gericht op personen- en familierecht)
De regeling van de verzoekschriftprocedure is later ingevoerd, bij de herziening van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002. Dit is af te leiden uit de plaatsing van de regeling in de artikelen 261 e.v. Rv.
De verzoekschriftprocedure is speciaal gericht op personen- en familierecht.
 

• Eenvoudige rechtsgang

• Laagdrempeliger

• Rechter niet zo zeer conflictbeslechter, veel meer administratief orgaan.

• Voorbeelden: zaken betreffende adoptie of voogdij. Een kind wordt geadopteerd, dat moet juridisch in goede banen geleid worden. De rechter gaat informatie inwinnen en betrekt belanghebbenden erbij.

De verzoekschriftprocedure begint niet met een dagvaarding, maar met een verzoekschrift. Het verzoekschrift wordt ingeleverd bij de griffie van de rechtbank. De griffie gaat dit verzenden naar belanghebbenden.
Artikel 284 Rv verklaart de regeling van bewijsrecht in dagvaardingsprocedure van toepassing, tenzij aard van de zaak zich daartegen verzet.

• Voorbeeld waarbij de aard van de zaak zich verzet: wanneer er maar één persoon is in de procedure. Tegenbewijs kan dan helemaal niet. Bij een voornaamswijziging is dit het geval. Niemand is hier belanghebbende. Geen mogelijkheid voor tegenbewijs. De aard van de zaak verzet zich dan.

Verschillen met de dagvaardingsprocedure

• Verzoekschriftprocedure is in het algemeen sneller, goedkoper, eenvoudiger, soepeler en informeler. Gemiddelde duur dagvaardingprocedure is 61 weken, verzoekschriftprocedure veel korter.
  Dit komt door de afwijkende rechtsgang. Verzoekschrift, gevolgd door een verweerschrift, mondelinge behandeling en dan al uitspraak. Gaat veel sneller.
   

• Vangt aan met een verzoekschrift en niet met een dagvaarding.

• De rechter is minder lijdelijk, informeler. Heeft te maken met de aard van de zaken, niet echt een conflict. Soms is men het zelfs met elkaar eens.
   

• Dagvaarding heeft twee functies: oproeping en omlijning van het geschil. Verzoekschriftprocedure heeft ook de functie van omlijning van het geschil: wat wil de partij? Maar oproeping gebeurt door de griffie, niet deurwaarder. De griffie bepaalt wanneer de zaak behandeld gaat worden.
  Nadeel: bij dagvaarding langere termijn, het voordeel hiervan is dat partijen in de tussentijd met elkaar in overleg gaan om tot een oplossing te komen. Bij een verzoekschriftprocedure bepaalt de griffie wanneer de zaak behandeld wordt.
   

• Niet altijd een “tegenpartij” bij verzoekschriftprocedure, denk aan het voorbeeld van een naamswijziging. Of er zijn wel belanghebbenden, maar die zijn het eens.
   

• Verzoekschriftprocedure alleen mogelijk als de wet dit zegt. In de wet moet staan dat je kunt ‘verzoeken’, of dat ‘bij beschikking’ uitspraak wordt gedaan. In de wet kun je lezen wat de wetgever bedoeld (artikel 261 lid 2 Rv).
  Vonnis, bij dagvaarding, vorderen = dagvaardingprocedure. De wetgever moet expliciet benoemen dat het gaat om verzoekschriftprocedure. In geval van twijfel is het verstandig een dagvaarding te kiezen, omdat verzoekschrift vormvrij is. Bij dagvaarding uitbrengen zit je altijd goed.
   

• Eigen regeling van relatieve competentie. Bij dagvaarding is als hoofdregel de woonplaats van de wederpartij van belang. Bij een verzoekschriftprocedure is dit anders, daar is de hoofdregel dat je het verzoek indient bij de rechter van jouw eigen woonplaats. Dus woonplaats van de indiener. Dit heeft te maken met het feit dat er niet altijd een wederpartij is. Er zijn aanvullende bevoegdheden, soms is het ook mogelijk om de woonplaats van de belanghebbende te kiezen. Bijvoorbeeld in echtscheidingsprocedure de andere echtgenoot. De indiener kan dan kiezen.
   

• Geen regeling van verstek en verzet in de verzoekschriftprocedure. Als je niet verschijnt verlies je. Dan moet je maar in hoger beroep of cassatie. Je verliest dus een instantie.
   

• In een verzoekschrift kun je rechter vragen om getuigenverhoor.
   

• Wordt niet volledig beheerst door de regels van bewijsrecht (artikel 284 Rv).
   

• Eindigt met een beschikking.
   

• Dient er soms voor de rechter op een eenvoudige wijze te kunnen adiëren.

De wetgever probeert gelijk te behandelen, maar toch zijn er verschillen.
Verschillende verzoekschriftprocedures
Er zijn drie soorten verzoekschriftprocedures te onderscheiden.
 

1. Artikel 261 e.v. geheel van toepassing
   Bijvoorbeeld boek 2, 3-6 BW

2. Artikel 261 van toepassing, tenzij…
   Bijvoorbeeld artikel 798 e.v. Rv over personen- en familierecht

3. Artikel 261 niet van toepassing
   Faillissementswetgeving (artikel 362 lid 2 Fw)
   Wet schadefonds geweldsmisdrijven

Waarom een afwijkende regeling?
Wet van de grote getallen: als een procedure heel vaak voorkomt, dan wordt die op maat gemaakt. Afwijken van de algemene regeling, op maat maken.
 

• Vaak geen mondelinge behandeling, omdat partijen daar geen behoefte aan hebben. Het is onnodig. Mondelinge behandeling is daarom niet verplicht (artikel 818 Rv).

• Soms slechts één partij: een eenzijdig of gemeenschappelijk verzoek.

• Soms meer dan twee partijen, veel betrokkenen: kinderen bijvoorbeeld bij een scheiding. Daar moet rekening mee worden gehouden. Andere belangen dan slechts die van partijen, er zijn belanghebbenden in het spel. Hierbij komen soms veel conflicten kijken.

Nu: overzichtelijke procedure. Vroeger wel 160 bepalingen. Altijd wel weer een uitzondering ergens, bijvoorbeeld bij termijnen voor beroep. Dit zorgde voor een verbrokkelde regeling. Nu is er meer keuzevrijheid voor de rechter om iemand als belanghebbende aan te merken.
Scheidingsprocesrecht
Internationale rechtsmacht is apart geregeld. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter is geregeld in artikel 3 van Brussel II-bis en artikel 4 en 5 Rv. Altijd eerst kijken naar Brussel II-bis, als die niet van toepassing is kijken naar artikel 4 en 5 Rv. Bevoegdheid levert meestal geen problemen op, de Nederlandse rechter is al gauw bevoegd.
Processuele bijzonderheden:
 

• De procesingang betreffende eenzijdige verzoekschriften is apart geregeld in artikel 816 Rv. Bijzonder: de deurwaarder moet het verzoekschrift uitreiken aan de andere echtgenoot (betekening!). Dit is bij een eenzijdig verzoek, bij een gemeenschappelijk verzoek is dit niet nodig.
   

• Mondelinge behandeling niet verplicht (artikel 818 Rv). Wanneer partijen geen behoefte hebben aan een mondelinge behandeling kan hiervan worden afgezien.
   

• Echtscheiding komt niet tot stand met de uitspraak, maar pas na inschrijving in de burgerlijke stand registers.
   

• Verplichte procesvertegenwoordiging bij scheidingsproces? Artikel 278 lid 3 Rv. Veel notarissen, vaak nodig, bijvoorbeeld bij de verdeling van spullen.

Voorlopige voorziening
De voorlopige voorziening is apart geregeld in 821-826 Rv. Bij een voorlopige voorziening gaat het om iets wat geregeld moet worden tijdens een procedure, er is een tijdelijke regeling nodig voor de uitspraak.
 

• Hoelang? Tijdelijk, voor de duur van de procedure (artikel 826 Rv). Een echtscheidingsprocedure eindigt pas bij het inschrijven van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, niet met de rechterlijke uitspraak.

• Welke voorlopige voorzieningen? Artikel 822 en 823 Rv.

• Procesgang? Artikel 821 Rv

• Er staat geen rechtsmiddel open tegen een voorlopige voorziening, tegen de uitspraak kan een partij niet in beroep. Wel wijziging mogelijk (artikel 824 Rv).

Nevenvoorziening
Bij een nevenvoorziening is iets samen met de procedure nodig. Daar moet ook een uitspraak over komen. Bijvoorbeeld alimentatie. De nevenvoorzieningen gelden vanaf het moment van de echtscheiding.
Hiertegen staat wel hoger beroep open (artikel 827 Rv).
Verplichte procesgang om te voorkomen dat een partij iets over het hoofd ziet (artikel 278 lid 3 Rv).
Hoofdzaken in het familieprocesrecht

• In het personen- en familierecht beginnen de procedures meestal met een verzoekschrift.

• De bevoegde rechter wordt bepaald via de algemene regels van artikel 262 t/m 269 Rv.

• De kring van belanghebbenden is beperkt
  - Rechtstreeks belanghebbenden (artikel 798 Rv)
  - Aanvulling op 278 lid 1 Rv in artikel 799 Rv

• De griffier roept op

• Gegevens en bewijsstukken moeten direct bij het verzoekschrift worden overgelegd (artikel 799 lid 2 Rv).

• Hoofdregel: mondelinge behandeling. Uitzonderingen zijn mogelijk (artikel 801 lid 1 Rv).

• In beginsel vindt de procedure plaats achter gesloten deuren (artikel 803 Rv). De beschikking wordt wel in het openbaar uitgesproken (artikel 28 lid 1 Rv).

• Geen mogelijkheid van verzet, beroepstermijn van drie maanden (artikel 358 jo 806 Rv).

• Horen van minderjarigen geregeld in artikel 809 Rv.

• Recht op contra-expertise (artikel 810a jo 200 Rv).

• Beperkt recht op inzage en afschriften (artikelen 28, 805 en 811 Rv).

• Mogelijkheid tot afdwingen met behulp van de sterke arm (artikel 812-813 Rv).

Kantonprocedure
Welke zaken?
 

• Het gaat in een kantonprocedure vaak om minder geld. ‘Kleine zaken’ onder de €25.000 (artikel 93 sub a en b Rv).

• Zaken die dicht bij het dagelijkse leven staan worden vaak in een kantonprocedure behandeld (artikel 93 sub c Rv). Denk aan arbeidszaken, huur, consumentenkoopovereenkomsten. Hierbij is de waarde van de vordering niet van belang. Consumentenkrediet tot maximum van €40.000.

• Andere zaken waar de wet dit voorschrijft (artikel 93 sub d Rv): bijvoorbeeld pacht (artikel 48 lid 2 RO).

• Cumulatie van vorderingen, reconventie etc. (artikel 94 e.v. Rv). Als zaken zodanig met elkaar verband houden, is het handig deze samen door dezelfde rechter te behandelen. Ook wanneer deze officieel naar de sector civiel van de rechtbank zouden moeten.

Uitgangspunt is een ‘gewone’ rechtbankprocedure, maar er zijn bijzonderheden.
 

• Geen verplichte procesvertegenwoordiging, zelf of iemand machtigen (artikel 79 lid 1 Rv).

• Relatieve bevoegdheid: soms dichter bij de ‘zwakkere’ partij, deze partij wordt hiermee tegemoet gekomen. Bijvoorbeeld de werknemer, de consument of de huurder (artikelen 100, 101 en 103 Rv).

• Minder gemakkelijk om af te wijken van de relatieve bevoegdheid (artikel 108 lid 2 Rv).

• Meer mondeling (artikel 82 lid 2 Rv). Veel mensen vinden dit prettiger en gemakkelijker dan schriftelijk.

• Actievere rechter, heeft te maken met het gebrek aan advocaten, geen verplichte procesvertegenwoordiging. Wanneer een partij een advocaat heeft, gaat de rechter ervan uit dat deze de regels kent. Iemand zonder vertegenwoordiging heeft wat meer hulp nodig. Cultuurverschil met de sector civiel.

• Actief optreden van de griffier (artikel 84 Rv). Hij houdt partijen op de hoogte van de voortgang van de procedure.

Kort geding
Kort geding: voorlopige voorziening. Vereist: spoed en onmiddellijke voorziening bij voorraad (artikel 254 Rv). Er moet op korte termijn duidelijkheid komen.
Kenmerken

• Voorzieningenrechter altijd bevoegd, soms ook kantonrechter. Dan heb je keuzemogelijkheid (artikel 254 lid 4 Rv).

• Relatie tot de bodemprocedure (artikel 257 Rv en HR Ciba Geigy/Voorbaak). Staan in principe los van elkaar: de beslissing in kort geding is niet bepalend voor de uitspraak in de hoofdprocedure.

• Ook in kantonzaken mogelijk om een kort geding te voeren (artikel 254 lid 4 Rv). Vooral arbeids- en huurzaken.

• Wanneer een partij niet verschijnt, verleent de rechter verstek. De niet verschenen partij kan dan in verzet (artikel 259 Rv).

• Incasso kort geding: snel een beslissing nodig bij geldvorderingen. Gekeken moet worden naar het restitutierisico.

Week 6 Burgerlijk Procesrecht – 17 maart 2014

Thema: Executie en beslagrecht
Rechterlijke uitspraak: de rechter veroordeelt de wederpartij tot betaling, wat ga je doen? Afwachten of maatregelen nemen? Wil de veroordeelde wel meewerken? De meerderheid doet gewoon netjes wat er gezegd wordt. De rechter heeft namelijk gezag. Soms wilt de wederpartij echter niet, gaat bijvoorbeeld nog in hoger beroep. Dan: executie en beslag. Rechterlijke uitspraken ten uitvoer leggen.
Je hebt een executoriale titel: wat kun je daar vervolgens mee?
Executie in schema
A. Directe executie: direct krijgen wat je nodig hebt
Onder te verdelen in

1. Tot verhaal:
   - Parate executie: geen nieuwe titel nodig, bijvoorbeeld de pand- of hypotheekhouder (artikelen 3:248 en 268 BW)
   - Beslag tot levering: verdeling van de opbrengst, verdeling naar rato van vordering, maakt niet uit wie het eerst was (artikel 551 e.v. en 480e.v. Rv)

2. Reëel/tot afgifte (artikel 3:297 e.v. BW, artikel 490 e.v., 555 e.v. en 730 e.v. Rv)

B. Indirecte executie: omweg om te krijgen wat je nodig hebt
Voorbeeld: musicalspeelster weigert op te treden. Dit is lastig af te dwingen. Veroordelen op een dwangsom om op te treden. Iedere keer dat ze niet optreedt dwangsom verbeuren.
 

• Dwangsom

• Lijfsdwang: gijzeling, overbrengen naar huis van bewaring. Vaak effectief.

Executie gaat vaak over verhaalsbeslag (geld), weinig over beslag tot levering/afgifte. Beslag tot levering/afgifte is vaak conservatoor beslag, artikel 730 e.v. Rv.
Gedwongen nakoming (artikel 3:296 BW)
Gedwongen geven, doen of nalaten. Draaipunt materiële en formele recht.
- Verplichting om te geven

• Geld

• Roerende zaken

• Registergoederen

- Verplichting om te doen

- Verplichting om niet te doen (nalaten): je buren verbieden ’s nachts trompet te spelen. Via dwangsom afdwingen.
Verschillende executiemiddelen
Verhaal op alle goederen, tenzij wet anders bepaald (artikel 3:276 BW)
 

• Verhaalsbeslag gevolgd door verkoop.
   

• Parate executie bij pand en hypotheek: verder niet van belang in dit vak (artikel 3:248, 3:268 BW en 514 e.v. Rv).
   

• Beslag tot afgifte of levering (artikel 491 e.v. en 730 e.v. Rv, zie ook 555 e.v. Rv over gedwongen ontruiming).
   

• Vervangend vonnis (artikel 3:300 BW).
   

• Rechterlijke machtiging (artikel 3:299 BW): machtiging van de rechter om op kosten van de wederpartij diensten laten verrichten. Voorbeeld: overeenkomst met de buren om een houten hek tussen beide tuinen te plaatsen. Tegen deze afspraak in plaatsen zij een bakstenen muur. Dan machtigt de rechter om op kosten van de buren de muur te laten weghalen en hek laten plaatsen. Of een huurder wordt gemachtigd het lekkende dak te laten maken op kosten van de verhuurder wanneer deze niet meewerkt.
   

• Dwangsom/lijfsdwang (artikel 611a e.v. en 585 e.v. Rv)

Het doel en de functie van het beslag

1. Blokkering: de beslagene kan niet meer vrijelijk beschikken over het voorwerp. Verkopen wordt lastig voor de beslagene, want de beslaglegger kan alsnog zijn recht uitoefenen en gaan verkopen.

2. Individualisatie/concretisering: de deurwaarder moet specifiek aangeven waar beslag op wordt gelegd.

3. Pressiemiddel (beperkingen en effectiviteit): wederpartij ertoe aanzetten om alsnog te voldoen. Bijv. werkgever die werknemers zwart betaalt. Beslag leggen op de bankrekening van de werkgever. Werkgever gaat dan snel een regeling treffen om het beslag te laten opheffen, want hij wil over zijn geld kunnen beschikken. Dus je wilt iets, en door beslag te leggen dwing je de ander in te stemmen. 2/3 van de gevallen is beslag als pressiemiddel.

4. Geen separatistpositie: beslag schept geen voorrang, geen prioriteit. Delen naar evenredigheid van de vordering wanneer er andere eisers zijn. Niet zo dat de eerste beslaglegger eerder uitbetaald wordt.

Gevolg van beslag
Wat zijn de gevolgen van beslag?

1. Wordt de beslagene beschikkingsonbevoegd?

2. Is er sprake van zaaksgevolg? Wordt het goed bezwaard met het beslag?
    

HR (Forward/Huber) en HR (Ontvanger/De Jong): zaaksgevolg, beslag blijft aan de zaak kleven bij overdracht. Beslagene wordt niet beschikkingsonbevoegd.
Categorieën beslagen
Er zijn verschillende categorieën beslagen. Om te bepalen van welke categorie er sprake is en welke artikelen uit Rv aldus van toepassing zijn, zijn de volgende vragen van belang:
 

1. Is er een executoriale titel?
   - Ja: executoriaal beslag leggen. Dan kan er verkocht worden.
   - Nee: conservatoir beslag leggen. ‘Bewarend’ beslag, bewaren van je recht. Je hebt een vordering op je werkgever, je hoort dat hij van plan is te gaan emigreren. Lastig om je geld te krijgen als hij in Venezuela zit. Vragen aan de voorzieningenrechter beslag te leggen op de auto, of inboedel, of de bankrekening, ter bewaring van jouw recht. Je mag nog niet incasseren, niet verkopen, slechts ter bewaring van je recht. Werkgever kan niet meer ter nadele van jou handelen. Moet overgaan in executoriaal voor je kunt gaan verkopen.
    

2. Waar ziet de vordering op?
   - Geld: verhaalsbeslag
   - Afgifte/levering
    

3. Waarop ga je beslag leggen? Wat is het object?
   - Roerende zaak + geen registergoed: deurwaarder moet ter plaatse aanwezig zijn, kan niet zoals bij registergoederen vanachter je bureau.
   - Roerende zaak + wel registergoed
   - Onroerende zaak: heel makkelijk via registers aantekening maken van beslag (de deurwaarder doet dat).
   - Vordering
    

4. Onder wie ga je beslag leggen?
   - Schuldenaar: inboedel, fiets of tv enzovoort.
   - Derde: de huurder van de schuldenaar, de werkgever van de schuldenaar; je laat ze jou betalen i.p.v. de schuldenaar.
   - Beslaglegger zelf: uitzonderlijk, bijvoorbeeld geld te vorderen, maar je moet de schuldenaar ook zelf gaan betalen later, dan wacht je daarmee, leg je onder jezelf beslag.
   Meestal onder een derde, dat is makkelijk. Geld laten overboeken naar de deurwaarder.

Specifieke aspecten van beslag
De schuldenaar
Beslag moet een soort verrassingsaanval zijn. Een verzoekschrift sturen waarbij de partij bekend wordt van het toekomstige beslag is niet handig. Als deze hoort dat er mogelijk beslag wordt gelegd op zijn rekening, gaat hij zijn rekening leeghalen. Daarom wordt de wederpartij niet gehoord voor een conservatoir beslag.
Vreemd: lijkt een inbreuk op hoor en wederhoor beginsel. Wel te rechtvaardigen. Uitgesteld wederhoor: de voorzieningenrechter geeft het verlof, maar de beslagene kan opheffing vragen in een kort geding. Dat is een uitgesteld wederhoor. Kan op heel korte termijn worden ingediend.
Als je van te voren denkt te weten dat er beslag komt, kun je aangeven dat je advocaat dan gehoord moet worden. Dat kan de rechter dan doen, gebeurt wel alsnog geheim.
De derde
Derde wordt beschermd: deze kan zich namelijk vergissen. Dat valt niet te verwijten, tenzij de fout bewust is gemaakt.
HR De Jong/Carnifour: vleeshandel, conservatoir beslag gelegd, bij uitbetaling komt derde erachter dat er een fout is gemaakt. Verkeerd in administratie gekeken. Twee verschillende vennootschappen, onder verkeerde beslag gelegd. Derde heeft niet gevraagd betrokken te zijn, dus die moet beschermd worden. Als een fout ontdekt wordt mag dat worden gecorrigeerd. Slechts wanneer je schuldig bent aan onrechtmatige daad verwijtbaar. Zie ook HR FIC/Van Lieshout.
De beslaglegger
Stel: vordering blijkt niet terecht te zijn ingesteld. Dan ben je aansprakelijk. Ten onrechte beslag leggen levert een onrechtmatige daad op. De beslaglegger is aansprakelijk voor de schade.
Door deze regels is een zeker evenwicht ontstaan. Toch nog een erg sterke positie voor de beslaglegger.
Voorbeeld sterke positie
Nina Storms Brink: oprichter world online. Journalist heeft biografie over haar geschreven, was zij niet blij mee. Nina heeft op van alles van de journalist beslag gelegd: huis, bankrekening, inboedel, spaargeld van de kinderen. Vijfentwintig verschillende verloven. Lastig voor de journalist om dit beslag eraf te krijgen.
Conservatoir beslag

1. Verlof vragen bij verzoekschrift (artikel 261 e.v. Rv)

2. Welke rechter? Algemene regeling van artikel 261 e.v. jo 700 Rv. Woonplaats indiener of belanghebbende.

3. Hoofdprocedure moet gaan lopen (als die niet al bezig is). Rechter bepaalt termijn.
    

Inhoud verzoekschrift (artikel 700 lid 2 Rv): summierlijk aantonen dat je een vordering hebt. Wel onderbouwen, bijvoorbeeld overzicht nota’s. Beetje concretiseren. Wat heb je geleverd, heb je facturen gestuurd enzovoort. Plus aangeven waar je beslag op wilt leggen.
 

Soms moet de indiener ook vrees voor verduistering aantonen (artikel 711, 714, 725 en 768 Rv): mogelijkheid dat iemand het boek gaat verkopen, of tweede hypotheek gaat leggen (want je komt na de tweede hypotheekhouder en dan krijg je minder).
Tegen het verlenen van verlof is geen hoger beroep mogelijk (artikel 700 lid 2).
Verlof is eigenlijk soort marginale toetsing.
Wat kan eis in de hoofdzaak zijn?

• Kort geding als hoofdzaak? Voorlopige voorziening. Ja, kan volgens HR Ajax/Reule. Want er is toch vaak een verstekzaak. Gecompliceerd; dan kan de rechter doorverwijzen zodat er wel getuigen worden gehoord. Heeft te maken met de proceseconomie.

• Bindend advies: twijfelpunt

• Mediation: nee

• Belastingaanslag: ja, belastingdeurwaarder.
  HR Ontvanger/Heemhorst: Heemhorst moet nog belasting betalen, Ontvanger wil beslag leggen, vraagt verlof, verlof wordt verleend, binnen twee maanden eis in hoofdzaak instellen. Dat gebeurde niet, Heemhorst zegt: onrechtmatig beslag! Ambtenaar zegt: maar we hebben naheffingsaanslag opgelegd, dat is eigenlijk ook eis in de hoofdzaak. HR gaat daarin mee. Nergens in de wet staat dat hoofdzaak civiele hoofdzaak moet zijn. Efficiency is belangrijk. En hierbij zijn ook voldoende waarborgen.
   

Conclusie: veel mogelijkheden eis in hoofdzaak, ruim begrip. Dus ook publiekrechtelijke incasso enzovoort.
Opheffing conservatoir beslag
Om opheffing van het conservatoir beslag te bewerkstelligen moet de beslagene een kort geding beginnen. De beslagene moet bewijzen dat he beslag onterecht is, hij heeft de stelplicht.
Uitvoerbaar bij voorraad
De rechter kan zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Ook opheffing kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De rechter kan een fout maken: het beslag wordt dan opgeheven. Vervolgens kan de uitspraak inhoudende de opheffing in hoger beroep weer vernietigd worden. Het beslag ligt er dan weer met terugwerkende kracht. Dit kan vervelende consequenties hebben: huis is bijv. verkocht na opheffing van het beslag.
HR: derde te goeder trouw in de periode tussen opheffing en hoger beroep uitspraak wordt beschermd. Huis kopen zonder beslag: beschermt tegen herleving beslag. De terugwerkende kracht werkt niet ten opzichte van koper. Rechtsverkeer zou anders ontwricht raken.
Meervoudig beslag: verschillende beslagleggers. Wat nu als beslaglegger ten onrechte beslag heeft gelegd?

• Had helemaal geen vordering: dan onrechtmatige daad.

• Vordering blijkt lager te zijn: dat maakt niet zoveel uit. Beslaglegger kan meerdere zaken in beslag nemen, omdat anderen ook mede beslag kunnen leggen. Anders bestaat het risico dat de totale opbrengst onvoldoende is.
   Te hoog beslag is echter misbruik van recht.

HR Kranenburg/Kranenburg: de moeder van een gezin overlijdt. De oudste zoon deed altijd de administratie van moeder. Na overlijden denken de andere kinderen dat hij ook wel eens wat voor zichzelf heeft opgenomen. Zij leggen conservatoir beslag van €200.000. Voor een bankgarantie van €250.000 willen zij dit beslag opheffen, maar de zoon kan dit niet geven. Hof: gaat slechts om een vordering van €40.000, beslag was te hoog waardoor de zoon failliet is. Zoon zegt dat er sprake is van een onrechtmatige daad. HR: nee, bekijken in kader van misbruik van recht. Niet zo gek om beslag te leggen van €250.000 ook voor rente en kosten als je €200.00 krijgt toegewezen in kort geding. Geen misbruik van recht.
Dwangsom
Je kunt niet altijd direct krijgen waar je recht op hebt, soms moet je met een omweg. Dwangsom is zo’n omweg. Geen definitie in de wet. Bepaald bedrag betalen als je niet voldoet aan de uitspraak van de rechter. Bedrag per keer, of per tijdseenheid, kan van alles.

• Geen private straf: ‘op straffe van een dwangsom’, nee ‘op verbeurte van een dwangsom’.

• Indirect executiemiddel: via omweg krijgen waar je recht op hebt. Dreiging is vaak al voldoende.

• Bijkomende veroordeling: inbreuk op merkenrecht te staken, geheim van Coca Cola niet openbaren, op verbeurte van een dwangsom voor het geval dat.

• Voorwaardelijke veroordeling: als je je houdt aan de hoofdverplichting, dan geen verplichting tot betalen dwangsom.

• Subsidiaire veroordeling: komt pas aan de orde als je je niet houdt aan de hoofdveroordeling.

• Geen schadevergoeding, schadevergoeding kan er nog naast.

• Niet strekkende tot betaling geldsom: geen dwangsom mogelijk bij een vordering tot geld. Geen behoefte aan, je kunt een verhaalsbeslag leggen.

Dwangsom: ‘op vordering van’. Betekent dit dat het moet via dagvaardingsprocedure? Antwoord: nee, kan ook in verzoekschriftprocedure. Op vordering betekent alleen dat rechter niet ambtshalve kan. Dwangsom moet je om vragen.
Uitgezonderd
Geen dwangsom koppelen aan geldsom, en dat wordt ruim genomen.

• Zaak Sabena

• Uitzondering: als het geen hoofdbestanddeel is, wil de rechter dat nog wel eens meenemen. Als bijv. het geld maar klein onderdeel is van grotere vordering tot levering/afgifte.

• Betaling aan derde: kan wel dwangsom aan gekoppeld worden.

Geen dwangsom aan iemand die niet kan. Dwangsom is bedoeld als prikkel, voor iemand die wel kan maar niet wil.
Dus de regel is genuanceerd.
Betekening
Nodig voor dwangsom, eerst betekening van de uitspraak (artikel 611a Rv).
Verjaringstermijn van zes maanden.