Bestuursrecht - UU - B2/B3 - Werkgroepaantekeningen 2015/2016

Week 1

Opdracht 1

Geef bij de volgende voorbeelden aan of er sprake is van een bestuursorgaan in de zin van de Awb.

1. Het college van burgemeester en wethouders van Utrecht dat de subsidie van de Rechtswinkel intrekt.

Uitwerking:

Allereerst moet worden beoordeeld of de gemeente een rechtspersoon is. Dit is het geval. In Art. 2:1 BW staat omschreven dat de gemeente rechtspersoonlijkheid bezit. De gemeente is daarmee een rechtspersoon. Tevens is zij krachtens publiekrecht ingesteld. De formele wetgever heeft het BW gemaakt, daarnaast is er de gemeentewet. Gesteld kan dus worden dat de gemeente een rechtspersoon is die krachtens publiekrecht is ingesteld (a-orgaan). Het College van Burgemeester en Wethouders is een orgaan van de gemeente Utrecht, op grond van Art. 6 Gemw. Volgens Art. 1:1 is ieder orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Het College van Burgemeester en Wethouders is dus een bestuursorgaan, een a-orgaan.

2. De beslissing van het College van Bestuur van de Universiteit Utrecht om een hoogleraar wegens een reorganisatie te ontslaan. Betrek bij uw antwoord de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.

Uitwerking:

Het College van Bestuur is het bestuur van de Universiteit Utrecht. 1.8 lid 2 Wet Hoger Onderwijs staat dat de Universiteit een publiekrechtelijk rechtspersoon is. Volgens de bijlage van deze wet bezit de Universiteit rechtspersoonlijkheid. Het College van Bestuur is een orgaan van de Universiteit Utrecht, want in Hoofdstuk 11 staat dit beschreven: ‘’Het bestuur en de inrichting van de Universiteiten’’. In Art. 9.2 Wet Hoger Onderwijs staat er dat er een College van Bestuur is en dat deze een aantal bevoegdheden heeft. Dit maakt het College van Bestuur een a-orgaan, want het is een orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld.

Opdracht 2

a. Bij het begrip ‘bestuursorgaan’ staan het legaliteitsbeginsel en de wens om bestuursrechtelijke rechtsbescherming te bieden soms tegenover elkaar. Leg aan de hand van de zogeheten publieketaakjurisprudentie uit wat hiermee is bedoeld.

In de Publieketaakjurisprudentie wordt al geruime tijd aangenomen dat een privaatrechtelijke rechtspersoon ook als bestuursorgaan kan worden gekwalificeerd als deze een publieke taak uitvoert, ondanks dat hier geen wettelijke grondslag voor bestaat.

Volgens het legaliteitsbeginsel dient er altijd een wettelijke grondslag te zijn voor het handelen, en dat hebben deze personen niet, omdat ze private instellingen zijn. Deze kunnen geen besluiten nemen, omdat zij geen bestuursorgaan in de zin van de Awb zijn. Dit is kwalijk, omdat burgers dan ook niet in beroep kunnen gaan. Dit zou dan een beperking van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming opleveren. Als je beperkingen oplegt, moet daar een wettelijke grondslag voor zijn. In de Publieketaakjurisprudentie is deze er ook niet. Dus als je als private instelling niet aan te merken bent als Bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 Awb, mag je geen besluiten nemen. Echter, indien je voldoet aan de criteria van de publieketaakjurisprudentie, mag je wél besluiten nemen en val je dus toch onder het begrip bestuursorgaan, ondanks dat er geen wettelijke grondslag is. Dit is dus een uitzondering op de regel van Art. 1:1 Awb.

Deze uitzondering, dus de publieketaakjurisprudentie, is in strijd met het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel is er ter bescherming van de belangen van de burger, maar de publieketaakjurisprudentie ook.

b. Bestudeer de voorgeschreven uitspraak ABRvS 17 september 2014, (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol). Zet uiteen wat het belang van deze uitspraak voor de zogeheten publieketaakjurisprudentie is.

Volgens de wet is de stichting geen bestuursorgaan, de rechter bepaalt echter van wel. Onder 5.1 legt de rechter het begrip b-orgaan uit. In beginsel is er een wettelijke grondslag nodig. Het openbaar gezag wordt door de rechter verder ingevuld in dit arrest.

Deze uitspraak (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol) geeft echter criteria weer om van deze regel af te wijken, dus een uitzondering, waardoor de personen die niet onder a- of b-organen vallen tóch nog besluiten kunnen nemen, indien zij aan de gestelde criteria voldoen. Zij zijn dan alsnog aan te merken als bestuursorgaan, op grond van de publieke taak.

Blz. 601 beschrijft deze criteria + noot

Opdracht 3

Geef ten aanzien van de gecursiveerde (rechts)personen gemotiveerd aan of zij

belanghebbende zijn in de zin van de Awb.

1. Martijn van den Broek woont in een studentenhuis aan de Neude. Het college van burgemeester en wethouders van Utrecht wijzigt de terrasvergunningen van de horecaondernemers op de Neude waardoor de sluitingstijden van de terrassen mogen worden uitgebreid van 22.00 uur naar 01.00 uur.

Om als een belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient er voldaan te worden aan de volgende criteria:

• Objectief belang: Op basis van objectieve maatstaven dient er een belang te zijn.

• Persoonlijk belang: Of jij je persoonlijk onderscheidt van de andere mensen. Je moet door je belang waarin je geraakt wordt moet je je onderscheiden van de massa

• Eigen belang: Je moet echt zelf een belang hebben bij wat er gebeurt.

• Rechtstreeks belang: Beroep op een belang dat wel te maken heeft met de kwestie, maar het is ontleend aan het belang van een ander. Er is dan sprake van een afgeleid belang.

• Actueel, voldoende zeker belang: Misschien wordt je ooit belanghebbende, maar ben je het nu niet, dan kun je ook niets doen.

Uitwerking:

Art. 1:2 Awb beschrijft het begrip belanghebbende. Martijn is een natuurlijk persoon, dus gelden de OPERA criteria. Welk belang heeft hij? > Rust, ongestoorde leefomgeving.

• Objectief belang: Martijn is omwonende. Op basis van dit objectieve feit is voldaan aan dit criterium.

• Persoonlijk belang: Hiervoor moet Martijn zich onderscheiden van de massa. Aan de Neude wonen wel meerdere mensen, maar die onderscheiden zich allemaal van de andere groep, dus de mensen die niet omwonend zijn. Martijn is omwonende, en heeft dus een persoonlijk belang, waardoor aan dit criterium is voldaan.

• Eigen belang: Gesteld kan worden dat Martijn als omwonende overlast kan ondervinden aan de latere sluitingstijden. Martijn heeft een eigen belang. Hijzelf kan geraakt worden door de wijziging van terrasvergunningen, omdat hij op de Neude woont en dus zelf last kan krijgen van de horeca de langer open is. Aan dit criterium is voldaan.

• Rechtstreeks belang: Martijns belang wordt geschonden door die nieuwe regeling. Er is een causaal verband. Zijn belang is ook niet afgeleid uit een ander belang.

• Actueel belang: Martijn heeft een actueel belang. Op dit moment woont hij in het studentenhuis aan Neude. Zijn belang is dus actueel. Op het moment het besluit wordt genomen, is hij woonachtig aan de Neude. Aan dit criterium is voldaan.

Martijn kan als belanghebbende worden beschouwd.

2. De subsidie van de vereniging milieu-actiegroep ‘Schoon Utrecht’ wordt ingetrokken.

Er is sprake van een rechtspersoon, zij heeft een collectief/algemeen belang. Om een rechtspersoon als belanghebbende aan te kunnen merken, dient deze normadressaat te zijn. Schoon Utrecht is normadressaat, want het besluit over de subsidie is tegen haar gericht, en dit besluit raakt de vereniging rechtstreeks. Een normadressaat is altijd belanghebbende.

Schoon Utrecht kan beschouwd worden als belanghebbende in de zin van de Awb.

De OPERA criteria kunnen ook worden toegepast op een rechtspersoon, maar deze moet dan echt een eigen belang hebben.

3. Bij besluit heeft het college van burgemeester en wethouders aan John Metgod een vrijstelling en een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van een bedrijfsruimte in een casino. Joris Breinbreker, die op hetzelfde bedrijventerrein eveneens een casino exploiteert, maakt hiertegen bezwaar.

Het is een rechtspersoon, maar deze komt op voor zijn eigen belang, dus kan John Metgod ook als een natuurlijk persoon aangemerkt worden. John Metgod is geen normadressaat, maar hij is wel belanghebbende.

Zijn belang: concurrentie

• Objectief belang: Zijn concurrentiebelang is objectief bepaalbaar. John mist duidelijk inkomen. Het betreft hetzelfde bedrijfsterrein (zelfde gebied) en het ziet op dezelfde markt (casino-casino).

• Persoonlijk belang: John onderscheidt zich voldoende van andere concurrenten. Het betreft hetzelfde bedrijfsterrein.

• Eigen belang: John ondervindt zelf schade van het vergunning.

• Rechtstreeks belang: Er is een causaal verband. John wordt rechtstreeks geraakt door het vergunning.

• Actueel belang: Het casino heeft een actueel belang. Het besluit wordt op het moment genomen dat John werkzaam is op het industrieterrein. Hij heeft op dit moment dus een casino.

John Metgod kan worden aangemerkt als belanghebbende.

Opdracht 4

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxtel verleent aan de agrariër Visser een omgevingsvergunning ex artikel 2.1, eerste lid en onder e, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het groots uitbreiden van een varkenshouderij. Deze varkenshouderij is gelegen in de Wijk Vleesbuurt. Den Boer – die op 1 kilometer afstand van de varkenshouderij in Boxtel-centrum woont – en de Stichting Milieubelangen Brabant (SMB) zijn het met deze vergunning oneens. De stichting heeft als statutair doel de behartiging van de Brabantse milieubelangen in ruime zin. Daartoe voert zij rechterlijke procedures tegen de verlening van vergunningen die het Brabantse milieu kunnen belasten, laat zij onderzoek verrichten naar de negatieve effecten van vooral de landbouw op het milieu en geven haar leden milieueducatie op lokale basisscholen.

1. Kan Den Boer, respectievelijk de Stichting Milieubelangen Brabant, als belanghebbende ex artikel 1:2 Awb in een procedure tegen de omgevingsvergunning worden aangemerkt?

Uitwerking:

De stichting is een rechtspersoon (Art. 2:3 BW). Deze stichting heeft een algemeen belang , namelijk de milieubelangen. Dit is één belang dat heel groot is, een ideaal. Dit algemeen belang dient in het bijzonder te zijn, omdat anders alsnog iedereen mits zij maar een stichting oprichten, in beroep kan. Het belang moet dus voldoende afgebakend en gekwalificeerd zijn (geografisch functioneel).

De algemene belangen i.c. voldoen niet aan dit ‘in het bijzonder’ criterium. Het gaat namelijk over heel Brabant, dat is heel ruim. Daarnaast valt er onder Milieubelangen veel te rekenen. Stichting Milieubelangen Brabant is dus geen belanghebbende.

Stel dat het in casu niet gaat om de Stichting Milieubelangen Brabant (SMB), maar om Belangenvereniging Wijk Vleesbuurt. Volgens artikel 2, eerste lid, van de statuten van die vereniging, is het doel van haar: het bevorderen, behouden en verbeteren van de leefbaarheid en het leefmilieu ten behoeve van hen die wonen in de Wijk Vleesbuurt in de gemeente Boxtel; het behartigen van collectieve belangen van bewoners in de Wijk Vleesbuurt richting derden, een en ander ter beoordeling van het bestuur van de vereniging; het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

2. Den Boer heeft samen met negen andere personen de Belangenvereniging Wijk Vleesbuurt opgericht. Behalve Den Boer wonen de negen personen binnen een straal van 200 meter afstand van de varkenshouderij in Boxtel-centrum. Kan de Belangenvereniging Wijk Vleesbuurt als belanghebbende ex artikel 1:2 Awb in een procedure tegen de omgevingsvergunning worden aangemerkt?

Uitwerking:

De stichting is een rechtspersoon (Art. 2:3 BW), deze is geen normadressaat. Er is sprake van een collectief belang, i.c. zijn dit 10 mensen die zich samen verenigd hebben in die belangenvereniging. De belangenvereniging komt op voor al die individuele belangen.

Doelstellingen van de stichting, is dit voldoende afgebakend? Ja, want de stichting is gericht op de Wijk Vleesbuurt. Om deze reden is er ook voldaan aan het criterium ‘In het bijzonder’.

Week 2

Opdracht 1

Zoek de Wet op de dierproeven op. Volgens deze wet heeft de Minister van Economische zaken de bevoegdheid tot het nemen van een besluit omtrent de verlening van een vergunning voor het houden van dierproeven.

1. Op welke wijze is de Minister aan deze bevoegdheid gekomen?

Uitwerking:

De Minister van Economische zaken heeft de bevoegdheid gekregen wegens attributie (Art. 2 lid 1 Wet op de dierproeven). De Minister krijgt de bevoegdheid voor het eerst. De Minister kan regels stellen in de wet.

De minister overweegt om deze bevoegdheid niet meer zelf uit te oefenen. Hij denkt erover deze bevoegdheid te delegeren of te mandateren aan de directeur-generaal Energie, Telecom en Mededinging.

2. Geef aan in hoeverre delegatie of mandaat hier juridisch mogelijk is. Besteed daarbij tevens aandacht aan de vraag of en in hoeverre een wettelijke basis noodzakelijk is.

Uitwerking:

Volgens Art. 20:14 Awb is delegatie aan een ondergeschikte niet toegestaan. In de Awb gaat het over bestuursbevoegdheden. Daarnaast ontbreekt ook een vereiste wettelijke grondslag in de Wet op de dierproeven (Art. 10:15 Awb).

Mandaat mag wel aan ondergeschikten gegeven worden Hiervoor is geen wettelijke grondslag vereist, tenzij per wettelijk voorschrift anders is gepaald of de aard van de bevoegdheden zich hiertegen verzet (Art. 10:3 lid 2 Awb). De aard van de bevoegdheden verzet zich tegen het mandaat. De directeur-generaal doet hele andere dingen dan de Minister van Economische Zaken. Het is dus niet logisch dat het mandaat aan hem wordt gegeven. Door de aard van de bevoegdheid loopt het stuk. Er is geen mandaat mogelijk.

Opdracht 2

Geef bij de onderstaande bestuurshandelingen aan of er sprake is van een besluit in de zin van de Awb. Besteed daarbij aandacht aan de elementen van het besluitbegrip.

1. Bij brief van het college van burgemeester en wethouders wordt aan u medegedeeld dat de aan u verstrekte uitkering op grond van de Wet Werk en bijstand (Participatiewet) wordt ingetrokken.

Aantekening:

Art. 1:3 Awb beschrijft het besluit als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit is de algemene definitie van het woord besluit, deze definitie is dus toepasselijk in iedere wet en dus niet alleen in de Awb. De definitie kan worden opgedeeld in vereisten:

• Van een bestuursorgaan: Zie week 1 over wat een bestuursorgaan is. Het bestuursorgaan dient het besluit te nemen.

• Beslissing: Dus niet, voornemens, voorstellen etc. Het moet echt gaan om een beslissing. Het is een concrete wilsuiting.

• Schriftelijk: Het besluit moet worden vastgelegd in een document, zowel op papier als digitaal is mogelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: een rechtshandeling is een handeling die betekenis heeft in de wereld van het recht. Dit is het geval indien er een rechtsgevolg in het leven wordt geroepen, het scheppen, wijzigen of tenietgaan van rechten en plichten. Strikt genomen is iets al een besluit als dit ‘’is gericht’’ op rechtsgevolg. Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het een typische overheidstaak betreft die niet aan de vrije markt overgelaten kan worden. Deze overheidstaak dient een wettelijke taak te zijn, dus deze dient in de wet te zijn opgenomen als overheidstaak.

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: Het College van Burgemeesters en Wethouders wijst een aanvraag af. Dit is een orgaan van de Gemeente (Art. 6 Gemw.). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW). Dit maakt het College van Burgemeesters en Wethouders een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb. Aan dit criterium is voldaan.

• Beslissing: In casu wordt er een uitkering ingetrokken. Dit is een beslissing, geen voornemen of voorstel. Het gaat gebeuren, het wordt eenzijdig bindend opgelegd. Aan dit criterium is voldaan.

• Schriftelijk: In casu wordt er een brief gestuurd, dit is dus schriftelijk. Aan dit criterium is voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtsgevolg. Voor de beslissing had je nog recht op een uitkering, na de beslissing niet meer. Er is dus een verandering in rechten en plichten. De beslissing is ook gericht op dit rechtsgevolg, namelijk dat de overheid geen uitkering meer aan jou hoeft te betalen. Er is dus sprake van een rechtshandeling. Is deze publiekrechtelijk? Ja, want het betreft een typische overheidstaak die niet aan de vrije markt overgelaten kan worden. De overheid beheert de uitkeringen. De bevoegdheid is ontleend aan de Wet Werk en Bijstand (Art. 7 lid 1 jo. 11 Participatiewet). Aan dit criterium is voldaan.

Aan alle criteria voor een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb is voldaan. Er is dus sprake van een besluit.

2. De schriftelijke beslissing van het college van burgemeester en wethouders tot afwijzing van een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een varkenshouderij (vergelijk artikel 2.1, eerste lid en onder e, Wabo).

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: Het College van Burgemeesters en Wethouders wijst een aanvraag af. Dit is een orgaan van de Gemeente (Art. 6 Gemw.). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW). Dit maakt het College van Burgemeesters en Wethouders een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb. Aan dit criterium is voldaan.

• Beslissing: Het afwijzen van een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een varkenshouderij kan worden aangemerkt als beslissing. Er is geen sprake van een voornemen of een voorstel. Tevens blijkt uit de casus dat het om een beslissing gaat. Aan dit criterium is voldaan.

• Schriftelijk: Uit de casus blijkt dat de afwijzing schriftelijk is gegaan. Aan dit criterium is dus voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is geen sprake van een rechtsgevolg. Voor de schriftelijke beslissing had de aanvrager geen vergunning voor het oprichten van een varkenshouderij, en na de afwijzing heeft hij nóg geen vergunning. Er is dus geen sprake van een verandering in de wereld van het recht. In beginsel is er dan geen sprake van een besluit. Echter kent de wet een gelijkstelling, ter bescherming van de rechten van de aanvrager. De wetgever heeft in Art. 1:3 lid 2 Awb de beschikking gecodificeerd en heeft daarmee gezegd: ‘’Ook een afwijzing of weigering van een aanvraag om een beschikking is een besluit’’. Er staat dan een beroep open naar de bestuursrechter.

De beslissing is publiekrechtelijk, de grondslag is te vinden in de Wabo.

Op grond van Art. 1:3 lid 2 Awb is de afwijzing van de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de oprichting van een varkenshouderij een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb.

3. De schriftelijke afwijzing van Provinciale Staten van een verzoek om een provinciale verordening te wijzigen.

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: De Provinciale Staten is een orgaan van de Provincie (Art. 6 Pw). De Provincie is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld, in dit geval de gemeente) (Art. 2:1 BW). Dit maakt de Provinciale Staten een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb. Aan dit criterium is voldaan.

• Beslissing: De afwijzing van een verzoek om een provinciale ordening te wijzigen is een beslissing. Het betreft geen voorstel of voornemen. Aan dit criterium is voldaan.

• Schriftelijk: Uit de casus blijkt dat de afwijzing schriftelijk geschied. Aan dit criterium is dus ook voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is geen verandering in de wereld van het recht, er is dus geen sprake van een rechtsgevolg. De wetgever heeft in Art. 1:3 lid 2 Awb de beschikking gecodificeerd en heeft daarmee gezegd: ‘’Ook een afwijzing of weigering van een aanvraag om een beschikking is een besluit’’. De beslissing is wel publiekrechtelijk, de wettelijke grondslag is Art. 145 Pw. Er in dit geval geen sprake van een besluit, maar er is sprake van een besluit van algemene strekking. Art. 1:3 lid 2 Awb gaat in dit geval niet op.

De schriftelijke afwijzing van een verzoek tot wijziging van een provinciale verordening is níet aan te merken als een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Het is een besluit van algemene strekking, het heeft namelijk betrekking op de gehele provincie.

4. De brief van het college van burgemeester en wethouders aan de bewoners van de wijk Pauwenburg waarin medegedeeld wordt dat er binnenkort een skatepleintje zal worden aangelegd in het gemeentelijk park.

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: Het College van Burgemeesters en Wethouders wijst een aanvraag af. Dit is een orgaan van de Gemeente (Art. 6 Gemw.). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld. Dit maakt het College van Burgemeesters en Wethouders een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb. Aan dit criterium is voldaan.

• Beslissing: Er wordt in de casus een brief gestuurd dat er binnenkort een skatepleintje zal worden aangelegd in het gemeentelijk park. Dit is wel een wilsuiting. De gemeente gaat het plan uitvoeren, het is dus een mededeling en een beslissing. Aan dit criterium is voldaan.

• Schriftelijk: Het voornemen wordt per brief verstuurd. Dit is schriftelijk. Aan dit criterium is voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van feitelijk handelen, omdat dit een plan is. Dit is dan geen rechtshandeling, dit gebeurt pas als het plan is uitgevoerd. De beslissing is publiekrechtelijk van aard, dit is een taak van het College van B&W.

Nu niet is voldaan aan alle criteria, kan er al geen sprake meer zijn van een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Door het feitelijk handelen is er geen sprake van een rechtshandeling.

5. Het niet tijdig beslissen van het college van burgemeester en wethouders op een aanvraag van een terrasvergunning.

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: Het College van Burgemeesters en Wethouders wijst een aanvraag af. Dit is een orgaan van de Gemeente (Art. 6 Gemw.). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld. Dit maakt het College van Burgemeesters en Wethouders een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb. Aan dit criterium is voldaan.

• Beslissing: Het College van B&W beslist níet tijdig op de aanvraag van een terrasvergunning. Er is dus nog geen beslissing genomen en dus is aan dit criterium niet voldaan.

• Schriftelijk: Er is nog geen reactie gevolgd op de aanvraag. Er is nog niet aan dit criterium voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is geen sprake van een rechtshandeling, aangezien er nog geen rechtsgevolg in het leven is geroepen. Er is een aanvraag gedaan, maar het antwoord blijft uit. Je had voor de aanvraag dus geen vergunning, en na de aanvraag heb je nu nog steeds geen vergunning. In beginsel is er dan geen sprake van een besluit.

De wetgever heeft echter bepaald dat als een bestuursorgaan níet tijdig beslist, de burger hiertegen in beroep kan gaan bij de bestuursrechter (Art. 6:2 aanhef en onder b Awb). Dit is ook het geval bij weigering tot beslissing (onder a). Er is dan weer sprake van een gelijkstelling met een besluit. Het niet tijdig beslissen kan dus wél als besluit in de zin van Art. 1:3 Awb worden aangemerkt.

6. De aan U gerichte schriftelijke mededeling van het college van burgemeester en wethouders dat voor de morgen geplande kap van een eik in de tuin van uw buurman geen omgevingsvergunning is vereist.

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: Het College van Burgemeesters en Wethouders wijst een aanvraag af. Dit is een orgaan van de Gemeente (Art. 6 Gemw.). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW). Dit maakt het College van Burgemeesters en Wethouders een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb. Aan dit criterium is voldaan.

• Beslissing: Het betreft een antwoord op een gestelde vraag. Dit is een beslissing, namelijk: Nee, er is geen omgevingsvergunning vereist. Aan dit criterium is voldaan.

• Schriftelijk: Uit de casus blijkt dat de mededeling schriftelijk wordt gedaan. Aan dit criterium is dus voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is geen sprake van een rechtsgevolg Je buurman had geen vergunning en heeft deze ook niet nodig. Er is geen verandering in de wereld van het recht. Om deze reden kan er in beginsel geen sprake zijn van een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Echter kan in sommige gevallen de rechter de beslissing gelijkstellen met een besluit, op grond van een bestuurlijk rechtsoordeel (HR Bovenleidingportaal Duiven, r.o. 2.8, blz. 440). De beslissing is publiekrechtelijk, de bevoegdheid is ontleend aan de Wabo.

Er is in casu sprake van een bestuurlijk rechtsoordeel, het betreft een antwoord op een gestelde vraag. Dit kent geen rechtsgevolg. Als de boom wordt gekapt, daarna is hij weg. Dit is een onomkeerbaar gevolg, waardoor een gelijkstelling met een besluit mogelijk is. Het is ene besluit in de zin van Art. 1:3 Awb.

Opdracht 3

Melding straatfeest: In de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente X is, in het hoofdstuk Openbare orde, de navolgende bepaling opgenomen:

Artikel 3.8 APV

lid 1: Openbare feestelijkheden, zoals straatfeesten, waaraan door minder dan 50 personen zal worden deelgenomen, moeten vooraf worden gemeld bij de burgemeester. Naar aanleiding van de melding kunnen door de burgemeester nadere voorwaarden aan de voorgenomen feestelijkheid worden gesteld.

lid 2: Voor openbare feestelijkheden waaraan door meer dan 50 personen zal worden deelgenomen is een vergunning van de burgemeester vereist.

a. U bent bestuurslid van de buurtvereniging “Zeeheldenbuurt” die een straatfeest in de Jan van Speykstraat wil organiseren, waarbij u ongeveer 40 mensen verwacht. U meldt uw voornemen bij de burgemeester. U ontvangt, na een melding uwerzijds, een brief van de burgemeester waarin hij opmerkt dat uw melding in goede orde ontvangen is. Is de brief van de burgemeester een besluit?

Uitwerking:

Nee, dit is geen besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Het voornemen dat ik als bestuurslid van de buurtvereniging heb opgestuurd, is nog niet inhoudelijk bekeken of behandeld. Hierover heb ik nog geen toezegging of afwijzing gekregen. Er is sprake van een algemene mededeling, namelijk, dat het voornemen is ontvangen door de gemeente (ontvangstbevestiging). Indien ik wél een antwoord had ontvangen, was er wel sprake geweest van een besluit, op grond van Art. 6:2 aanhef en onder b Awb. Hiervan is in casu nog geen sprake.

b. U bent bestuurslid van de “Heiligenbuurt” en ontvangt, na uw melding een brief van de burgemeester met de onderstaande inhoud. Is deze brief een besluit?

Naar aanleiding van uw melding van het straatfeest te houden op zaterdag 24 september 2013 in de Gerardus Majellastraat van 16:00 uur tot 24:00 uur bericht ik u dat u zich daarbij aan het navolgende dient te houden:

- het aantal aanwezigen is niet meer dan 50 personen;

- het geluidsniveau op een afstand van 10 meter van enige geluidsbron is beperkt;

- gedurende het evenement vindt geen verkoop van eten, drinken of goederen plaats; slechts kleine objecten worden geplaatst met een oppervlakte van minder dan 10 m² per object;

- er is een voor de gemeente aanspreekbare organisator;

- de organisator dient ten tijde van het feest een ontvangstbevestiging, van het feit dat hij een kennisgeving heeft gedaan, te kunnen tonen.

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: In de casus beslist de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld. De burgemeester is dus een bestuursorgaan in de zin van Art. 1:1 sub a Awb.

• Beslissing: De burgemeester stuurt de regels op naar het bestuurslid. Dit is aan te merken als een beslissing, een goedkeuring, mits hij zich aan de regels houdt. Er is dus een wilsuiting. Aan dit criterium is voldaan.

Schriftelijk: Het bestuurslid krijgt een brief. Deze is schriftelijk. Aan dit criterium is voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtshandeling, aangezien er een goedkeuring is van het feestje door de burgemeester, mits het bestuurslid zich aan de voorschriften houdt. Er is dus een rechtsgevolg, namelijk, dat het feest door kan gaan. Ook worden er plichten gesteld, de burger krijgt dus een verplichting. De rechtshandeling is tevens publiekrechtelijk van aard, omdat de burgemeester de enige persoon is die toestemming kan geven.

Er is sprake van een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb.

Opdracht 4

De gemeente is eigenaar van een groot terrein (gemeentewerf), waar ten behoeve van de gemeentelijke diensten voor afvalverwijdering en de plantsoenendienst allerlei bedrijfsgebouwen en opslagruimtes staan. Vlakbij de erf grens plaatst de gemeente op zekere dag een grote container voor ingezamelde kleding. Buurman Colbert zegt door de container veel (schaduw) hinder in zijn tuin te hebben en vreest ook schade aan zijn groenteperken door overwaaiend (kleding)afval. Hij verzoekt het college van burgemeester en wethouders daarom de plaatsing van de container ongedaan te maken en te besluiten om de container ten minste tien meter van de erf grens te plaatsen. Het college van burgemeester en wethouders weigert bij brief om aan het verzoek van Colbert tegemoet te komen. Wat kan Colbert tegen de weigering van het college van burgemeester en wethouders ondernemen?

Uitwerking:

Hert gaat om een veprlaatsing van een container op eigen terrein van de gemeente. Dit is een feitelijke handeling, dit is geen rechtshandeling. Er gaat verder geen uitzondering op. Colbert kan alleen een actie uit onrechtmatige daad starten bij de burgerlijke rechter en de gemeente dus civielrechtelijk aanspreken.

Opdracht 5

Rechtsbescherming is in het bestuursrecht gekoppeld aan het besluitbegrip (vergelijk artikel

8:1 Awb). Doordat het besluitbegrip de toegangspoort is tot rechtsbescherming wordt dit begrip meer dan eens strategisch ingezet door de wetgever en de bestuursrechter. Geef hiervan een duidelijk voorbeeld en neem een standpunt in of het besluitbegrip toereikend is om de toegang tot de bestuursrechter af te bakenen.

Uitwerking:

Voorbeeld: Je wilt een vergunning, maar deze krijg je niet, of je krijgt niet tijdig een antwoord.

Strategisch besluitbgsrip: Beslissing dat niet als besluit te beschouwen is, maar wordt toch onder bepaalde omstandigheden door de wetgever en bestuursrechter gelijkgesteld met een besluit.

Slechts indien er sprake is van een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb is er in beginsel de mogelijkheid om naar de bestuursrechter te stappen. Echter kent zowel de wet als de rechtspraak een aantal gelijkstellingen. Op grond van de wet wordt er rechtsbescherming geboden, indien er sprake is van een afwijzing of weigering van een aanvraag (Art. 1:3 lid 2 Awb). Daarnaast wordt er bescherming geboden bij het niet tijdig nemen van een besluit door het bestuursorgaan, of het weigeren een besluit te nemen (Art. 6:2 aanhef en onder b Awb). Op grond van de rechtspraak kan de rechter door middel van een bestuurlijk rechtsoordeel een antwoord op een aanvraag gelijkstellen met een besluit. Wel is hiervoor vereist dat er een alternatief is dat onevenredig bezwarend is voor de belanghebbende.

Week 3

Met deze casus kan geoefend worden met de begrippen bestuursorgaan, belanghebbende,

besluit en de overige stof van de thema’s 1, 2 en 3. Het is daarbij tevens een goede oefening

voor de tussentoets [Toets A].

Casus ‘Het Zwarte Paard’

Café bar dancing ‘Het Zwarte Paard’ te Amsterdam staat goed bekend als een gelegenheid om in de vroege uurtjes nog eens extra door te zakken. Voor de exploitatie van het bedrijf is een vergunning op aanvraag verleend op basis van artikel 3.8, eerste lid, Algemene Plaatselijke Verordening van Amsterdam 2008 (hierna: APV) (zelf opzoeken via internet). In deze vergunning is ‘Het Zwarte Paard’ aangemerkt als een nachtzaak (artikel 3.1, tweede lid en onder h APV). In verband hiermee gelden, eveneens op basis van de APV, de openings- en sluitingstijd van resp. 09.00 en 04.00 uur en in het weekeinde van 09.00 tot 05.00 uur (artikel 3.12, onder c, APV). Al meerdere malen is gebleken dat ‘Het Zwarte Paard’ zich niet aan het in de APV bepaalde sluitingsuur houdt. Zo is door de politie geconstateerd dat zich in ‘Het Zwarte Paard’ op 14 januari 2009 na de sluitingstijd bezoekers bevonden. In verband daarmee ontvangt het bedrijf op 19 januari 2009 een brief van de burgemeester waarin wordt meegedeeld dat ingevolge artikel 3.24 APV de burgemeester onder meer bevoegd is om de vergunningvoorschriften tijdelijk (of voor onbepaalde tijd) te wijzigen en dat hij bij de eerstvolgende overtreding in dat kader overgaat tot een maatregel, zoals het vervroegen van de voor de inrichting geldende sluitingstijden. Op 21 januari 2009 wordt wederom het overtreden van de bepalingen betreffende de sluitingstijden geconstateerd. Daarop besluit de burgemeester de volgende maatregel te treffen. Op 26 januari 2009 wordt schriftelijk meegedeeld dat de sluitingstijd van ‘Het Zwarte Paard’ met onmiddellijke ingang gedurende een week met een uur wordt vervroegd, zowel door de week als in het weekeinde. De maatregel is gebaseerd op het in het Gemeenteblad van Amsterdam gepubliceerde ‘Stappenplannen voor de handhaving van de exploitatievergunning’. Dit door de burgemeester opgestelde stappenplan wordt door de burgemeester toegepast wanneer deze van zijn bevoegdheid van artikel 3.24 APV gebruik maakt.

1. Geef gemotiveerd aan of de handelingen van het bestuur die in de casus aan de orde komen besluiten zijn in de zin van de Awb en indien het een besluit betreft, om welke type besluit het gaat.

Uitwerking:

Vergunning:

Voor een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb is vereist

• Van een bestuursorgaan: Het besluit wordt genomen door de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: Het is een wilsuiting. Hieraan is voldaan

• Schriftelijk: De beslissing is schriftelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Het zwarte Paard krijgt meer rechten door het vergunning, dus er is een rechtshandeling. Er is namelijk een rechtsgevolg. De rechtshandeling is ook publiekrechtelijk, want deze is verleend op grond van Art. 3.8 lid 1 APV, dit is een wet.

Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking, nu het vergunning is verleend aan Het Zwarte Paard.

APV:

• Van een bestuursorgaan: Gemeenteraad is een orgaan van de gemeente (Art. 6 Gemw). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW)

• Beslissing: Hiervan is sprake.

• Schriftelijk: Hieraan is voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtsgevolg, er verandert iets in de wereld van het recht. Er is dus sprake van een rechtshandeling. Artt. 147 en 149 Gemw gelden als de wettelijke grondslag, dus de rechtshandeling is ook publiekrechtelijk.

Er is sprake van een Besluit van algemene strekking. De APV is gericht tot een open groep personen en is daarmee een besluit van algemene strekking.

Brief van de burgemeester:

• Van een bestuursorgaan: De brief komt van de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: Er is sprake van een wilsuiting.

• Schriftelijk: Hieraan is voldaan. Een brief is schriftelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is geen sprake van een rechtshandeling, er verandert namelijk niets in de wereld van het recht en daarmee is er geen rechtsgevolg. De beslissing is wel publiekrechtelijk, op grond van Art. 3.24 APV.

Er is sprake van een mededeling. Op dit moment wordt er niets veranderd in de rechten en plichten, het is niet gericht op rechtsgevolg. Er is dus geen sprake van een besluit.

Mededeling van 26 januari (Stappenplan):

• Van een bestuursorgaan: Burgemeester, zie voor de uitwerking ‘’vergunning’’.

• Beslissing: Ja

• Schriftelijk: Ja

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtshandeling, er is sprake van een verandering in het rechten dus een rechtsgevolg. De maatregel is gebaseerd op het Stappenplan en dus is de rechtshandeling publiekrechtelijk.

Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking (Art. 1:3 lid 2 Awb).

Maatregel van de burgemeester:

Voor een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb is vereist:

• Van een bestuursorgaan: Het besluit wordt genomen door de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: De vervroeging van de openingstijden met een uur is een wilsuiting. Dit kan als beslissing worden aangemerkt.

• Schriftelijk: Dat de beslissing schriftelijk wordt medegedeeld blijkt uit de casus. Hieraan is dus voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtshandeling, er is namelijk een rechtsgevolg: Het café moet een uur eerder sluiten gedurende een week. Tevens is de beslissing gericht op dit rechtsgevolg. De rechtshandeling is ook publiekrechtelijk.

Er is sprake van een beleidsregel. De burgemeester heeft een bevoegdheid gekregen en laat zien hoe hij hiervan gebruik maakt.

‘Het Zwarte Paard’ is een groot succes en wordt druk bezocht. De hele avond en nacht gaan mensen in en uit. Dat brengt een aantal jonge dames op het idee om op de weg bij ‘Het Zwarte Paard’ bepaalde diensten aan de klanten van ‘Het Zwarte Paard’ te gaan aanbieden. Voor de ontevreden omwonenden verenigd in de vereniging ‘Het Zwarte Paard weg!’, al getergd door overlast vanwege het drukke café, is de maat vol. Zij verdiepen zich in de zaak en komen er achter dat ‘Het Zwarte Paard’ herhaaldelijk de vergunningvoorschriften overtreedt en dat wat de dames doen, verboden is op grond van de APV (artikel 2.12, eerste lid). Zij verzoeken de burgemeester om ‘Het Zwarte Paard’ definitief te sluiten. De burgemeester antwoordt afwijzend op dit verzoek. Hij blijft echter niet werkeloos toekijken terwijl de overlast toeneemt. Bij de volgende overtreding van de sluitingstijd stuurt hij een brief aan ‘Het Zwarte Paard’ waarin hij de sluitingstijd van het café met nog één uur vervroegt. Tegen dit besluit gaat ‘Het Zwarte Paard’ in bezwaar en ook de vereniging ‘Het Zwarte Paard weg!’ dient een bezwaarschrift in. Tegen dit besluit om de sluitingstijd te vervroegen gaat vereniging ‘Zedelijk Nederland’ eveneens in bezwaar. Deze vereniging bevat een groep verontruste burgers uit Alphen a/d Rijn die zich inzet om Nederland zedelijker te maken en die Amsterdam een poel des verderf vindt. Ter uitvoering van de doelstelling om ‘Nederland zedelijker te maken’ heeft deze vereniging als feitelijke werkzaamheid het (voorbereiden van) voeren van juridische procedures. Drie personeelsleden van ‘Het Zwarte Paard’ vrezen voor hun baan door de kortere openingstijden: ook zij dienen een bezwaarschrift in tegen het besluit.

2. Zijn al deze bezwaarmakers tegen het besluit om de sluitingstijd te vervroegen belanghebbenden in de zin van de Awb?

Uitwerking:

Let op! In principe begin je bij lid 1, indien je bij lid 3 uitkomt kun je het best alsnog toetsen aan actueel belang en rechtstreeks belang.

• Café Het Zwarte Paard: Het café kan worden aangemerkt als Normadressaat, dit betekent dat het besluit tot het Café is gericht. Het Zwarte Paard is daarmee dus meteen belanghebbende (Art. 1:2 lid 1 Awb). Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking jegens het Zwarte Paard.

• Zedelijk Nederland: Is ook een rechtspersoon, het is namelijk een vereniging. Doelstelling is functioneel en geografisch te ruim, ze willen heel Nederland zedelijker maken (HR Openbare ruimte). Zedelijk Nederland heeft een algemeen belang. Als feitelijke werkzaamheden hebben ze het voeren van juridische procedures, dit is niet genoeg, want dit valt niet onder feitelijke werkzaamheden. Zedelijk Nederland is geen belanghebbende.

• Vereniging ‘’Het Zwarte Paard weg!’’: Het is geen normadressaat, maar wel een derde belanghebbende. Er is geen sprake van een natuurlijke persoon. De vereniging is een rechtspersoon, met collectief belang (Art. 1:2 kid 3 Awb). Verschillende omwonenden hebben zich verzameld in een vereniging, omdat zij overlast ondervinden door het Café. De bewoners zijn allemaal directe belanghebbenden, en die hebben zich in een vereniging gebundeld. Het is waarschijnlijk dat de doelen voldoende toegespitst zijn en niet algemeen. Dit kun je ook uit de naam van de vereniging afleiden, deze is heel erg specifiek. Er is voldoende causaal verband, de vereniging heeft overlast van het besluit. Collectief belang? Feitelijke werkzaamheden worden aanwezig geacht (HR Belangenvereniging Indische Buurt). Er is dus sprake van een belanghebbende. (De OPERA criteria worden hier toch afgegaan).

• Personeelsleden van Het Zwarte Paard: Het betreft natuurlijke personen, dus er wordt gekeken naar lid 1 van het Artikel > OPERA criteria.

Objectief: Drie personeelsleden vrezen voor hun baan, door de mindere werkuren. Het speelt echt nu, het is de realiteit.

Persoonlijk: Het betreft de werknemers van het café.

Eigen belang: Ja, er is sprake van eigen belang.

Rechtstreeks: Door het besluit worden de werknemers niet direct ontslagen. Het is dus meer een afgeleid belang. Hierover is discussie nodig. (HR Afgeleid belang en recht op arbeid)

Daarom is het geen belanghebbende.

De burgemeester zit met de toestanden rondom ‘Het Zwarte Paard’ in zijn maag. Hij overweegt zwaardere middelen dan de wijziging van de openingstijden in te zetten ter bestrijding van de overlast indien ‘Het Zwarte Paard’ opnieuw de fout in zou gaan.

3. Mag hij dan de exploitatievergunning van ‘Het Zwarte Paard’ wijzigen en/of intrekken?

Uitwerking:

Ja, dit is mogelijk. De burgemeester is hiertoe bevoegd, op grond van Art. 3.24 van de APV 2008, hierin staat het volgende:

‘’De burgemeester kan de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als:

1. a. de exploitant of leidinggevende het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde overtreedt;

2. b. aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf dan wel als naar zijn oordeel de wijze van bedrijfsvoering of het levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid onder e, een dergelijk gevaar of een dergelijke bedreiging vormen’’.

In dit geval is lid 1 van toepassing, Het Zwarte Paard houdt zich namelijk niet aan de openingstijden die zijn geregeld in de APV. Hiermee overtreedt zij de voorschriften, namelijk Art. 3.12 APV. De burgemeester bestraft de situatie (bestraffende sanctie).

Op een gegeven moment loopt het zo de spuigaten uit dat de burgemeester beslist om ‘HetZwarte Paard’ definitief te sluiten (artikel 3.25 APV). Jan Witwasser is geïnteresseerd in hetcafé en zou het willen exploiteren. Hij gaat ervan uit dat hij daarvoor geen vergunning nodigheeft omdat hij viavia heeft gehoord dat het gemeentebestuur, om het ondernemerschap testimuleren, voor talloze activiteiten geen vergunningen meer vereist. Hij schrijft een brief aande gemeente waarin hij mededeelt dat hij ‘Het Zwarte Paard’ wil exploiteren en ervan uit gaatdat hij dit zonder vergunning kan. Hij ontvangt kort daarna een brief afkomstig van hetgemeentebestuur waarin staat dat hij wel degelijk een exploitatievergunning nodig heeft.

4. Jan Witwasser is het niet eens met deze mededeling en gaat daartegen in bezwaar. Is dit, juridisch gezien, de juiste actie van Jan?

Uitwerking:

Er was een brief van het gemeentebestuur. Eerst dient er gekeken te worden of er sprake is van een besluit. Er was geen rechtsgevolg, dus er was geen besluit. Er is sprake van een bestuurlijk rechtsoordeel. Dat kan in uitzonderlijke situaties wanneer het onevenredig bezwarend is worden gelijkgesteld met een besluit. Maar er is in casu geen sprake van een onevenredig bezwarend alternatief. Dit gaat niet op, omdat Jan Witwasser zonder probleem een vergunning kan aanvragen (HR Bovenleidingportalen duiven). Dit is juridisch gezien dus niet de juiste actie.

De jonge dames die hun lucratieve dienstverlening aan de klanten van ‘Het Zwarte Paard’ waren gaan aanbieden zijn, nu ‘Het Zwarte Paard gesloten’ is, hun clientèle kwijt. Hun activiteit is verboden op grond van artikel 2.12, eerste lid, APV. Op grond van artikel 2.14 APV zijn uitzonderingen op dat verbod mogelijk. Zo zouden zij wel hun diensten mogen aanbieden op door het college van burgemeester en wethouders aangewezen wegen en gedurende de daarbij vastgestelde tijden: een tippelzone.

5. Is de aanwijzing door het college van burgemeester en wethouders van een tippelzone een besluit? En zo ja, welk soort besluit?

Uitwerking:

• Van een bestuursorgaan: Het college van burgemeester en wethouders is het dagelijks bestuur van de gemeente (Art. 6 Gemw.), de gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: Het betreft een beslissing, er is een wilsuiting.

• Schriftelijk: De APV is de grondslag, deze is schriftelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is een rechtsgevolg, namelijk dat door de beslissing de jonge dames wel mogen tippelen op de aangewezen wegen en gedurende vastgestelde tijden. Er is dus sprake van een rechtshandeling, en deze is publiekrechtelijk, krachtens Art. 2.14 APV.

Er is sprake van een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Om wat voor soort besluit gaat het dan hier? Het gaat hier om een concretiserend besluit van algemene strekking. Dit is een regeling waar wel of niet een bepaald verbod geldt (geografische factor), maar hierop is een uitzondering gemaakt (concretisering). In casu is het toegestaan om te tippelen, maar het mag wel alleen in de aangegeven zones op de aangegeven tijdstippen. Dit is dus de concretisering (HR Intrekking aanwijzingsbesluit raamprostitutie).

De dames zijn niet erg gecharmeerd van de bestaande tippelzone; zij kennen wel leukere gebieden om hun beroep uit te oefenen. Zij doen veldonderzoek en trekken hun conclusie. Zij sturen het college van burgemeester en wethouders een aanvraag met als bijlage de kaart van Amsterdam waar het gebied van hun keuze is aangegeven. Zij verzoeken het college om dát gebied aan te wijzen als tippelzone. In een schriftelijke reactie laat het college weten dat het hun verzoek niet zal honoreren en dus het aangevraagde besluit niet zal nemen.

6. Is deze afwijzing een appellabel besluit?

Art. 6:2 sub a Awb > een schriftelijke weigering om een besluit te nemen kan gelijk worden gesteld met een besluit. Tegen een afwijzing kun je ook in beroep. Het gaat om een afwijzing van een concretiserend besluit van algemene strekking, daartegen kun je ook naar de rechter. Er is rechtsbescherming mogelijk. Het is een appellabel besluit.

Aantekening:

Beschikking:

Art. 1:3 lid 2 Awb, individueel en concreet, gericht op een gesloten groep.

• Persoonsgericht: gericht op een gesloten groep van personen, met uitsluiting van anderen.

• Zaaksgericht: gericht op een bepaald object, waarin met in de wet genoemde eigenschappen of hoedanigheden de juridische status wordt bepaald.

Besluiten van algemene strekking:

• Avv: definitie is te vinden in de wet, volgens MvT + rechtspraak elementen besluit omschreven:

1. naar buiten werkende regel

2. Algemeen naar plaats, tijd en persoon

3. Voor herhaalde toepassing vatbaar

4. Zelfstandige normstelling

5. Binding geadresseerde burgers

6. Binding geadresseerde burgers

7. Vastgesteld volgens wettelijke bevoegdheid

• Beleidsregel, Art. 1:3 lid 4 Awb jo. 4:81 e.v. Awb, uitoefening van reeds aan het bestuursorgaan toekomende bevoegdheid, geen wettelijke bevoegdheid, maar artikel 4:81 lid 1 Awb.

• Concretiserend besluit van algemene strekking: zelfstandige normstelling ontbreekt, bepaalt slechts toepassingsbereik van een algemeen verbindend voorschrift (dus concretisering naar tijd, plaats etc.).

• Plan: Dit is een samenhangend geheel van keuzes door bestuursorgaan om een doel te bereiken. Er dient een eindresultaat beoogd te worden, in samenhang afgestemd. Per onderdeel dien je te bekijken of er sprake is van een besluit van algemene strekking of van een beschikking?

Begrip Zelfstandige normstelling: Besluit strekt verder dan naar tijd, plaats of object. Bv. geboden of verboden, zoals een algemeen verbindend voorschrift.

Ontbreekt de zelfstandige normstelling en blijven de rechtsgevolgen beperkt tot het toepassingsbereik? > CBAS.

Zie bv. ABRVS (Havenatlas) (Marktverordening IJsselstein) (Intrekking Raamprostitutie). 

Week 4

Opdracht 1

Geef van de volgende stellingen aan of zij juist of onjuist zijn en waarom:

1. De officier van justitie is geen bestuursorgaan en behoeft daarom artikel 2:3 Awb niet in acht te nemen.

Uitwerking:

Officier van justitie is een orgaan (Art. 124 & 125 Wet RO) van een rechtspersoon, namelijk van de Staat, dit is krachtens publiekrecht (Art. 2:1 BW). Dit maakt de officier van justitie een a-orgaan en dus wél een bestuursorgaan (Art. 1:1 sub a Awb). Het eerste gedeelte van de stelling is dus onjuist.

Art. 2:3 Awb beschrijft het doorzenden van stukken waarbij een ander bestuursorgaan bevoegd is dan het bestuursorgaan dat de stukken ontvangt. Omdat het een bestuursorgaan is, zou je zeggen dat de officier dit artikel wel in acht moet nemen, maar Art. 1:6 onder a Awb vormt een uitzondering (opsporing en vervolging strafbare feiten). Als de officier zich hiermee bezig houdt, hoeft hij Art 2:3 Awb niet in acht te nemen, maar wel als hij ter handhaving optreedt.

2. Bij het nemen van het Besluit interoperabiliteit (Stb. 2004, 205) had artikel 3:47,tweede lid, Awb in acht moeten worden genomen.

Uitwerking:

Het betreft een algemeen verbindend voorschrift (geldend voor een open groep personen en een zelfstandige normstelling, voor herhaling vatbaar), een besluit van een algemene strekking, dus afdeling 3.7 is niet van toepassing (Art. 3:1 lid 1 sub b Awb). De stelling is dus onjuist, aangezien Art. 3:47 lid 2 Awb onder deze afdeling valt.

3. De artikelen 3:1, tweede lid, Awb en 3:14 BW hebben niet hetzelfde werkingsbereik.

Uitwerking:

Rechtsregel: Ook in de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid moeten de abbb in acht worden genomen.

Art. 3:1 lid 2 Awb: Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 t/m 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet (schakelbepaling).

De afdeling 3.2/3.4 bevatten algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die zijn dus van toepassing, ook op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten (privaatrechtelijke handelingen of feitelijke handelingen).

Art. 3:14 BW: Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

HR Amsterdam/Ikon: ‘’Een overheidslichaam moet ook bij het uitoefenen van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen’’. Dit staat ook beschreven in Art. 3:14 BW, bevoegdheden die worden uitgeoefend in strijd met het publiekrecht leveren een onrechtmatige daad op.

(HR Rasti Rostelli: ‘’Bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten moet de overheid de beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen en de grondrechten van haar burgers accepteren).

Verschillen tussen Art. 3:1 lid 2 Awb en Art. 3:14 BW:

Art. 3:1 lid 2 Awb geldt alleen voor bestuursorganen, en Art. 3:14 BW geldt voor de openbare lichamen + rechtspersonen en burgers. Daarnaast gaat Art. 3:2 lid 2 Awb over bestuursrechtelijke geschillen en Art. 3:14 BW gaat over privaatrechtelijke geschillen. In Art. 3:1 lid 2 Awb gaat het echt over gecodificeerde, zus geschreven regels, en in Art. 3:14 BW gaat het om zowel geschreven als ongeschreven recht.

Er zijn dus verschillen in werkingssfeer, de stelling is daarmee juist.

Opdracht 2

Het bestuursorgaan beschikt bij de uitoefening van bevoegdheden over verschillende soorten vrijheden, namelijk beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid, beleidsvrijheid en/of een gebonden bevoegdheid. Expliciete beoordelingsvrijheid, beleidsvrijheid en een echte gebonden bevoegdheid is meestal vrij eenvoudig te herkennen in de redactie van de wettelijke bepaling waarin de bevoegdheid geregeld is. De betreffende bepalingen bieden echter niet altijd duidelijkheid. In dit geval is interpretatie, uiteindelijk door de rechter, noodzakelijk. Deze opdracht heeft tot doel u de verschillende soorten vrijheden te leren herkennen.

1. Leg uit waarom het belangrijk is om te weten over welke soort vrijheid het bestuursorgaan beschikt?

Aantekening:

Uitwerking:

Elke vrijheid impliceert een andere bevoegdheid. Bij een gebonden bevoegdheid is er geen ruimte voor vrijheid. Het bestuursorgaan mag dan niet van de wetsbepaling afwijken en dus niet zelf iets regelen. Bij beleidsvrijheid krijgt het bestuursorgaan de bevoegdheid om iets te regelen, of juist te laten. Het bestuursorgaan kán dan iets ondernemen, maar hoeft dit niet. Bij beoordelingsvrijheid kan het bestuursorgaan bepaalde wetsbegrippen op zijn eigen manier interpreteren (beoordelen), waardoor hij kan oordelen wanneer iets onder het wetsbegrip valt en wanneer niet. Beoordelingsruimte impliceert dat er bij ieder wetsbegrip een interpretatie nodig is. Beoordelingsruimte is er dus altijd, maar dit wil niet zeggen dat er ook altijd beoordelingsvrijheid is.

De verschillende soorten vrijheden zien allemaal op een andere bevoegdheid. Bij de ene vrijheid heeft het bestuursorgaan de vrijheid een begrip naar eigen inziens te interpreteren, bij de andere vrijheid mag hij iets doen of laten. Het is dus belangrijk te weten om welke vrijheid het gaat, zodat duidelijk is welke bevoegdheid het bestuursorgaan heeft op basis van die vrijheid. Tevens is het belangrijk om te weten om welke vrijheid het gaat, omdat de rechter dit moet toetsen.

Dus twee argumenten:

• Rechterlijke toetsing > Marginaal (terughoudend) of integraal? ‘’redelijkheid…’’

• Bestuursorgaan weet de mate van de beslissingsruimte.

2. Lees de artikelen 7 en 14, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet. Is er voor wat betreft de bevoegdheid van de Sociale Verzekeringsbank tot toekenning van het ouderdomspensioen sprake van beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid, beleidsvrijheid en/of van een gebonden bevoegdheid?

Uitwerking:

• Art. 7 lid 1 AOW :

‘’Recht op ouderdomspensioen overeenkomstig de bepalingen van deze wet heeft degene, die

a. de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, en

b. ingevolge deze wet minimaal één kalenderjaar verzekerd is geweest in het tijdvak, aanvangende met de dag waarop de aanvangsleeftijd is bereikt en eindigende met de dag voorafgaande aan de dag waarop de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt’’.

Er is hier sprake van een gebonden bevoegdheid. Er wordt geen vrijheid of ruimte gelaten aan de Sociale Verzekeringsbank bij de toekenning van het ouderdomspensioen in deze bepaling. De Sociale Verzekeringsbank moet zich houden aan de wettelijke vereisten, als er aan de voorwaarden voldaan is, treedt het gevolg in.

• Art. 14 lid 1 AOW:

‘’Het ouderdomspensioen alsmede een verhoging van het ouderdomspensioen wordt op aanvraag toegekend door de Sociale verzekeringsbank’’.

In deze bepaling is geen beleidsvrijheid. Tevens is er geen sprake van beoordelingsvrijheid. Er is wederom sprake van een gebonden bevoegdheid. Als er aan de voorwaarde voldaan is, treedt het gevolg in.

3. Stel, artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening Utrecht luidt als volgt:

De burgemeester kan één of meer horecabedrijven voor een bepaalde duur sluiten als naar zijn oordeel de woon- en leefsituatie in de omgeving van één of meer van deze horecabedrijven op ontoelaatbare wijze wordt beïnvloed.

Is er voor wat betreft de bevoegdheid van de burgemeester om één of meer horecabedrijven te sluiten sprake van beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid, beleidsvrijheid en/of van een gebonden bevoegdheid?

Uitwerking:

Te beginnen met de beoordelingsruimte. Er is wel degelijk sprake van beoordelingsruimte, dit is er bijna altijd. Er zijn altijd wel wettelijke begrippen die op een bepaalde manier geïnterpreteerd/gekwalificeerd dienen te worden. In deze wettelijke bepaling is er interpretatie nodig bij ‘’op ontoelaatbare wijze’’. Wat voor de een ontoelaatbaar is, is voor de ander niet zo erg. Dit verschilt dus per opvatting. Er is dus sprake van beoordelingsruimte.

Is er dan ook beoordelingsvrijheid? Ja, deze is er. Dit kun je zien aan ‘’naar zijn oordeel’’. Dit impliceert de expliciete bevoegdheid van de burgemeester om te beoordelen wanneer iets op ontoelaatbare wijze wordt beïnvloed. De burgemeester krijgt de bevoegdheid een oordeel te vellen en op basis hiervan een horecabedrijf voor een bepaalde duur te sluiten.

Is er sprake van beleidsvrijheid? Ja, ook hiervan is sprake. Dit kun je zien aan ‘’kan’’. Dit impliceert de bevoegdheid van de burgemeester om horecabedrijven voor een bepaalde duur te sluiten, maar het hóeft niet. Het is dus een keuzemogelijkheid. De burgemeester mag de horecabedrijven voor een bepaalde duur sluiten, indien voldaan is aan het vereist van de ontoelaatbare wijze van beïnvloeding, maar hoeft dit niet te doen. De burgemeester heeft dus een bevoegdheid gekregen, en kiest zelf of hij hiervan gebruik maakt of niet.

Nu er zoveel vrijheden zijn is er geen sprake van een gebonden bevoegdheid.

4. Lees artikel 2, eerste lid, van de Wet ammoniak en veehouderij. Zal de aanwijzingsbevoegdheid van Provinciale Staten worden aangemerkt als een bevoegdheid met beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid of is er sprake van een gebonden bevoegdheid?

Uitwerking:

De bepaling luidt als volgt: ‘’Provinciale staten wijzen de gebieden aan die als zeer kwetsbaar gebied worden aangemerkt’’.

Er is sprake van een beoordelingsruimte. Het wettelijke begrip: ‘’Zeer kwetsbaar gebied’’ moet nader worden geïnterpreteerd, dit is een vage term. Wat voor de een als kwetsbaar geldt, is voor de ander totaal niet kwetsbaar. Er is dus een verschil in opvattingen over wanneer iets als zeer kwetsbaar gebied moet worden bestempeld. Nadere interpretatie is dus nodig, er is dus beoordelingsruimte.

Er wordt in de bepaling geen expliciete beoordelingsvrijheid gegeven. Uit de bepaling blijkt niet dat de Provinciale Staten de bevoegdheid krijgen om zelf te beoordelen wanneer iets als een zeer kwetsbaar gebied moet worden aangemerkt. Echter wordt de beoordelingsvrijheid impliciet worden gegeven door de rechter. De aard van de bevoegdheden is dat de PS wetgevende macht is en dit dus wel mag regelen. Dit is een politiek bestuurlijke discussie.

Opdracht 3

1. Pas de volgende (fictieve) bepaling op de gevraagde wijze aan:
   Het college van burgemeester en wethouders verleent een kapvergunning voor bomen met een diameter van 40 centimeter of meer. 

Maak hiervan een bepaling waarbij het bestuursorgaan over beleidsvrijheid beschikt. Geef tevens bij de aangepaste bepaling aan wat de rechter kan toetsen en hoe de rechter zal toetsen.

Uitwerking:

Wil het bestuursorgaan over beleidsvrijheid beschikken, zal de bepaling als volgt moeten luiden: ‘’Het college van burgemeester en wethouders kan een kapvergunning voor bomen met een diameter van 40 centimeter of meer verlenen’’. Dit woord wijst er op dat er sprake is van beleidsvrijheid. Het bestuursorgaan kan iets doen, maar mag dit ook laten. De rechter kan dan slechts marginaal toetsen, hij kan dan slechts kijken naar de belangenafweging, of het college naar redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen.

2. In gemeente X geldt de volgende bepaling:

De burgemeester wijst een aanvraag voor een terrasvergunning af indien het terras een belemmering vormt voor het doelmatig beheer, gebruik en onderhoud van de weg.

Het gemeentebestuur ging ervan uit dat de burgemeester bij de beoordeling of een terras een belemmering (zoals in de bepaling omschreven) vormt, enige beoordelingsvrijheid heeft. In een zaak waarin de afwijzing van een aanvraag voor een terrasvergunning centraal stond, toetste de rechter echter integraal of de burgemeester terecht tot dit oordeel was gekomen. U bent ambtenaar bij de gemeente X en krijgt de opdracht een advies uit te brengen over hoe de bovenstaande bepaling aangepast kan worden zodat de rechter dit oordeel slechts marginaal zal toetsen.

Uitwerking:

Wil de burgemeester over beoordelingsvrijheid beschikken, zal de bepaling als volgt moeten luiden: ‘’De burgemeester wijst een aanvraag voor een terrasvergunning af, indien het naar zijn oordeel een belemmering vormt voor het doelmatig beheer, gebruik en onderhoud van de we’’. Deze kleine toevoegging impliceert de beoordelingsvrijheid. Indien de bepaling er zo uitziet, zal er door de rechter marginaal getoetst worden, aangezien de rechter in beginsel de beoordelingsvrijheid van de burgemeester respecteert.

Bij beleidsvrijheid is er ook slechts ruimte voor marginale toetsing. Zet je het woordje ‘’kan’’ in de bepaling, ontstaat er ook beleidsvrijheid.

Opdracht 4

Ingevolge artikel 10, tweede lid, van de APV Leeuwarden is het verboden zonder vergunning van het college van burgemeester en wethouders een standplaats in te nemen. Ingevolge artikel 10, zesde lid, APV kan het college standplaatsvergunning weigeren in het belang van:

• de openbare orde;

• het voorkomen of beperken van overlast;

• de bescherming van het uiterlijk aanzien van de omgeving;

• de verkeersvrijheid of – veiligheid

Koenders vraagt een vergunning aan om een standplaats in te mogen nemen voor de ambulante verkoop van aardappelen, groente en fruit, gedurende de donderdag en de vrijdag op de hoek van de hoofdingang van het nieuwe winkelcentrum ‘De Mare’. Het college van burgemeester en wethouders weigert de vergunning in het belang van de verkeersveiligheid. Ter motivering verwijst het naar het beleid ten aanzien van de verlening van standplaatsvergunningen zoals dat is neergelegd in de ‘Beleidsregel inzake vergunningverlening voor standplaatsen’. Daarin is onder meer opgenomen dat in het kader van de weigeringsgrond ‘het belang van de verkeersvrijheid of –veiligheid’ geen vergunningen worden verleend die betrekking hebben op het innemen van een standplaats op hoeken van straten. Koenders dient een bezwaarschrift in waarin hij onder meer aanvoert dat de door hem beoogde standplaats geen gevaar voor de verkeersveiligheid oplevert, omdat de noordingang van ‘De Mare’, in tegenstelling tot de andere drie ingangen, gelegen is aan een voetgangerszone. De verkeersveiligheid is in dit geval volgens Koenders dus niet in het geding, zodat de ‘Beleidsregel’ niet hoeft te worden gevolgd.

1. Bespreek onder welke omstandigheden het college van burgemeester en wethouders zou afwijken van de beleidsregel.

Uitwerking:

Een beleidsregel is volgens Art. 1:3 lid 4 Awb een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Beleidsregels zijn onder te verdelen in beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid. Als het gaat om een belangenafweging, is er sprake van beleidsvrijheid. Als het gaat om de vaststelling van feiten of de uitleg van de wettelijke regels, gaat het om beoordelingsvrijheid.

Van een beleidsregel kan afgeweken worden met het oog op bijzondere omstandigheden (Art. 4:84 Awb). Hierin staat dat het bestuursorgaan moet handelen volgens de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Dit is de inherente afwijkingsbevoegdheid.

In de casus is er een bijzondere omstandigheid, aangezien de standplaatsuitgang gelegen is aan een voetpad, dit belemmert de verkeersveiligheid dus niet. Het is onevenredig, aangezien Koenders failliet kan gaan als hij hier niet mag staan, dit belang weegt zwaarder dan de verkeersveiligheid, die eigenlijk niet eens in het geding is. Koenders kan dus een beroep doen op Art. 4:84 Awb.

2. Had Koenders ook tegen de beslissing tot vaststelling van de ‘Beleidsregel inzake vergunningverlening voor standplaatsen’ in beroep kunnen gaan bij de bestuursrechter?

Uitwerking:

Is een beslissing tot vaststelling een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb?

• Van een bestuursorgaan: Ja. Het college van burgemeester en wethouders is een bestuursorgaan. Het is een orgaan van de gemeente (Art. 6 Gemw.) en de gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW). Dit maakt het college een a-orgaan (Art. 1:1 sub a Awb).

• Schriftelijk: Ja, hieraan is voldaan.

• Beslissing: Uit de casus blijkt al dat het om een beslissing gaat. Er is sprake van een wilsuiting.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtshandeling, er verandert iets in de wereld van het recht. De rechtshandeling is publiekrechtelijk, gebaseerd op de APV.

Het is een besluit van algemene strekking en een beleidsregel. Alleen belanghebbenden kunnen hiertegen in beroep gaan. Meneer Koenders is aan te merken als een belanghebbende.

Echter kun je niet tegen een beleidsregel in beroep gaan, volgens Art. 8:3 sub a Awb: Er kan bij de bestuursrechter geen beroep worden gedaan tegen een besluit, inhoudende een beleidsregel. Dit is dus niet mogelijk voor meneer Koenders.

Let wel op Art. 1:3 lid 2 van de Awb! Een afwijzing is wél een besluit. 

Week 5

Opdracht 1

The Nashville Experience

Jack Jansen is een fervent liefhebber van country & westernmuziek. Een aantal jaren geleden heeft hij van zijn hobby zijn beroep gemaakt: hij is een evenementenbureau gestart dat gespecialiseerd is in het organiseren van country & westernfestivals. Na een kleinschalig begin heeft hij het plan opgevat om in juli 2012 in Oosterloo een grootschalig country & westernfestival onder de naam ‘The Nashville Experience’ te organiseren met internationale artiesten, een rodeofestijn, line-dancing en een BBQ. Door raadpleging van de website van de gemeente Oosterloo weet Jansen dat hij voor zijn festival een evenementenvergunning nodig heeft. Hij maakt een afspraak met Jessica de Jong, het hoofd van de Afdeling openbare orde & veiligheid (de afdeling die in de gemeente Oosterloo is belast met de behandeling van evenementenvergunningen), om zijn plannen door te spreken. De Jong is erg enthousiast over de plannen; zij houdt zelf weliswaar alleen van klassieke muziek maar ziet het festival als een uitgelezen kans voor Oosterloo. Het festival zal immers bezoekers uit binnen- en buitenland aantrekken die een aantal dagen in Oosterloo en omgeving zullen verblijven en daar het nodige geld uitgeven. Bovendien zal Oosterloo door al die nationale en internationale aandacht ook los van het festival als aantrekkelijke toeristische plaats op de kaart kunnen worden gezet. Jansen en De Jong spreken de plannen voor het festival door, waarbij De Jong Jansen ook nadrukkelijk wijst op de eisen die worden gesteld aan het veiligheidsplan dat bij de vergunningaanvraag moet worden gevoegd. Aan het eind van het gesprek geeft De Jong aan dat zij verwacht dat de evenementenvergunning geen probleem zal zijn. Het festival wordt ook al vast op de evenementenkalender 2012 geplaatst. Afgesproken wordt dat Jansen vier maanden voor aanvang van het festival een vergunningaanvraag zal indienen. Jansen gaat daarop aan de slag met de voorbereiding van The Nashville Experience. Hij sluit contracten met country & western-artiesten, huurt cowboys, paarden en stieren voor het rodeofestijn, maakt afspraken met een cateraar en een beveiligingsbedrijf etc. etc. Medio april 2012 heeft hij zijn zaakjes zo ver voor elkaar dat hij een aanvraag voor een vergunning met een bijbehorend veiligheidsplan indient. Maar dan gebeurt er iets vervelends… een grootschalig, gratis toegankelijk dancefestival in dezelfde provincie loopt uit op een grote chaos doordat er tijdens het festival vechtpartijen zijn uitgebroken en de festivalorganisatie en de politie niet meer in staat waren om de zaak in de hand te houden. Er vallen drie doden en een groot aantal gewonden, zowel onder de bezoekers als onder de beveiligingsmensen en de politiefunctionarissen. Uit het naar aanleiding van dit incident verrichte onderzoek wordt duidelijk dat het incident is veroorzaakt doordat een groep supporters van de Oosterloose voetbalclub gericht op het dancefestival is afgegaan om daar relletjes te trappen. De burgemeester van Oosterloo zit daarop erg met het vergunningverzoek voor het The Nashville Experience in zijn maag. Een complicatie die daarbij ook nog is gerezen, is dat de Vereniging ‘Oosterloo tegen dierenleed’ veel stampij heeft gemaakt over het in het kader van het festival geplande rodeofestijn. De rodeo zou volgens deze dierenliefhebbers sowieso verboden moeten worden wegens het daardoor veroorzaakte dierenleed. De runderen en paarden die gebruikt worden, zouden regelmatig gebroken botten, vleeswonden en andere ernstige verwondingen oplopen door de sporen van de ruiters en stieren zouden pijn ondervinden door het gebruik van de flank strap, een touw dat strak om de lendenen of testikels van de stier wordt gebonden. Na ampel beraad in het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad en na overleg met de leiding van het politiekorps, besluit de burgemeester daarop de door Jansen aangevraagde evenementenvergunning te weigeren. Als reden voor de weigering wordt in de eerste plaats aangevoerd dat in het licht van de gebeurtenissen bij het dancefestival ernstige vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde en dat de door de vergunningaanvrager voorgenomen maatregelen in verband daarmee de veiligheid van personen onvoldoende kunnen garanderen. Daarnaast wordt meer specifiek voor het rodeofestijn nog gewezen op het feit dat deze activiteit schadelijk is voor het welzijn van de daarbij betrokken dieren. Jansen is woedend; hij is het slachtoffer geworden van een door de dierenactivisten geregisseerde hetze en een door de media sterk uitvergroot incident. Volgens hem ontbreekt het de burgemeester van Oosterloo aan politieke moed om bonafide organisatoren van evenementen de kans te geven te laten zien wat ze waard zijn. Zijn festival waarvoor door de liefhebbers een toegangsprijs van 70 euro moet worden betaald, heeft een heel ander karakter dan het gratis dancefestival. Bovendien heeft Jansen na het gesprek met Jessica de Jong en de plaatsing van The Nashville Experience op de evenementenkalender omvangrijke investeringen gedaan die nu geheel verloren dreigen te gaan. Voor de dierenactivisten heeft Jansen helemaal geen goed woord over; zij hadden volgens hem in actie moeten komen tegen de beslissing om hem op de evenementenkalender te plaatsen. Jansen wil dan ook alles uit de kast halen om ervoor te zorgen dat de afwijzing van zijn vergunningaanvraag ongedaan wordt gemaakt en The Nashville Experience alsnog kan plaatsvinden. Hij wordt daarin gesteund door een grote groep country & western-liefhebbers die vrezen dat het grote spektakel waarnaar zij al zo lang uitkijken hen door de neus geboord wordt. Ook de door Jansen gecontracteerde line-dance vereniging wil Jansen’s acties ondersteunen. Samen met deze steunbetuigers roept Jansen de hulp van een advocaat in.

Welke argumenten zou Jansen c.s. tegen de weigering van de vergunning kunnen aanvoeren? Bij dit onderdeel besteedt u ook aandacht aan de vraag op welke reactie van gemeentewege men daarbij voorbereid moet zijn en in hoeverre de positie van Jansen c.s. in verband daarmee houdbaar zal zijn.

Voor het maken van deze opdracht dient u de APV van de gemeente Oosterloo te raadplegen:

APV Gemeente Oosterloo

Hoofdstuk 4 Evenementen

Artikel 4.1 Begripsomschrijving

In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt onder evenement verstaan een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak, met uitzondering van:

a. een manifestatie in de zin van de Wet openbare manifestaties;

b. bioscoopvoorstellingen waarop artikel 1 van de Wet op de Filmvoorstellingen van toepassing is;

c. markten als bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder h van de Gemeentewet.

Artikel 4.2 Vergunningvereiste

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een evenement te houden (evenementenvergunning).

2. Een evenementenvergunning wordt verleend aan een organisator en bevat een beschrijving van het gebied waarbinnen het evenement plaatsvindt, het tijdstip en de duur van het evenement, alsmede een beschrijving van de activiteiten en handelingen die in het kader van het evenement mogen plaatsvinden.

3. Activiteiten, die deel uitmaken van een evenementenvergunning, zijn niet afzonderlijk vergunningplichtig uit hoofde van andere gemeentelijke publiekrechtelijke regelingen, niet zijnde belastingen, leges of retributievoorschriften.

4. Wanneer een evenement wordt gehouden, wordt tijdens het evenement in het gebied waar het evenement plaatsvindt geen vergunning verleend aan derden voor op zichzelf staande activiteiten en handelingen op of aan de weg of het openbaar water.

5. Tijdens een evenement behouden bestaande vergunningen voor het gebruik van de weg of het openbaar water hun rechtskracht in het gebied waar het evenement plaatsvindt.

Artikel 4.3 Waarborgsom

De burgemeester kan ter verzekering van de nakoming van de voorschriften in de vergunning bepalen dat een waarborgsom moet worden voldaan voordat het evenement wordt gehouden.

Artikel 4.4 Evenementenkalender

De burgemeester stelt jaarlijks vóór 1 november een Evenementenkalender vast voor het volgende kalenderjaar. Degene die voornemens is een evenement te organiseren kan de burgemeester jaarlijks vóór 1 september verzoeken een evenement te plaatsen op de Evenementenkalender van het volgende jaar. Aan de plaatsing van een evenement op de Evenementenkalender kunnen geen rechten worden ontleend met uitzondering van het bepaalde in artikel 4.8 lid 3 sub c.

Artikel 4.5 Aanvraag

1. De aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 4.2 dient te geschieden door middel van een door de burgemeester vastgesteld formulier.

2. In de aanvraag om een vergunning en in de vergunning wordt in ieder geval vermeld:

a. de gegevens van de organisator;

b. de geplande datum, tijdstip en locatie van het evenement;

c. een omschrijving van de aard en karakter van het evenement;

d. het te verwachten aantal bezoekers.

3. De aanvraag dient vergezeld te gaan van een door de organisator opgesteld veiligheidsplan.

Artikel 4.6 Organisator

1. Voor het verkrijgen van een vergunning als bedoeld in artikel 4.2 dient de organisator aan de volgende eisen te voldoen:

a. hij mag niet onder curatele staan danwel uit de ouderlijke macht of voogdij zijn ontzet;

b. hij mag niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn;

c. hij moet de leeftijd van eenentwintig jaar hebben bereikt en

d. hij moet aantoonbare ervaring hebben in het organiseren van vergelijkbare evenementen als het evenement waarvoor vergunning wordt aangevraagd.

2. De burgemeester kan ontheffing verlenen van het in het eerste lid onder d gestelde vereiste.

Artikel 4.7 Maximum aantal bezoekers

De burgemeester kan op basis van het, in de vergunning aangegeven, veiligheidsplan, het risicoprofiel van de beoogde bezoekers en de voor een goed verloop van het evenement noodzakelijk geachte inzet en beschikbaarheid van gemeentelijke- en politiediensten besluiten voor het evenement een maximum aantal bezoekers vast te stellen.

Artikel 4.8 Weigeringsgronden

1. De vergunning wordt geweigerd indien niet voldaan is aan artikel 4:6 lid 1.

2. De vergunning kan worden geweigerd in het belang van:

a. de openbare orde;

b. het voorkomen of beperken van overlast;

c. de verkeersveiligheid;

d. de veiligheid van personen en zaken;

e. de zedelijkheid of gezondheid.

3. Daarnaast kan de vergunning worden geweigerd, indien:

a. onevenredig veel beslag wordt gelegd op de gemeentelijke en hulpdiensten;

b. de organisator onvoldoende waarborgen biedt voor een goed verloop van het evenement en/of

c. in de door de burgemeester vastgestelde Evenementenkalender als bedoeld in artikel 4.4 reeds een reservering is opgenomen voor een ander evenement op de gevraagde tijd en locatie.

Uitwerking:

• Evenredigheidsbeginsel (Art. 3:4 lid 2 Awb): Er moet een belangenafweging zijn. Het belang van Jansen is dat het evenement doorgaat, en het belang van het College is de openbare orde, veiligheid en verstoring. De advocaten van Jansen hadden kunnen aanvoeren dat er minder ingrijpende maatregelen zouden worden genomen, om de veiligheid van het evenement te waarborgen. De advocaten van het College kunnen Art. 4:8 lid 3 sub a APV aanvoeren. De rechter toetst zeer terughoudend (Doetinchemse woonverordening & Kwantum Nederland B.V. Maxis Praxis). De rechter beslist of het bestuursorgaan wel of niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Een beroep op dit beginsel slaagt niet, mede ook omdat de rechter marginaal toetst.

• Motiveringsbeginsel (Art. 3:46 Awb): Er moet sprake zijn van een draagkrachtige motivering die ten grondslag ligt aan het besluit. Jansen zegt dat er geen draagkrachtige motivering is, het had veel verder onderbouwd moeten worden. Het College had eventueel kunnen aanvoeren dat de rellen eenmaal gebeurd zijn en dat verwijzing daarnaar voldoende is. De rechter zal oordelen dat het oordeel beter gemotiveerd had moeten worden.

• Specialiteitsbeginsel (Art. 3:3 Awb): HR Zwarte Piet, r.o. 6.1.1. Jansen had kunnen zeggen dat er strijd is met het specialiteitsbeginsel, dierenleed is geen geldige weigeringsgrond volgens de APV. College zegt dat dit onder de zedelijkheid valt. De rechter vindt dit argument niet opgaat, omdat dieren niet vallen onder personen of zaken.

• Zorgvuldigheidsbeginsel (Art. 3:2 Awb): Besluiten moeten worden op een zorgvuldige wijze worden voorbereid. Jansen voert aan dat er een gebrekkig onderzoek is gedaan naar de feiten en belangen en het is niet goed onderzocht. Er waren heel dure tickets, dus dat is ook van belang voor het publiek dat op een evenement afkomt. Er is geen onderzoek gedaan naar de aard van het festival. Jansen kan ook aanvoeren dat de hoorplicht geschonden is (Art. 4:7 Awb). Het College kan hier tegen inbrengen dat zij verwijzen naar de feitelijke gebeurtenis, en wat betreft de hoorplicht kan dit op de zitting nog worden gerepareerd. Dit gebrek kan dus nog worden hersteld in de procedure.

• Gelijkheidsbeginsel: Jansen kan aanvoeren dat er sprake is van ongelijke gevallen die gelijk worden behandeld, dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

• Vertrouwensbeginsel: Jansen kan aanvoeren dat hij door de toezegging van de Jong het vertrouwen heeft gehad dat zijn aanvraag goedgekeurd zou worden. Zij is het hoofd van afdeling openbare orde en veiligheid. Mevrouw de Jong was heel enthousiast, zij heeft het evenement op de kalender gezet. De details werden ook echt al besproken met Jansen. Jansen heeft ook al gehandeld in goed vertrouwen dat hij het vergunning zou krijgen (Dispositievereiste). Echter loopt het op de belangen van derden stuk, die mogelijk schade oplopen als het vergunning wordt verleend.

Dus:

1. Wie wekt het vertrouwen?

2. Hoe wekt deze persoon het vertrouwen?

3. Is er voldaan aan het dispositievereiste?

4. Derden belangen schade?

Opdracht 2

Op grond van de gemeentelijke Verordening Autoluwe Binnenstad (VAB) geldt in de

binnenstad van Amsterdam een parkeerverbod, waarvan het college van burgemeester en wethouders alleen in uitzonderlijke situaties ontheffing kunnen verlenen. Het gemeentelijk beleid is er op gericht alleen diegenen in aanmerking te doen komen voor een parkeerontheffing die zich vanwege hun lichamelijke gezondheidstoestand slechts over beperkte afstand te voet kunnen voortbewegen. Het college beslist volgens de APV over een ontheffingsverzoek na het inwinnen van advies van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD). De GMD is een op medisch gebied deskundige instantie die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van het college van burgemeester en wethouders.

Van Wijngaarden is een vanwege een hartinfarct afgekeurde bouwvakker die sinds zijn infarct zeer kortademig is. Om af en toe toch bij vrienden en familie in de binnenstad op bezoek te kunnen gaan, vraagt hij bij het college van burgemeester en wethouders een parkeerontheffing aan. Van Wijngaarden wordt door een aan de GMD verbonden arts gekeurd; wegens tijdgebrek pleegt deze geen overleg met de behandelende arts van Van Wijngaarden en heeft hij geen contact met hem. De keuring leidt tot een GMD-advies met de volgende inhoud: ‘bij de door onze arts verrichte keuring is gebleken dat Van Wijngaarden weliswaar medische problemen heeft, maar dat deze niet zo ernstig zijn dat hij om medische redenen voor een ontheffing in aanmerking behoeft te komen.’ Het advies wordt ter kennis van Van Wijngaarden gebracht.

Vervolgens besluit het college op grond van dit advies het ontheffingsverzoek af te wijzen. De motivering bestaat uit niet veel meer dan de verwijzing naar de inhoud het advies en de mededeling dat het college het met het advies eens is.

1. In hoeverre is afdeling 3.3 Awb van toepassing op de advisering door de GMD?

Uitwerking:

Onder een adviseur wordt verstaan: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder de verantwoordelijkheid van dit orgaan (Art. 3:5 Awb). Uit de casus blijkt dat GMD niet onder verantwoordelijkheid staat van het College van Burgemeester en Wethouders. Tevens is GMD een deskundige instantie en dus een adviseur in de zin van Art. 3:5 Awb. De afdeling is van toepassing op GMD.

1. Persoon/college > GMD

2. Bij/krachtens wettelijke voorschrift > APV

3. Niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van bestuursorgaan > Nee

2. Is de afwijzing door het college van burgemeester en wethouders van het verzoek van Van Wijngaarden rechtmatig te achten?

Uitwerking:

• Art. 3:46 Awb: Er is sprake van nogal een geringe motivering. Het College zegt ermee in te stemmen, maar zegt hierbij niet waarom en op basis van welke feiten. Er is dus geen deugdelijke, kenbare motivering.

Vereiste deugdelijke motivering:

1. Kenbaar (Art. 3:47 Awb)

2. Draagkrachtig

3. Motivering

• Art. 3:49 Awb gaat over de verwijzing. Daar staat dat een bestuursorgaan mag verwijzen, maar dat advies moet wel aan een aantal voorwaarden voldoen. Het advies moet zelf een motivering bevatten, deze ontbreekt hier in het advies. Daarnaast moet van het advies kennis worden gegeven.

• Art. 3:9 Awb: Vergewisplicht. Het bestuursorgaan moet het advies toetsen of deze zorgvuldig tot stand is gebracht. Het College moet zorgvuldig onderzoek doen naar de wijze waarop het advies wordt vastgesteld. Is het advies wel toereikend?

Conclusie: De afwijzing is onrechtmatig wegens strijd met bovenstaande artikelen.

3. Stel dat de GMD een voor Van Wijngaarden positief advies had uitgebracht. Zou het college van burgemeester en wethouders dan niettemin het ontheffingsverzoek kunnen afwijzen? Zo ja, onder welke voorwaarden? Zo nee, waarom niet?

Uitwerking:

Ja, dit zou kunnen (Art. 3:50 Awb). Het bestuursorgaan heeft de vrijheid om van een advies af te wijken, maar dan moet dit wel gemotiveerd worden.

Het bestuursorgaan zou een contra-expertise kunnen vragen (een ander advies van een andere deskundige).

Opdracht 3

Op grond van artikel 3 van de Overlastverordening Groningen (OvG) is voor activiteiten die overlast kunnen veroorzaken een vergunning van het college van burgemeester en wethouders nodig. Ingevolge artikel 4 OvG kunnen aan een dergelijke vergunning verplichtingen worden verbonden. In de Beleidsregel Bestrijding Overlast Groningen (BBOG) heeft het college van burgemeester en wethouders nader inhoud gegeven aan de toepassing van beide bepalingen.

In de BBOG valt onder meer te lezen dat als ‘activiteiten die overlast kunnen veroorzaken’ als bedoeld in artikel 3 OvG in elk geval worden aangemerkt activiteiten waarbij meer dan vijftig bezoekers worden verwacht. Dergelijke activiteiten worden blijkens de BBOG alleen vergund als tijdens de activiteit een professionele ordedienst aanwezig is.

1. Op welke wijze moet de BBOG bekend worden gemaakt?

Uitwerking:

De BBOG is een beleidsregel en dus een besluit van algemene strekking. In Art. 1:3 lid 4 Awb wordt de beleidsregel gedefinieerd. Hier geldt afdeling 3.6, bekendmaking en mededeling van besluiten. In Art. 3:40 Awb staat dat een besluit pas na bekendmaking in werking treedt.

Art. 3:42 lid 2 Awb: Publicatie in een door de overheid uitgegeven blad.

2. Had het college van burgemeester en wethouders belanghebbenden moeten horen alvorens de BBOG werd vastgesteld en bekendgemaakt?

Uitwerking:

Nee, de hoorplicht geldt in beginsel alleen bij een beschikking, niet bij beleidsregels (Art. 4:7 en 4:8 Awb). Echter, in het kader van de zorgvuldige voorbereiding, dan kunnen belanghebbenden naar bijzondere omstandigheden toch worden gehoord. Dit is geen harde wettelijke plicht, het moet echt blijken uit bijzondere omstandigheden wil je die belanghebbenden toch nog horen. In dit geval heeft het College van B&W de belanghebbenden niet hoeven horen.

Zoals elk jaar wil de Vereniging Jubilate in het voorjaar van 2012 een instuif houden voor senioren in het Dienstencentrum Paddepoel. Daartoe dient zij op 5 januari 2012 een aanvraag voor een OvG-vergunning in bij het college van burgemeester en wethouders. Blijkens de aanvraag worden bij de activiteit volgens Jubilate 49 personen verwacht. Daarom zal bij de instuif geen professionele ordedienst aanwezig zijn (waarvoor men overigens ook geen geld heeft), maar zal de orde worden bewaakt door leden van Jubilate. Op 12 maart 2012 ontvangt de Vereniging een op 10 maart 2012 gedateerde brief van het college van burgemeester en wethouders waarin de aanvraag wordt afgewezen. Ter motivering stelt het college onder andere dat gelet op de bezoekersaantallen bij de instuif de afgelopen jaren, die steeds tussen de 65 en 75 lagen, het onwaarschijnlijk is dat thans slechts

49 mensen de instuif zullen bezoeken. Daarom kan op grond van de BBOG de OvGvergunning alleen worden verleend indien een professionele ordedienst aanwezig is. Nu dit niet het geval is, dient de aanvraag te worden afgewezen.

3. Is het besluit waarbij de aanvraag van Jubilate is afgewezen tijdig genomen?

Uitwerking:

• Art. 4:13 Awb: De beslistermijn is normaal gesproken 8 weken. Bij het ontbreken van een termijn mag er binnen een redelijke termijn worden beslist. In principe moet er binnen 8 weken beslist worden, maar in deze casus is er beslist na 9 weken en 4 dagen. Dit valt niet onder een redelijke termijn, er is ook geen kennisgeving gedaan dat de termijn niet gehaald zou worden (Art. 4:14 Awb). De termijn is overschreden. Het besluit is dus niet tijdig genomen.

4. Had het college van burgemeester en wethouders Jubilate moeten horen alvorens de aanvraag af te wijzen? Zo ja, had het college het horen mogen mandateren aan een ambtenaar van de afdeling Openbare orde en veiligheid?

Uitwerking:

Het horen moest wel gebeuren (Art. 4:7 Awb), het betreft namelijk een beschikking.

1. Het bestuursorgaan is van plan de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen,

2. De afwijzing gaat over de feiten en belangen die aanvragen betreffen,

3. Die gegevens afwijken van de gegevens die de aanvrager zelf heeft verstrekt.

4. Tenzij die afweging geringe betekenis heeft voor de aanvrager

Jubilate had gewoon gehoord moeten worden. Uitzonderingen zijn niet van toepassing.

Had het College mandaat kunnen verlenen? > Art. 10:3 Awb: Loop de criteria af.

Hieruit blijkt dat dit wel kon.

5. Is de afwijzing van de aanvraag, onder verwijzing naar de BBOG, voor het overige rechtmatig?

Uitwerking:

De rechter zal eerst oordelen over de rechtmatigheid van de beleidsregel zelf. Deze is niet in strijd met de OvG waarop hij is gebaseerd of andere rechtsregels of beginselen.

De rechter zal ten tweede oordelen over de vraag of van de beleidsregel had moeten worden afgeweken volgens Art. 4:84 Awb.

In casu kan gezien de omstandigheden (het gaat om senioren, dus overlast zal beperkt zijn) worden gesteld dat van de beleidsregel moet worden afgeweken. In casu is dit niet gebeurd, er is dus strijd met Art. 4:84 Awb.

Daarbij is er ook geen reden gegeven voor het niet afwijken van de beleidsregel. Er is daarmee geen draagkrachtige motivering (Art. 3:46 Awb). 

Week 6

Opdracht 1

Mevrouw Helder woont al jaren in een woonboerderij aan de stadsrand van de gemeente Smeurwijk. Op een kwade dag stelt de gemeenteraad op grond van art. 3.1 Wro een bestemmingsplan vast op grond waarvan een groot, nieuw bedrijventerrein wordt opgericht op korte afstand van de woonboerderij. Mevrouw Helder meent dat zij met de vestiging van het bedrijventerrein geen rekening hoefde te houden, omdat het ruimtelijke beleid van de gemeente juist was gericht op het behoud van het landelijke karakter van het betreffende gebied. Verder vreest zij dat zij hinder zal gaan ondervinden en dat haar woning in waarde zal dalen. Mevrouw Helder verzoekt om schadevergoeding op grond van artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro). Het staat vast dat mevrouw Helder schade lijdt in de vorm van

waardevermindering van haar woning. In het besluit omtrent de aanvraag van mevrouw Helder stelt het college van burgemeester en wethouders zich op het standpunt dat geen sprake kan zijn van een schadevergoeding omdat de schade behoort tot het normale maatschappelijk risico van mevrouw Helder.

1. Kan mevrouw Helder tegen dit besluit bezwaar en/of beroep bij de bestuursrechter instellen?

Uitwerking:

Bij nadeelcompensatie zijn er twee manieren waarop deze wordt toegekend, namelijk door middel van het égalitébeginsel of door middel van een wettelijke grondslag. In de casus is er sprake van een wettelijke grondslag, namelijk 6.1 Wro. Je kunt alleen in bezwaar en beroep als je te maken hebt met een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Hiervan is sprake. Er is sprake van een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan. Deze is tevens publiekrechtelijk, vanwege de wettelijke grondslag uit de Wro. Er is geen sprake van een rechtshandeling, er verandert niets in rechtsgevolg. Er is sprake van een weigering van een aanvraag, dus er is sprake van een gelijkstelling van deze beslissing met een besluit (Art. 1:3 lid 2 Awb).

Mevrouw Helder is belanghebbende, want zij is de normadressaat van dit besluit.

Zij kan dus bezwaar en beroep instellen bij de bestuursrechter.

2. Hoe luidt uw oordeel over het standpunt van het college van burgemeester en wethouders inzake het normaal maatschappelijk risico?

Uitwerking:

College van B&W beroepen zich op Art. 6.2 Wro: ‘’binnen het normaal maatschappelijk risico blijvende schade blijft voor rekening van de aanvrager’’. Het normaal maatschappelijk risico moet worden beoordeeld aan de hand van:

• de omstandigheden van het geval (Intrekking ligplaats Amsterdam, r.o. 2.4.2)

• de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis

• nadelen waarmee men rekening kon houden

• lag de ontwikkeling in de lijn der verwachting

• omvang van de schade

• past het binnen het beleid (HR Centrumplan Lisse, r.o. 5.2)?

Je hoeft niet per se al deze criteria te gebruiken, maar bekijk welke je uit kunt werken door middel van de casus.

Mevrouw Helder heeft de belofte gekregen dat het gebied haar landelijke karakter zou behouden. Dat dit nu verandert ligt dus niet bij mevrouw Helder in de lijn der verwachting. Het viel niet te verwachten voor mevrouw Helder dat er een groot bedrijventerrein komt, dit valt dus ook niet binnen het beleid wat is gevoerd. Er is daarnaast sprake van een korte afstand tussen de boerderij en het bedrijventerrein, dit is een omstandigheid die voor mevrouw Helder negatief uitpakt. Hierdoor wordt haar woning veel minder waard, waardoor de omvang van de schade groot is.

Geconcludeerd kan worden dat dit net boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt.

De schade wordt niet geheel vergoed (Art. 6.1 Wro). Minstens 2% zal mevrouw Helder zelf moeten bekostigen.

Opdracht 2

De gemeente Utrecht werkt aan een nieuw stationsgebied. Daartoe is het Masterplan Stationsgebied vastgesteld. Dit Masterplan werd op 24 juni 2009 door het college van burgemeester en wethouders gepresenteerd. De werkzaamheden ter uitvoering van de plannen voor het nieuwe stationsgebied zullen omzetschade veroorzaken voor ondernemers. De afsluiting van toegangswegen – door middel van verkeersbesluiten op basis van artikel 15 Wegenverkeerswet en het Besluit Administratieve Bepalingen Wegverkeer of door middel van feitelijke afsluiting c.q. blokkades – leidt er toe dat een aantal ondernemingen tijdelijk verminderd bereikbaar is. Tot op heden is er echter geen aparte nadeelcompensatieverordening vastgesteld voor het stationsgebied, zoals die in het verleden wel is vastgesteld voor de aanleg van de HOV-baan.

1. Kunnen de ondernemers in de omgeving van het stationsgebied onder het huidige recht een zelfstandig schadebesluit aanvragen waartegen de rechtsgang naar de bestuursrechter openstaat?

Uitwerking:

De grondslag voor de nadeelcompensatie is het huidig recht. We gaan kijken naar het égalitébeginsel (HR Zelfstandig Schadebesluit Van Vlodrop). Bij het égalitébeginsel moet er een algemeen belang behartigd worden met het overheidsoptreden en daarbij is er een nadeel, over burgers verspreid. Deze last is onevenredig, waardoor het algemeen belang dit nadeel moet wegnemen.

• Behartigde belang bij het overheidsoptreden: Het gaat om een publieke taak, want het gaat om verkeersbesluiten (Art. 15 WVW).

HR Zelfstandig Schadebesluit Van Vlodrop: Zelfs zonder wettelijke grondslag kun je een beroep op het égalitébeginsel voldoen. Dan moet wel aan twee vereisten worden voldaan:

• Processuele connexiteit (bij appellabel zelfstandig schadebesluit indien schadeveroorzakende besluit ook appellabel is): De processuele connexiteit ziet op het schadeveroorzakend handelen. Het verkeersbesluit is appellabel.

• Materiële connexiteit (schade ontstaan in het kader van uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid): Ja, het gaat over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden (Art. 15 WVW). Het feitelijk handelen past binnen het kader van de publiekrechtelijke bevoegdheid.

In deze casus hebben we schadeveroorzakend handelen, waardoor schade ontstaat, er komt een verzoek om nadeelcompensatie, hierop wordt gereageerd met een beslissing, kan de ondernemer vervolgens in beroep bij de bestuursrechter? Ja. Er is voldaan aan de vereisten die moeten worden getoetst om een beroep op het égalitébeginsel mogelijk te maken.

Tip! Als je dit moeilijk vindt raad ik je aan de voorgeschreven arresten nog eens goed te lezen.

2. Welke gevolgen zal het toekomstige art.4:126 Awb (na inwerkingtreding) hebben voor de weg waarlangs de ondernemers nadeelcompensatie kunnen verkrijgen?

   Uitwerking:

   Als Art. 4:126 Awb in werking treedt, dan geldt het processuele connextiteitsvereiste niet meer. Als deze wet in werking treedt kun je ook gewoon voor het feitelijk handelen naar de bestuursrechter stappen.

3. Hebben de ondernemers recht op nadeelcompensatie? Beantwoord deze vraag aan de hand van de criteria die zijn af te leiden uit artikel 4:126 Awb.

Uitwerking:

Art. 4:126 lid 1 Awb: ‘’indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met andere onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.’’

• Schade: Ja, er is sprake van omzetschade.

• Rechtmatige uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheid: Ja, uitoefening is in het kader van Art. 15 WVW.

• Causaal verband tussen stap 1 en 2: De schade is ontstaan door de publiekrechtelijke bevoegdheid van het bestuursorgaan. Doordat de weg wordt afgezet, lijden de ondernemers omzetschade.

• Schade komt boven normaal maatschappelijk risico (abnormale last) en is onevenredig zwaar in verband met anderen (speciale last): Er is sprake van groot onderhoud wat jaren gaat duren. Dit stijgt dus boven het normaal maatschappelijk risico uit. Al is de referentiegroep niet goed te bepalen, wordt er niet naar de speciale last gekeken.

• Risicoaanvaarding (Intreden van de schade voorzienbaar): Ondernemers die voor 2009 al een kraam hadden, was het niet voorzienbaar. Na de publicatie van het masterplan was het echter wel voorzienbaar voor nieuwe ondernemers.

• Subsidiariteitsvereiste: Vergoeding al op een andere wijze plaatsgevonden? In casu is hiervan geen sprake.

De ondernemers hebben recht op nadeelcompensatie.

Opdracht 3

Lees de uitspraken ABRvS 5 december 2012 (Wouwse Tol) en ABRvS 24 december 2014 (Centrumplan Lisse). In hoeverre komt aan een bestuursorgaan bij de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico beoordelingsruimte en/of beoordelingsvrijheid toe en wat betekent dit voor de toetsing door de bestuursrechter?

Uitwerking:

Volgens HR Wouwse Tol is het vaststellen van een normaal maatschappelijk risico in beginsel de taak van het bestuursorgaan. Deze heeft dan ook beoordelingsvrijheid. Deze vrijheid wordt wel door strenge motiveringseisen beperkt. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid, door naar de toepassing van het égalitébeginsel te kijken. De rechter moet terughoudend zijn bij het toetsen (r.o. 7.2).

Volgens HR Centrumplan Lisse is er sprake van beoordelingsruimte, dus niet per se van beoordelingsvrijheid. Bij beoordelingsruimte kan de rechter intensief toetsen.

Opdracht 4

Lees het arrest HR 18 januari 1991 (Leffers/Staat) dat in de jurisprudentiebundel staat.

1. Waarom oordeelde de Hoge Raad over het verzoek om nadeelcompensatie van Leffers (en niet de Afdeling bestuursrechtspraak)?

Uitwerking:

Er was geen wettelijke regeling om de nadeelcompensatie vast te stellen. Daarnaast was er geen beroep mogelijk, want de schademogelijkheid was niet appellabel. De schadeveroorzakende handeling van verbod door minister in een ministeriele regeling (avv), avv is uitgezonderd van (Art. 8:3 lid 1 sub a) dus kon niet bij bestuursrechter, maar bij de burgerlijke rechter.

2. Op basis van welke argumenten oordeelde de Hoge Raad dat de minister onrechtmatig had gehandeld jegens Leffers?

   Uitwerking:

   Leffers moest zijn bedrijf liquideren nu de Staat een algeheel verbod op swillvoedering heeft vastgesteld. Leffers was niet in staat om zijn bedrijfsvoering op verantwoorde wijze aan te passen. Zij lijdt onevenredige schade. De regeling op zichzelf was rechtmatig, maar er was geen vergoeding geregeld, dit is onrechtmatig jegens Leffers.

3. Welke elementen van het égalitébeginsel herkent u in het arrest?

   Uitwerking:

   De regeling strekt ertoe alle belangen te beschermen van al degenen die zich bezighouden met fokken, verhandelen en exporteren van varkens. Juist door deze bescherming (algemeen belang) wordt een kleine groep van bedrijfsmatige varkensmesters onevenredig benadeeld (individueel belang). Dit nadeel van het private belang moet worden weggenomen/gecompenseerd door het algemene middelen. De staat dient schadevergoeding te betalen aan Leffers.

4. Welke omstandigheden waren bepalend voor het oordeel van de Hoge Raad dat de schade het normaal maatschappelijk risico van Leffers oversteeg?

   Uitwerking:

   De Regeling werd door de minister uitgevaardigd en uitgevoerd zonder voorafgaand een adequate compensatieregeling tot stand te brengen. Door het plotselinge en drastische verbod worden de varkenshouders onevenredig in hun belangen getroffen. Leffers had alle voorschriften nageleefd, maar kon dit niet meer handhaven. Er was sprake van aanzienlijke schade, nu de regeling er toch kwam.

5. Vergelijk de beoordeling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico door de Hoge Raad in het arrest Leffers/Staat met de beoordeling door de Afdeling bestuursrechtspraak van de omvang van het normaal maatschappelijk risico in de uitspraak Wouwse Tol. Welke overeenkomsten en/of verschillen ziet u?

Uitwerking:

De civiele rechter gaat kijken of de overheid aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad. Deze toetst heel indringend. Inhoudelijk komen de arresten erg overeen.

De bestuursrechter toetst echter meer terughoudend. In de manier waarop er naar de kwesties gekeken wordt door verschillende rechters zit dus een verschil. 

Week 7

Opdracht 1

De overheid maakt nogal eens gebruik van privaatrechtelijke instrumenten om haar beleidsdoeleinden te bereiken.

1. Geef van dit gebruik twee voorbeelden. Het is de bedoeling dat u hierbij tweeverschillende soorten privaatrechtelijke instrumenten aan de orde stelt. Lichtuw voorbeelden toe aan de hand van de bestudeerde literatuur en jurisprudentie.

Uitwerking:

• Vermogensovereenkomsten: De overheid sluit een overeenkomst: Voorbeeld: Staat is eigenaar van een stuk grond en verkoopt deze, gemeente verhuurt een locatie. Koop, huur, verhuur, verkoop, dit zijn allemaal vermogensrechtelijke overeenkomsten.

• Bevoegdheidsovereenkomsten: De overheid heeft exclusieve bevoegdheden, zo kan zij bv. een vergunning verlenen. De overheid maakt bij een bevoegdheidsovereenkomst een afspraak over hoe zij die bevoegdheid gaat gebruiken. Voorbeeld: Een projectontwikkelaar wil huizen bouwen op een stuk grond dat in eigendom is van de gemeente. Stel dat de gemeente en de projectontwikkelaar overeenkomen dat de gemeente ervoor gaat zorgen dat de projectontwikkelaar daar huizen kan gaan bouwen, door een bestemmingsplan te maken/vergunning te verlenen. Dan is dit een bevoegdheidsovereenkomst.

Aantekening arresten:

De overheid kan ook een onrechtmatige daad actie starten (schadevergoeding). Kijk maar eens naar

• HR Zomerhuisje: Een familie verblijft permanent in een zomerhuisje (goedkoper dan een echte woning). Dit mag niet en dus zegt de gemeente: ‘’Wij willen niet dat u daar heel het jaar verblijft’’. Er was een bestuursrechtelijk instrument, namelijk om de familie uit te zetten, maar dit ging de burgemeester erg ver. Daarom ging de gemeente uit van de onrechtmatige daad, deze moet ongedaan gemaakt worden door het voldoen van een dwangsom. Dit werd toegestaan door de civiele rechter onder het mom van: ‘’U heeft een publiekrechtelijke bevoegdheid, maar u heeft niet de bevoegdheid op basis van het publiekrecht om een dwangsom te vorderen’’. Let op: Tegenwoordig bestaat die mogelijkheid wel! In dit geval was dit nog niet zo en moest de gemeente dus een dwangsom vorderen op basis van het privaatrecht.

• HR Brandweerkosten Vlissingen: Spoedeisend optreden bij brand is een kerntaak van de overheid. De gemeente probeerde hier ook via de onrechtmatige daad kosten vergoed te krijgen, in dit geval was dit niet mogelijk: Het blussen hoorde zo tot de aard van het overheidshandelen, dat de gemeente deze rekening niet bij de eigenaar van het schip kon neerleggen.

• HR Windmill:

  • Is er een publiekrechtelijke regeling die toestemming geeft voor privaatrechtelijk handelen?

  • Zo niet, is er sprake van een ontoelaatbare doorkruising?

1. Inhoud en strekking van de regeling

2. De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd

2. Geef aan waarom de overheid in bepaalde gevallen het privaatrecht wil gebruiken om haar beleidsdoelen te bereiken. Maak bij uw antwoord eventueel gebruik van voorbeelden uit de jurisprudentie die u deze week moet bestuderen.

Uitwerking:

Soms is er niet direct een bevoegdheid voor de overheid met een basis in een publiekrechtelijke wet. Dan kan de overheid via het privaatrecht alsnog proberen te bereiken, wat via het publiekrecht niet zal lukken.

Daarnaast moet de overheid in het publiekrecht veel meer rekening houden met beginselen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen zouden wel eens te bezwarend kunnen zijn. Het privaatrecht biedt dan ook uitkomst. In het privaatrecht hoeft namelijk niet zoveel rekening gehouden te worden met al die beginselen. Er kan dan veel sneller gehandeld worden.

Tot slot is er in het privaatrecht geen eis om andere mensen op de hoogte te stellen van de overeenkomst. In het publiekrecht worden vergunningen etc. bekend gemaakt. Hiertegen kunnen tegenstanders dan weer in bezwaar. Dit kan nadeel opleveren voor de aanvrager van de vergunning. In het privaatrecht speelt dit probleem veel minder.

Soms strekt de privaatrechtelijke weg ten voordeel van de burger.

3. Welke twee lijnen zijn in de jurisprudentie ontwikkeld om het gebruik van het privaatrecht door de overheid aan beperkingen te onderwerpen?

Uitwerking:

In het Windmill arrest is allereerst het gebruik van de privaatrechtelijke weg minder snel aangenomen. Er is dan sprake van een ontoelaatbare doorkruising. Een tweede beperking is dat de overheid gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR Amsterdam/Ikon) (Art. 3:14 BW jo. 3:1 lid 2 Awb).

Opdracht 2

Medio 2012 sluit de gemeente Lelystad een overeenkomst met de Stichting overeenkomst omschreven maatregelen te nemen (zoals geregistreerde kaartverkoop) om het op het terrein van de Stichting te houden Polderpopfestival ordelijk te laten verlopen. De gemeente doet op haar beurt in de overeenkomst de toezegging om de voor het festival vereiste evenementenvergunning uiterlijk vier maanden voorafgaand aan de festivaldatum te verlenen.

1. Wat voor type overeenkomst is dit?

Uitwerking:

De gemeente legt in de overeenkomst vast dat zij een vergunning zal verlenen aan Polderpop. Het verlenen van een vergunning is een publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente. De bevoegdheid die aan de rechtshandeling ten grondslag ligt (het verlenen van de vergunning) is publiekrechtelijk van aard. Burgers hebben namelijk niet de bevoegdheid een vergunning te verlenen, dit heeft alleen de overheid. Er is dus sprake van een exclusieve bevoegdheid, dit maakt de rechtshandeling ook publiekrechtelijk De overeenkomst zelf is privaatrechtelijk (iedereen kan een overeenkomst aangaan), maar de bevoegdheid en rechtshandeling zijn publiekrechtelijk. Er is in dit geval sprake van een bevoegdheidsovereenkomst, nu er sprake is van een publiekrechtelijke inhoud van de overeenkomst en de overeenkomst betrekking heeft op de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (verlenen van een vergunning).

Conclusie: Er is sprake van een bevoegdheidsovereenkomst.

2. Tegen de evenementenvergunning wordt door omwonenden bezwaar ingesteld. De uitkomst van de bezwaarprocedure is dat de vergunning alsnog geweigerd wordt. De Stichting meent, dat de gemeente Lelystad daarmee in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld. Welke mogelijkheden heeft de Stichting om dit standpunt aan de bestuursrechter en/of de burgerlijke rechter voor te leggen?

Uitwerking:

• Bestuursrechter: Beroep op het vertrouwensbeginsel, de gemeente heeft toegezegd dat zij het vergunning binnen 4 maanden zouden verlenen. De weigering van de vergunning is in strijd met het vertrouwensbeginsel.

• Burgerlijke rechter: Niet nakoming aan de overeenkomst. Je vordert dan nakoming (Art. 3:296 BW) of een schadevergoeding.

Vordering tot nakoming is lastig, de civiele rechter kan namelijk niet beslissen dat een bestuursorgaan een vergunning moet verlenen. De schadevergoeding blijft dan over als mogelijkheid, op grond van wanprestatie (Art. 6:74 BW).

Opdracht 3

In het kader van een landelijke campagne tegen aids wil de Stichting Stop Aids Nu! Op het dorpsplein van de gemeente Staphorst vanuit een actiebus de Staphorstenaren voorlichten over het voorkomen van aids. De Stichting wendt zich daartoe tot het gemeentebestuur van Staphorst. Op het gemeentehuis krijgt men te horen dat de gemeente geen standplaatsvergunningenstelsel kent, maar dat de Stichting zich dient te houden aan de ‘privaatrechtelijke voorwaarden gebruik gemeente-eigendommen’, die in een gemeentelijke brochure zijn vastgelegd. Onder verwijzing naar deze brochure worden aan het innemen van een standplaats aan de Stichting de volgende voorwaarden gesteld:

1. De Stichting dient een vergoeding van € 800 per dag aan de gemeente te betalen

2. In verband met de bescherming van de openbare zedelijkheid mogen aan de buitenkant van de bus geen affiches zichtbaar zijn met beelden of teksten die refereren aan homoseksualiteit of seksualiteit in het algemeen.

De Stichting vindt de voorwaarden onacceptabel.

1. Als argument tegen de financiële voorwaarde stelt de Stichting dat deze onevenredig bezwarend is. Zij verwijst hierbij naar artikel 3:4, tweede lid, Awb. Is deze bepaling in casu van toepassing?

Uitwerking:

Ja, op basis van schakelbepaling Art. 3:1 lid 2 Awb. Bestuursorganen moeten zich op grond van dit artikel bij privaatrechtelijk handelen ook aan houden.

2. Welk argument kan de Stichting aanvoeren om de ontoelaatbaarheid van de onder 2 gestelde voorwaarde te onderbouwen?

Uitwerking:

Art. 7 GW, vrijheid van meningsuiting jo. Art. 3:14 BW. Vrijheid van meningsuiting is een geschreven publiekrechtelijke regel. Volgens Art. 3:14 mag niet in strijd gehandeld worden met ongeschreven of geschreven recht van publiekrecht. In casu gebeurt dit wel en dit mag dus niet.

Stel, de gemeenteraad van de naburige gemeente Zwartewaterland heeft een

Standplaatsenverordening vastgesteld. Artikel 13, tweede lid, van de

Standplaatsenverordening luidt als volgt:

2. Burgemeester en wethouders weigeren de vergunning indien naar hun

oordeel:

a. het innemen van de standplaats of de verkoopinrichting gevaar veroorzaakt voor de openbare orde en veiligheid;

b. het innemen van de standplaats of de verkoopinrichting een doelmatig en veilig gebruik van de weg belemmert.

De Stichting heeft inmiddels een standplaatsvergunning verkregen voor een locatie op het dorpsplein van het naburige dorp Zwartsluis (gemeente Zwartewaterland). Deze locatie is in eigendom bij de gemeente Zwartewaterland en de Stichting heeft

toestemming nodig van de eigenaar om de actiebus te mogen plaatsen. De gemeente als eigenaar weigert de Stichting toestemming te geven om de actiebus te plaatsen. De reden voor de weigering is dat de gemeente meent dat het uiterlijk van de actiebus niet voldoet aan redelijke eisen van welstand en bovendien niet past bij het bijzondere historische en architectonische karakter van het dorpsplein.

3. Mag de gemeente haar privaatrechtelijke toestemming weigeren?

Uitwerking:

Er is sprake van een misbruik van bevoegdheid. Er is publiekrechtelijke toestemming gegeven (vergunning), maar privaatrechtelijke is er geen toestemming gegeven. (HR Amsterdam/Geschiere): Geschiere is boos op gemeente Amsterdam. Hij wilde bij de ArenA spulletjes verkopen, maar de gemeente keurde dit niet goed. Hij voldeed echter wel aan de gestelde voorwaarden.

HR: ‘’Op het moment jij een vergunning verleent, moet jij die toestemming als uitgangspunt nemen als die persoon privaatrechtelijke toestemming vraagt’’. De gemeente moest dus dulden dat er van dit vergunning gebruik wordt gemaakt.

De gemeente mag de privaatrechtelijke toestemming dus niet zomaar weigeren.

Opdracht 4

In 2012 heeft garagebedrijf Van Dongen een overeenkomst gesloten met de gemeente Landerd waarin aan Van Dongen voor de duur van vijf jaar toestemming wordt verleend om tegen betaling van € 2500 per jaar een met reclameteksten beschilderde auto te plaatsen in een groenstrook langs de doorgaande weg die eigendom is van de gemeente. Na twee jaar wil de gemeente onder het contract met Van Dongen uit. Gezien de toename van het aantal verkeersongevallen heeft het gemeentebestuur namelijk besloten alle in de berm aanwezige reclame-objecten te doen verwijderen. Kan de gemeente om deze reden van het contract af?

Uitwerking:

De overheid denkt in het algemeen belang. Het voorkomen van verkeersongevallen hoort hierbij. De overheid moet zich inspannen om het aantal verkeersongevallen te verminderen. Het gaat hier om een vermogensrechtelijke overeenkomst. Het betreft een privaatrechtelijke afspraak tussen de gemeente en het garagebedrijf. In beginsel heeft het garagebedrijf recht op nakoming. Kan de overheid af van die overeenkomst? Ja, dit kan op grond van Art. 6:248 BW, de onvoorziene omstandigheden. Van tevoren kon de gemeente niet weten dat er meer verkeersongevallen zouden gebeuren ten gevolge van de aanwezigheid van het reclamebusje.

De gemeente kan dus onder de overeenkomst uit op grond van Art. 6:248 BW. Ook van belang is HR GCN/Nieuwegein II. Lees dit arrest daarom nog eens na.

De antwoorden op de zelfstudievraag staan op blackboard. 

Week 8

Opdracht 1

Jan van Til wil een geluidsinstallatie van enig niveau gaan kopen. Op zijn tocht langs diverse zaken merkt hij al spoedig dat veel typen versterkers, boxen et cetera bij alle zaken evenveel kosten. ‘Zijn hier wellicht prijsafspraken gemaakt?’, zo vraagt hij zich af. Hij meldt zijn bevinding aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De tip van Van Til sluit wel aan bij het beeld dat Vermeulen, werkzaam bij de directie Mededinging van de ACM, van de branche heeft. Vermeulen begeeft zich daarom de volgende dag in het gezelschap van enkele collega’s en enige politieagenten naar een grote speciaalzaak voor geluidsapparatuur te Amsterdam. Hij maakt kenbaar wie hij is en vordert vervolgens toegang tot alle ruimten van het pand om te onderzoeken of er materiaal kan worden gevonden dat eventueel als bewijs voor niet toelaatbare prijsafspraken kan dienen. Nadat hem de toegang is geweigerd, althans totdat de advocaat van de firma zal zijn gearriveerd, forceert hij toegang met behulp van de politieagenten. Vermeulen wil niet het risico lopen dat er ondertussen gevoelig materiaal letterlijk langs de achterdeur verdwijnt. Hij dwingt vervolgens de aanwezige bedrijfsleider, Stokhorst, te antwoorden op enkele vragen over mogelijke prijsafspraken. Hij zet de man althans stevig onder druk om antwoorden los te krijgen door hem een bestuurlijke boete in het vooruitzicht te stellen bij aanhoudende weigering om te praten. Stokhorst bekent vervolgens dat er prijsafspraken zijn gemaakt over een groot aantal artikelen en dat de winkels in de audiobranche er ook scherp op toezien dat concurrenten niet onder deze prijzen gaan zitten. Vermeulen vordert daarop inzage in de agenda van de directeur om te achterhalen met wie deze mogelijkerwijs de afspraken heeft gemaakt en neemt deze mee als bewijsmateriaal.

a. Is Vermeulen een toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb? Raadpleeg
hiervoor onder meer de Mededingingswet en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Uitwerking:

Volgens Art. 5:11 Awb is een toezichthouder een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. In Art. 6 Mededingingswet staat geregeld dat het maken van prijsafspraken verboden is. Vermeulen is een toezichthouder, want dit staat in Art. 1 Besluit aanwijzing toezichthouders ACM. Daarnaast staat het vermeld in Art. 12a ACM.

b. Van welke toezichtsbevoegdheden heeft Vermeulen gebruik gemaakt? Noem per bevoegdheid hier alleen de relevante wetsartikelen van de Awb

Uitwerking:

Vermeulen heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om plaatsen te betreden (Art. 5:15 Awb). Hij betreedt namelijk de speciaalzaak. Daarnaast maakt hij gebruik van zijn bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (Art. 5:16 Awb). Hij ondervraagt Stokhorst namelijk naar de prijsafspraken. Tot slot maakt hij gebruik van zijn bevoegdheid om inzage te krijgen in zakelijke gegevens (art. 5:17 Awb). Hij vordert namelijk inzage in de agenda van Stokhorst, en neemt deze vervolgens in beslag.

c. Geef gemotiveerd aan of er bevoegdheden onrechtmatig zijn uitgeoefend en zo ja welke. Maak ter zake gebruik van de Awb en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Uitwerking:

In principe ben je als toezichthouder verplicht inlichtingen te verstrekken (Art. 5:20 Awb). Daarnaast dien je je te houden aan de norm van evenredigheid (Art. 5:13 Awb). In Art. 5:15 lid 2 Awb staat dat het mogelijk is om hulp te krijgen van de sterke arm. Echter wilde de toezichthouder niet wachten tot de advocaat er was, de deur werd open gebroken. Dit zou in strijd kunnen zijn met het evenredigheidsbeginsel. Er is dan een twijfel of de handeling proportioneel is geweest (Art. 5:13 Awb). Beredeneer je het zo, is er sprake van onrechtmatig handelen. Je kunt echter ook stellen dat de toezichthouder wel proportioneel heeft gehandeld.

Hoe zit het dan met de inlichtingenplicht? Artt. 5:10a Awb en 12i Instellingswet ACM gaan over het zwijgrecht. Art. 5:10a Awb beschrijft dat er slechts zwijgrecht is voor de eigenaar van het bedrijf, dus niet voor de werknemers. Art. 12i ACM is in het leven geroepen om medewerkers te beschermen. Zij hebben recht op het zwijgrecht. Dit artikel is dus een aanvulling op de Awb. Hier is Jan van Til niet op gewezen, waardoor er sprake is van onrechtmatigheid.

Tot slot het vorderen van de zakelijke stukken. De toezichthouder wil deze houden voor bewijs. Dit mag alleen als het mogelijk is om eerst een kopie te maken van het bewijs, de stukken mogen alleen meegenomen worden als het maken van een kopie niet mogelijk is. In casu was het maken van een kopie wel mogelijk, maar dat is niet gebeurd. Er is onrechtmatig gehandeld door de agenda zomaar mee te nemen (Art. 5:17 Awb).

d. Ingevolge artikel 56 Mededingingswet kan de ACM in het geval van verboden prijsafspraken een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opleggen. Is de wijze waarop in de onderhavige casus het bewijs is vergaard, meer in het bijzonder wat betreft de bekentenis van Stokhorst dat er prijsafspraken zijn gemaakt, van belang voor de keuze tussen deze sancties?

Uitwerking:

De vergaring van het bewijs is onrechtmatig gebeurd. Heeft dit gevolgen voor welke sanctie je kiest? Het onrechtmatig verkregen bewijs geldt alleen t.a.v. materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belanghebbende afhankelijk is (Saunders). Als je kiest voor de last onder dwangsom geldt Art. 6 EVRM niet, maar al kies je de bestuurlijke boete, geldt dit artikel wel. Er zou dan strijd zijn met Art. 6 EVRM. Als het gaat om onrechtmatig verkregen bewijs en je wilt een bestuurlijke boete opleggen, kan dat niet. Je kunt bij onrechtmatig verkregen bewijs slechts herstelsancties opleggen, tenzij is voldaan aan het ‘zozeer indruist’-criterium.

Opdracht 2

Rinus Boterman, in de plaatselijke onderwereld beter bekend als Ranzige Rinus, exploiteert sinds 2002 een sexclub genaamd ‘Venus’ in de gemeente Dulden. Hij beschikt daartoe over een vergunning op grond van de ter plaatse geldende Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) die een vergunningplicht voor seksinrichtingen bevat. De eerste jaren leidde de club een betrekkelijk kabbelend bestaan, maar nadat Rinus in 2009 in strijd met zijn vergunning de sexclub heeft uitgebreid (meer werknemers, meer activiteiten en ruimere openingstijden) en een intensieve reclamecampagne heeft opgezet, wordt ‘Venus’ een echte trekker. Omwonenden zien het succes van Rinus met afschuw aan en het regent klachten bij het gemeentebestuur over parkeeroverlast, rumoerige bezoekers, waardevermindering van de woningen et cetera. Op het gemeentehuis dringt aldus het besef door dat het zo niet langer kan en er een daad moet worden gesteld. Besloten wordt dat een tweetal toezichthoudende ambtenaren ter plaatse maar eens poolshoogte moet gaan nemen. De ambtenaren rapporteren de bevindingen van hun bezoek aan club ‘Venus’ aan het college van burgemeester en wethouders: het is zonneklaar dat Rinus Boterman de voorschriften uit zijn vergunning en uit de APV overtreedt. Op het gemeentehuis rijst nu de vraag hoe het verder moet.

a. Is het college van burgemeester en wethouders bevoegd, en zo ja: op grond van welke wettelijke bepaling, om over te gaan tot sluiting en ontruiming van het pand van Ranzige Rinus?

Uitwerking:

Het College van B&W is volgens Art. 6 Gemeentewet orgaan van de gemeente. Sluiting en ontruiming is een last onder bestuursdwang, dus een herstelsanctie. Op grond van Art. 5:21 Awb jo. Art. 125 Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Op grond van lid 2 wordt deze last onder bestuursdwang uitgeoefend door het College, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitoefent. Het College van B&W Is dus bevoegd om over te gaan tot sluiting en ontruiming van het pand, op grond van Art. 125 Gemeentewet.

b. Heeft het college van burgemeester en wethouders nog andere sanctiebevoegdheden om in te zetten tegen de door Rinus gepleegde overtredingen?

Uitwerking:

Art. 125 Gemeentewet is niet slechts de bevoegdheid tot het uitvoeren van een last onder bestuursdwang, maar ook de bevoegdheid tot het uitvoeren van een last onder dwangsom. Het College van B&W kan dus ook een last onder dwangsom opleggen (Art. 5:32 Awb). Het College van B&W heeft ook de bevoegdheid om een vergunning intrekken (APV of impliciete bevoegdheid). Met de bevoegdheid om een vergunning te verlenen, heb je ook de impliciete bevoegdheid om dit vergunning in te trekken. Deze bevoegdheid hoeft dus niet expliciet geregeld te zijn.

c. Moet het college van burgemeester en wethouders Rinus tevoren in de gelegenheid stellen om zijn zienswijze over een handhavingsbesluit te geven?

Uitwerking:

De vraag is of Rinus van tevoren moet worden gehoord in de primaire fase. Hieraan zijn een aantal voorwaarden verbonden (Art. 4:8 Awb). Aan sub b van lid 1 is voldaan, want Rinus heeft niet zelf de gegevens verstrekt. Aan sub a is ook voldaan, de beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die Rinus betreffen. Er moet dus worden voldaan aan de hoorplicht. Het College van B&W moet Rinus dus tevoren in de gelegenheid stellen om zijn zienswijze over een handhavingsbesluit te geven.

Rinus is inmiddels ook strafrechtelijk vervolgd ter zake van de overtreding van de APV en heeft in die strafrechtelijke procedure een geldboete opgelegd gekregen. Het college van burgemeester en wethouders twijfelt daarom over de vraag of het nu nog wel mogelijk is met een last onder dwangsom op te treden.

d. Is deze twijfel terecht?

Uitwerking:

Deze twijfel is onterecht. Dit mag gewoon, nu een herstelsanctie een ander doel kent dan een strafsanctie. De strafsanctie die in casu al is opgelegd, is de geldboete. Het doel van deze sanctie is slechts bestraffing, het toevoegen van leed aan Rinus. Het doel van de last onder dwangsom is echter het herstellen van de rechtmatige situatie. Dit is dus een heel ander doel dan het geval is bij de strafsanctie. Natuurlijk is het wel zo dat door de last onder dwangsom ook leed wordt toegevoegd bij Rinus, maar dat is niet het uiteindelijke doel en dat maakt het verschil.

De twijfel is dus onterecht. Het College van B&W kan gewoon overgaan tot uitvoering van last onder dwangsom.

Na uitvoerig intern beraad neemt het college van burgemeester en wethouders het zekere voor het onzekere en gelast Rinus onder dreiging van bestuursdwang om onmiddellijk de illegale uitbreiding van zijn sexclub ongedaan te maken. Rinus is het daarmee niet eens en dient een bezwaarschrift in: 

• Daarbij wijst hij op het feit dat in verschillende naburige gemeenten vergelijkbare sexclubs zijn gevestigd, waartegen niet wordt opgetreden. 

• Verder geeft Rinus aan dat de wethouder van Openbare Werken, die een goede klant is van zijn club, bij een van zijn bezoeken heeft aangegeven dat het zonder problemen mogelijk zou zijn om voor de door Rinus gerealiseerde uitbreidingen een vergunning te verlenen. Volgens Rinus dient het college van burgemeester en wethouders alvorens het een echt handhavingsbesluit neemt, hem een waarschuwing te sturen, waarin het hem op de overtreding wijst en hem de gelegenheid geeft om deze te beëindigen.

Ten slotte meent Rinus dat als het college van burgemeester en wethouders al tot het aanzeggen van bestuursdwang zou mogen overgaan, hem in ieder geval wat tijd zou moeten worden gegeven om zijn activiteiten op de huidige locatie af te sluiten en naar een nieuwe locatie om te ziene. Geef een juridische analyse van de bezwaren die Rinus heeft geformuleerd. Moeten de aangevoerde bezwaren tot gegrondverklaring van het bezwaar leiden?

Uitwerking:

• Het eerste beroep dat Rinus doet, is het beroep op het gelijkheidsbeginsel: Gelijke gevallen dienen gelijk behandeld te worden en ongelijke gevallen dienen ongelijk behandeld te worden. Dit argument heeft geen kans van slagen, aangezien er bijna nooit sprake is van een gelijk geval.

• Het tweede beroep dat Rinus doet, is een beroep op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft namelijk een toezegging gekregen van de wethouder, dat er makkelijk een vergunning verleend zou worden. Dit argument heeft ook geen kans van slagen, omdat er sprake is van een onbevoegde vertrouwenwekkende handeling, Rinus is niet te goeder trouw en er is strijd met het algemeen belang.

• Dan de mogelijkheid van legalisatie. Dit is alleen mogelijk als Rinus een vergunning heeft aangevraagd, waardoor wellicht in de toekomst zijn handeling gelegaliseerd wordt. In casu is hiervan geen sprake.

• Vervolgens de waarschuwingsplicht (Café Friends). Alleen als de gemeente in haar eigen beleid heeft opgeschreven dat ze waarschuwt, voor ze beleid voert, is waarschuwing verplicht. Er is in dit geval geen sprake van beleid, dus er hoeft geen waarschuwing te worden gegeven

• Tot slot de begunstigingstermijn. Het College van B&W had Rinus eerst de mogelijkheid moeten geven om de situatie weer te herstellen. Dit heet ook wel de begunstigingstermijn, geregeld in Art. 5:24 lid 2 Awb. Alleen in dringende gevallen hoeft het College van B&W zich niet aan deze termijn te houden, maar een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor. Rinus heeft dus gelijk. Dit argument heeft de meeste kans van slagen.

Opdracht 3

Lees het artikel ‘Gemeente mag fietsen niet zomaar losknippen’ (in dit bestand als bijlage opgenomen na de opdrachten).

a. Op grond van welke bevoegdheid zouden gemeentebesturen tot verwijdering van fietsen kunnen overgaan?

Uitwerking:

De bevoegdheid ex. Art. 125 Gemeentewet, zoals de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.

b. Hoe zou een college van burgemeester en wethouders ervoor kunnen zorgen dat het verwijderen van fietsen rechtmatig plaatsvindt, gelet op het probleem dat in het artikel wordt gesignaleerd?

Uitwerking:

De gemeente kan overgaan op spoedeisende bestuursdwang ex. Art. 5:31 Awb. Daarnaast kan de gemeente Art. 3:41 lid 2 Awb gebruiken, bekendmaking op ‘andere geschikte wijze’, dus niet meteen de fiets verwijderen, maar een boodschap plaatsen aan de fiets, bv. een muts plaatsen over het zadel waar een tekst op staat dat de fiets hier niet geparkeerd mag staan.

Opdracht 4

Bestudeer de in dit bestand na de opdrachten opgenomen boetebeschikking DHW van de gemeente Sittard-Geleen en het bijbehorende proces-verbaal (boeterapport DHW), en zoek de Drank- en Horecawet en het bijbehorende Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet op.

a. Waaraan ontleent de burgemeester de bevoegdheid tot het nemen van dit besluit?

Uitwerking:

De burgemeester ontleent zijn bevoegdheid aan Art. 44a Drank en Horecawet.

b. Stel het beboete bedrijf vindt dat de opgelegde boete van € 1360 niet in redelijke verhouding staat tot de geconstateerde overtreding. Het bedrijf voert daartoe in beroep bij de bestuursrechter in het bijzonder aan dat dit de eerste keer is dat een dergelijke overtreding in dit bedrijf is geconstateerd. Bovendien is de carnavalstijd een bijzondere tijd waarin het openbare leven sowieso afwijkt van de normale situatie en niet onverkort de hand zou moeten worden gehouden aan de gelding van wettelijke voorschriften. Hoe zal de bestuursrechter op deze argumenten waarschijnlijk reageren?

Uitwerking:

Hierbij geldt Art. 5:46 lid 3 Awb jo. 6 EVRM. De bestuurlijke boete zal getoetst moeten worden door de rechter. Ook al is er sprake van een discretionaire bevoegdheid, is er toch sprake van volle toetsing ‘’full jurisdiction’’.

Het antwoord op de zelfstudievraag kun je raadplegen op BlackBoard.