Artikelen Juridische Aspecten van Bedrijfskunde

AntiPas(foto)tafarisme

Inleiding

The Gospel of the Flying Spaghetti Monster is een in 2006 door de Amerikaanse natuurkundige Bobby Henderson gepubliceerd boek over zijn theorie over het Vliegende Spaghettimonster, de god van het pastafarisme. Hiermee was een nieuwe religie geboren: de Kerk van het Vliegend Spaghettimonster.

Het ontstaan van het pastafarisme in vogelvlucht

Natuurkundige Bobby Henderson schreef een open brief aan het staatsbureau voor onderwijs, waarin hij schreef dat het voor kinderen, naast kennis opdoen van de evolutietheorie en intelligent design, ook belangrijk was dat de theorie van het Vliegend Spaghettimonster werd geleerd. 

Doordat er geen reactie kwam publiceerde Henderson zijn brief op zijn website. In vele negatieve reacties was te lezen dat hij de spot dreef met geloven. De vele positieve reacties leidden echter tot de oprichting van het kerkgenootschap en een boek waarin hij het geloof optekende.

De religie van de kerk van het Vliegend Spaghettimonster al dente

De kerk van het Vliegend Spaghettimonster staat voor gelijkheid voor iedereen en kijkt kritisch naar de maatschappij en andere geloven (maar laat deze wel in zijn waarde). Er bestaan geen strenge regels, het wordt alleen gewaardeerd wanneer de gelovigen zich aan de acht liever-nieten houden. Naast het dragen van een vergiet op het hoofd is een verdere uiting van het geloof het dragen van een piratenpak.

Het kerkgenootschap van het Vliegend Spaghettimonster in Nederland

Sinds januari 2016 is het kerkgenootschap een officieel erkende religieuze organisatie in Nederland.
De aanvraag voor een ABNI-status werd afgewezen door de Belastingdienst wegens onvoldoende algemeen belang, wat vereist is voor deze status. Volgens de kerk is er sprake van willekeur bij de fiscus, omdat christelijke kerken en islamitische moskeeën wel die status hebben minder doen naast het verspreiden van het geloof dan zij.
Op het feit dat sommigen hun geloof zot vinden, vragen de pastafari waarom hun scheppingsverhaal vreemder is dan alternatieve verhalen. De kerk strijdt voor erkenning en voor religieuze vrijheid.

Nederlandse Pastafari ten strijde

Inzet van de strijd voor religieuze erkenning is het heilige hoofddeksel, het vergiet. Het belangrijkste vooroordeel is dat het vergiet altijd gedragen moet worden, terwijl andere geloven dit niet vereisen.  

Vereisten voor aanvraag identiteitsbewijs

De vereisten voor de pasfoto die ingeleverd dient te worden voor de aanvraag van een paspoort en identiteitskaart (reisdocumenten) staan in artikel 28 van de Paspoortuitvoeringsregeling 2001 (PUN). In artikel 33 Reglement rijbewijzen staan de vereisten voor de pasfoto voor op een rijbewijs. Artikel 28 lid 3 PUN meldt een uitzondering op deze criteria. Een aanvrager mag hoofdbedekking dragen op de foto wanneer levensbeschouwelijke of godsdienstige redenen zich verzetten tegen een ontbloot hoofd. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat deze uitzonderingsbepaling restrictief moet worden uitgelegd, omdat deze anders te ruim kan worden opgevat.

Vrijheid van godsdienst en levensbeschouwing in een notendop

De vrijheid van godsdienst en levensbeschouwing is geregeld in artikelen 6 Gw, 9 EVRM en 18IVBPR. Artikel 6 Gw geldt voor ieder en beperkt zich tot de belijdenisvrijheid. Artikel 9 EVRM en 18 IVBPR omvatten ook het recht om van godsdienst of overtuiging te veranderen en de vrijheid om alleen of met anderen zowel in het openbaar als privé een godsdienst of overtuiging te belijden.

Sinds 1957 is het vaste jurisprudentie dat de rechter interpretatieve terughoudendheid moet betrachten. Het is niet aan een buitenstaander om te bepalen wat iemand onder het belijden van zijn geloof verstaat. Er moet echter wel sprake zijn van een identificeerbare godsdienst, de gelovige moet wel kunnen aangeven wat onder het belijden van zijn geloof wordt volstaan.

Dit criterium is een uitleg van artikel 9 EVRM in de ‘Wicca-zaak’ (zaak waarin een gevangene tevergeefs aanspraak wilde maken op faciliteiten voortvloeiend uit zijn Wicca geloof) en geldt sinds 1977. Labuschagne voegt hieraan toe dat er sprake moet zijn van een godsdienst waar ook iets van naar buiten blijkt.

Volgens het EHRM moet er, wil er sprake zijn van een onder artikel 9 EVRM vallende bescherming van geloofs- of levensovertuiging, sprake zijn van ‘a sufficient cogency, seriousness, cohesion and importance to attract the guarantees of Article 9’.

De pastafariaanse rechtszaken

7 juli 2016: zitting van het beroep van de aartsbisschop van de Kerk van het Vliegend Spaghettimonster tegen de weigering van de burgemeester van de gemeente Emmen om zijn aanvraag voor verlenging van een identiteitskaart op grond van de Paspoortwet. Uitspraak: omdat de man soms koos zijn vergiet niet te dragen om commerciële of sociale redenen voldoet hij niet aan artikel 28 lid 3 PUN.

In juli 2016 was het pastafarisme een levensbeschouwelijke stroming volgens de rechtbank. In februari 2017 oordeelde rechtbank Oost-Brabant daar anders over. De leer ontbeert de serieusheid die volgens vaste jurisprudentie noodzakelijk is om als godsdienst of levensbeschouwelijke stroming te worden gezien. Aangezien het pastafarisme volgens de rechtbank niet voldoet aan de eis van voldoende serieusheid van artikel 9 EVRM kan het niet aangemerkt worden als godsdienst of levensbeschouwing waarop artikel 28 lid 3 PUN van toepassing is.

De pastafariaanse rechtszaken nader beschouwd

Religiewetenschapper dr. F. Jespers stelde vast dat het pastafarisme op zijn minst een levensbeschouwing is. Ook zijn volgens hem centrale kenmerken van religie terug te vinden bij de kerk. In tegenstelling tot de uitspraak van Jespers vond de rechtbank het pastafarisme een uiting van satire. Dit is in tegenspraak met de interpretatieve terughoudendheid die geboden is van de rechter. De rechter neemt plaats op de stoel van de theoloog en ziet de eiser als iemand waarbij geen serieuze beleving van geloof of levensovertuiging valt waar te nemen. Dat is een nogal boude uitspraak.

Conclusie

Het antwoord op de vraag of iemand die het pastafarisme aanhangt een gegrond beroep kan doen op godsdienstvrijheid bij het dragen van een vergiet op een pasfoto voor een legitimatiebewijs moet na de twee rechtszaken hierover nee zijn.
De rechtbank erkent het pastafarisme wel als levensbeschouwelijke stroming, maar het dragen van een vergiet is hiervoor geen vereiste. Een beroep op artikel 28 lid 3 PUN werd beide keren afgewezen. De consensus ontbreekt nog steeds over wat nu wel of niet valt onder een religie of levensbeschouwing.

Een pleidooi voor een minder afstandelijke rechtspraak

De Rijdende Rechter

De auteur is van mening dat de hele Rechtspraak wat kan leren van De Rijdende Rechter. John Reid is voor veel mensen een uitkomst. Hij biedt professionele geschilbeslechting aan zonder proceskosten, kennis van het juridische jargon en procesregels is niet vereist en hij vertaalt de vaak nogal vage en niet-juridische eisen in een werkbare oplossing (bijvoorbeeld: hij moet gewoon ophouden met treiteren). 

Rechtseenheid 

Door opeenvolgende maatregelen van de regering en de Raad voor de rechtspraak is het Nederlandse rechtsbedrijf steeds verder van de burger komen te staan. Een voorbeeld is het Friese dorp Beetsterzwaag. De inwoners konden in dit dorp eerst naar een eigen kantongerecht, gevestigd in het centrum. Deze laagdrempelige rechtsgang werd onmogelijk gemaakt door het sluiten van 63 kantongerechten door toenmalig minister Sorgdrager onder het mom van bevordering van de rechtseenheid. 

Van eenheid was in elk geval sprake in de reacties van juristen toentertijd: deze maatregel zou leiden tot achterstanden, hogere kosten en een hogere drempel voor rechtszoekenden. De kantongerechten gingen ondanks deze argumenten op in grotere rechtbanken. Minister Art van der Steur wilde in 2015 zeven rechtbanken niet langer volwaardig openhouden. Na succesvol protest van advocaten en rechters gaat dit vollopig nog niet door.

Een nieuwe manier van werken

Dat de rechtspraak steeds verder van de burger komt te staan is niet alleen een probleem voor de rechtszoekende burger, maar ook voor de legitimiteit van de Rechtspraak. Zowel op social media als door politici en soms zelfs verantwoordelijke ministers en staatssecretarissen wordt er publiekelijk afstand genomen van rechters en worden hun bslissingen geridiculiseerd. 

Achter alle schaalvergrotingsoperaties zat een minder nobel streven dan de door Sorgdrager genoemde rechtseenheid: het ging om geld. Minder kosten door minder personeel en minder gebouwen. De uitdaging voor de nieuwe regering is om een oplossing niet te zoeken in meer geld, maar in een nieuwe manier van werken.

Via deze nieuwe manier van werken kan er digitaal geprocedeerd worden bij een Kantonrechter over zaken van wonen, werken of winkelen. Dit is volgens de auteur een stap in de verkeerde richting. Men zou wanneer ze elkaar nauwelijks zien tijdens een procesgang juist meer afstandelijkheid voelen. Ook ontbreekt de mogelijkheid om je te verplaatsen in de ander omdat je elkaar niet meer in de ogen hoeft aan te kijken.

Opereren in het hart van de samenleving

Echt contact tussen procespartijen is van groot belang en dit is volgens de auteur mogelijk door van elke rechter een rijdende rechter te maken. Rechters reizen dan zelf naar de zitting, die gehouden kan worden in goedkope voorzieningen. Zo opereert de rechter in het hart van de samenleving en kan zo de situatie van de procespartijen beter inschatten en misschien zelf ter plekke gaan kijken. Procespartijen hoeven niet ver te reizen en voelen zich meer op hun gemak in hun eigen omgeving. Buurtbewoners kunnen de zitting bijwonen en zo in aanraking komen met de juristerij en kunnen zo begrip en steun voor de Rechtspraak ontwikkelen. De nieuwe werkwijze kost weinig geld maar vergt wel een andere opstelling van de rechter. Een rijdende rechter heeft een actievere houding tijdens het proces. Onpartijdigheid blijft gewaarborgd bij een rijdende rechter omdat de rechter op het laatste moment binnenkomt en gelijk weer vertrekt na de zitting. Buiten het locatiebezoek en de hoorzitting is er geen sprake van persoonlijk contact. 

De auteur wil dat deze nieuwe werkwijze een kans krijgt, het is geen pleidooi om de Hoge Raad om te huizen naar een buurtcentrum of om complexe strafzaken met veel getuigen alleen nog op dinsdagmiddag in een dorp te laten voorkomen. 

Procederen of schikken? The war puzzle

Inleiding 

De centrale vraag van dit artikel is: als procederen zo kostbaar is, waarom doen bedrijven het dan? Deze vraag is geïnspireerd door het probleem van 'the war puzzle'. Het centrale raadsel over oorlog en de belangrijkste reden waarom we oorlog bestuderen is dat oorlogen kostbaar zijn maar toch plaatsvinden.

Rationele motieven om te procederen

Het artikel over rationele oorzaken van oorlogen van James D. Fearon (1995) bevat waardevolle inzichten voor een onderzoek naar rationele verklaringen voor juridische procedures. 'Rationeel' is in de context van dit artikel de keuze of uitkomst die in louter financieel opzicht het meest gunstig of minst nadelig is, gegeven de alternatieven en de juridische en economische machtsverhouding tussen partijen. Een rationele uitkomst is niet altijd redelijk of eerlijk. 

De drie aannames die ten grondslag liggen aan onderzoek naar rationele verklaringen zijn:
1. Procederen is kostbaar.
2. Het voeren van een procedure is geen doel op zichzelf, maar een middel om een ander doel te bereiken.
3. De uitkomst is voorspelbaar onvoorspelbaar (van tevoren is er geen zekerheid wie de zaak zal winnen). 

De laatste aanname is in praktijk problematisch. Dit artikel gaat echter over zuiver rationeel handelende personen, dus partijen en advocaten die het eens kunnen worden over de proceskansen mits zij over dezelfde informatie beschikken.

Ondeelbaarheid van het onderwerp van conflict

Een juridische procedure zal eerder een rationele optie zijn wanneer het onderwerp van het geschil ondeelbaar is (alles of niets). Het aantal mogelijke schikkingen verkleint daardoor aanzienlijk. 

Bij commerciële geschillen kan er in theorie in het kader van een schikking altijd een gewenste verdeling worden bereikt door het verrichten van (tegen)prestaties, betalingen of anderzins (side payments), aan de partij die het ondeelbaar beschouwde object prijsgeeft. 

Wanneer verdeling door side payments een mogelijkheid is, is ondeelbaarheid van het onderwerp van conflict geen rationele verklaring voor het starten van juridische procedures. Het onderwerp van conflict kan deelbaar zijn, maar als ondeelbaar worden ervaren (Fearon, 1995). 

Kosten-batenanalyse 

Een rationele en veelgehoorde verklaring voor het starten van een procedure is verwachte baten opwegen tegen verwachte kosten. Volgens Fearon geldt dit ook voor oorlogen. Het is volgens hem echter wel zo dat procederen alleen rationeel is wanneer er geen mogelijke schikking is die voor elke partij meer waard is dan de verwachtingswaarde van de vordering (aansprakelijkheid) voorafgaand aan de procedure (schikkingsmarge is kleiner dan of gelijk aan 0). 

English rule: de schikkingsmarge is gelijk aan de som van de kosten van beide partijen voor scenario's waarin partijen het eens zijn over proceskansen en omvang van de vordering in geval van winst. 

Als de baten van een procedure de kosten overtreffen is er nog geen afdoende verklaring voor het starten van een juridische procedure. Eerst moet de vraag beantwoord worden waarom partijen er niet in slagen een schikking te treffen.

Informatieasymmetrie

Het verschillend inschatten van hun proceskansen door partijen is een veelvoorkomende verklaring voor het er niet in slagen om een schikking te bereiken. In een rationele wereld kan er alleen onenigheid zijn over de proceskansen wanneer een partij beschikt over informatie die relevant is voor de uitkomst van de zaak waarover de andere partij niet beschikt. Fearon noemt dit ook wel 'private informatie'. 

Naast private informatie spelen ook de middelen die elke partij heeft om te procederen, de geschatte kosten van een procedure, de gepercipieerde waarde van een overwinning en de risicobereidheid van de partijen een rol in het veroorzaken van een impasse in schikkingsonderhandelingen. Het bestaan van een van hiervoor genoemde elementen kan leiden tot een rationeel besluit van een partij om een inefficiënte procedure te starten. 

Er bestaat volgens Fearon pas een probleem als partijen er belang bij hebben om private informatie achter te houden of te verdraaien. Een hiermee samenhangend probleem is de interpretatie door de ontvanger van private informatie afkomstig van een partij waarvan bekend is dat zij er belang bij heeft informatie verkeerd weer te geven. 

Commitment problems

De derde reden voor een rationele verklaring van een oorlog is volgens Fearon commitment problems. Deze doen zich voor wanneer er twijfels zijn over de vraag of een partij een mogelijke schikking zou nakomen. 

Niet-rationele motieven om te procederen

Cognitieve biases

Cognitieve biases zorgen ervoor dat wij, vaker dan wij ons bewust zijn, irrationele beslissingen nemen in complexe en onzekere situaties. De belangrijkste voorbeelden van cognitieve biases zijn: selection bias/confirmation bias, positive illusions/overconfidence, planning fallacy, possibility effect en sunk loss bias. 

Egocentric interpretations of fairness

Emoties beïnvloeden ons beoordelingsvermogen en kunnen rationele besluitvorming in de weg staan. Wanneer men de indruk heeft dat men zelf meer heeft moeten inleveren dan de anderen, dan wordt dat als onredelijk of oneerlijk ervaren volgens de gedragspsychologie. 

Het artikel Egocentric interpretations of fairness van Thompson en Loewenstein combineert bovenstaande gegevens met andere bevindingen van gedragspsychologie waaruit blijkt dat mensen geneigd zijn hun eigen contributie aan een project over te waarderen. De hypothese van dit artikel is dat partijen hun eigen bijdrage aan een schikking overwaarderen en de bijdrage van de ander onderwaarderen.

Twee experimenten van Thompson en Loewenstein bevestigen deze hypothese. Subjectieve beoordeling van de redelijkheid van een schikking vergroot de kans op een irrationele impasse, omdat partijen wat zij als redelijk beschouwen onbewust naar zichzelf en hun eigen belang toe redeneren. 

Belangenconflicten

Als het belang van een persoon die beslist over de keuze om te schikken of te procederen verschilt met het belang van de (rechts)persoon die hij of zij vertegenwoordigt, kan dit ertoe bijdragen dat een zaak uitgeprocedeerd wordt terwijl een rationele schikking voor de hand had gelegen. 

Tussenconclusie

Het beslechten van een geschil door een juridische procedure kan alleen rationeel zijn wanneer er sprake is van:
1. Ondeelbaarheid van het onderwerp van geschil; of
2. Private informatie én er een rationeel motief is om die informatie verkeerd weer te geven; of
3. Commitment problems.

Mediation zou een uitkomst bieden voor situaties waarbij het bereiken van een acceptabele schikking het onderzoeken van de veronderstelde negatieve effecten van het delen of opvragen van private informatie en het bekijken of deze niet beheersbaar te maken zijn vereist. 

Strategieën om een juridische procedure te voorkomen

Proceskansen en decision analysis

Decision analysis is een methode om complexe beslissingen te analyseren en de kwaliteit van beslissingen te verbeteren. In een juridisch conflict kan deze methode partijen helpen proceskansen, onzekerheden en de waarde van een vordering voorafgaand aan een juridische procedure in beeld te brengen. Het toepassen van decision analysis kan de schikkingskansen van menig juridisch conflict aanzienlijk vergroten. Het uitdrukken van kansen en risico's in percentages sluit misverstanden over de omvang hiervan uit.

Het communiceren van juridische kansen is een kerntaak van een advocaat. Percentages bieden een uniforme en wetenschappelijk verantwoorde manier om een mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking te brengen. Een argument tegen het gebruik hiervan is dat percentages valse zekerheid zouden geven. De auteur volgt dit argument niet, hij vindt dat het gebruik van percentages een cliënt meer zekerheid geeft over zijn kansen tijdens het proces. 

Met decision making kan tot uitdrukking gebracht worden hoe verschillende onzekerheden zich tot elkaar verhouden en het uiteindelijke resultaat beïnvloeden. Op deze manier kan je alternatieven met elkaar vergelijken en beoordelen op hun relatieve utiliteit. 

Het maken van een kwantitatieve, financiële analyse kan helpen om de emoties te dempen en de beslissing over het starten van een juridische procedure terug te brengen tot een investeringsbeslissing die moet worden genomen op basis van de financiële utiliteiten en de overige bedrijfsbelangen. 

Het belang van een realistische kosteninschatting

Een te optimistische kosteninschatting heeft directe negatieve gevolgen voor de schikkingsruimte van partijen. Een partij die haar schikkingsdrempel nauwkeurig wil bepalen moet ook stil staan bij haar interne kosten. Kahneman raadt aan om bij het maken van kosten- en tijdinschattingen voor complexe projecten het gemiddelde gedeclareerde bedrag in vergelijkbare zaken als uitgangspunt te nemen, de base rate. 

Lessen van de experimenten van Thompson en Loewenstein

De experimenten van Thompson en Loewenstein laten zien dat mensen geneigd zijn hun eigen bijdrage aan een schikking over te waarderen en de inbreng van de ander onder te waarderen. In een geval waarin een schikkingsvoorstel niet als redelijk wordt ervaren maar mogelijk wel rationeel is, kan het nuttig zijn om te bekijken of de redelijkheid van het voorstel wellicht te veel wordt geïnterpreteerd vanuit de eigen positie en belangen. Dit kan door objectieve adviseurs in te schakelen of gebruik te maken van mediation. 

De experimenten tonen verder aan dat uitgebreide informatie-uitwisseling niet noodzakelijk voor toenadering tussen partijen zorgt en zelfs contraproductief kan zijn. De selectiebias van partijen bij het verwerken van informatie leidt ertoe dat zij informatie die hun positie versterkt onthouden en informatie die hun positie verzwakt negeren. 

Ten slotte blijkt uit de experimenten dat onderhandelingen egocentric interpretations of fairness verkleinen en de kans op een schikking vergroten. 

Conclusie

Het analyseren van de oorzaken van juridische procedures biedt kansen om de hoeveelheid inefficiënte en belastende juridische procedures te reduceren. 

James Fearon deed onderzoek naar rationele oorzaken van oorlog, waaruit de drie oozaken voortkomen om een juridische procedure rationeel te verklaren.  Als er zich geen rationele oorzaken voordoen, dan is er waarschijnlijk sprake van een niet-rationele oorzaak. Richtsnoeren om die oorzaken te onderzoeken en weg te nemen zijn: het gebruik maken van decision analysis, het maken van realistische kosteninschattingen voor het bepalen van de schikkingsruimte en het voorkomen van egocentric interpretations of fairness. 

Is Nederland een belastingparadijs?

Inleiding

Nederland wordt, doordat de Nederlandse fiscale regels rond grensoverschrijdend investeren hebben geleid tot een sterk in omvang groeiende brievenbussector, ook wel een belastingparadijs genoemd. Het nieuwe kabinet wil wat aan het gebruik van brievenbusmaatschappijen gaan doen door bronheffing op rente en royalty's te introduceren, de dividendbelasting per 2020 af te schaffen en bronheffing op dividenden in misbruiksituaties en naar low tax juridictions aan te kondigen. Bronheffingen zijn heffingen aan de bron van de inkomstenstroom. 

Nederland belastingparadijs?

Nederland heeft een open, op internationale handel gerichte, economie en het fiscale beleid is daarom gericht op het wegnemen van fiscale barières voor internationaal zakendoen. Binnen de vennootschapsbelasting is deelnemersvrijstelling van belang om dubbele belasting over bedrijfswinsten te voorkomen. Buiten de vennootschapsbelasting zijn het uitgebreide verdragennetwerk en de afwezigheid van bronheffingen op rente en royalty's. Ook de mogelijkheid om afspraken te kunnen maken met de belastingdienst is belangrijk in het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. 

Vanaf 1970 hebben bovenstaande feiten veel doorstroomactiviteit naar Nederland getrokken. Geldstromen zoals dividend, rente en royalty's afkomstig uit een land dat bronheffingen kent worden omgeleid via een Nederlandse brievenbusmaatschappij, die vervolgens een beroep doet op de relatief gunstige Nederlandse belastingverdragen. Op deze manier wordt de buitenlandse bronbeslasting op inkomende geldstromen gereduceerd. De Nederlandse positie in de brievenbussector is geleidelijk ontstaan. 

De vraag of Nederland een belastingparadijs moet worden genoemd is een semantische maar ook gevoelige vraag. Recent werd de motie van Leijten/Snels verworpen om Nederland te erkennen als belastingparadijs. Veel fiscalisten en beleidsmakers beantwoorden de vraag of Nederland een belastingparadijs is negatief. Zij hanteren de technische definitie van het begrip belastingparadijs. Op grond van deze definitie is er alleen sprake van een belastingparadijs als een land geen winstbelasting heeft en niet bereid is tot uitwisseling van informatie. Nederland heft echter 25% vennootschapsbelasting en is bereid om op grond van verdragen informatie uit te wisselen.

De afschaffing van de dividendbelasting

Nederland kent momenteel een dividendbelasting van 15%, welke wordt geheven over uitkeringen van dividend door entiteiten. De betalende entiteit is inhoudingsplichtig en de ontvangende partij is belastingplichtig. De belastingdruk bij de binnenlandse ontvanger van dividend wordt bepaald door inkomsten- of vennootschapsbelasting, de dividendbelasting is slechts een voorheffing. Dat is anders in grensoverschrijdende situaties. Wanneer de ontvanger van dividend niet onderworpen is aan inkomsten- of vennotschapsbelasting, fungeert de dividendbelasting als eindheffing. 

Het onderscheid tussen deze twee situaties is van belang om de budgettaire consequenties van de afschaffing van dividendbelasting te kunnen begrijpen. In binnenlandse verhoudingen zijn er geen budgettaire consequenties voor de staat, in grensoverschrijdende verhoudingen wel. De kosten worden geraamd op 1,4 miljard euro per jaar. 

Het kabinet motiveert de afschaffing van dividendbelasting door erop te wijzen dat bedrijven hierdoor gemakkelijker eigen kapitaal uit het buitenland kunnen aantrekken en minder kwetsbaar worden voor vijandige overnames. Het argument van eigen kapitaal aantrekken gaat niet op ten aanzien van Nederlandse dochterondernemingen, deze zijn onder bepaalde voorwaarden al vrijgesteld van Nederlandse dividendbelastingen door artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn. Met ingang van 2018 is deze inhoudingsvrijstelling uitgebreid op grond van de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperaties en uitbreiding inhoudingsvrijstelling. Deze inhoudingsvrijstelling geldt thans onder voorwaarden voor dividenduitkeringen door een Nederlandse dochtermaatschappij aan een buitenlandse moedermaatschappij die is gevestigd in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten mits dat verdrag een dividendbepaling bevat. 

Voor Nederlandse beursfondsen met overwegend buitenlandse aandeelhouders heeft de afschaffing van dividendbelasting een belang. Maar ook voor beursfondsen is het de vraag wie van de afschaffing profiteert: de buitenlandse aandeelhouders en dus indirect de beursfondsen zelf of de landen waarvan deze buitenlandse aandeelhouders inwoner zijn?

In veel landen kunnen aandeelhouders die daar belastingplichtig zijn voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting de door Nederland ingehouden bronheffing verrekenen. De Nederlandse dividendbelasting is in dat geval een heffing ten laste van een buitenlandse schatkist, de investeerder heeft er geen last van. Dat wordt anders als verrekening onvolledig of niet mogelijk is. 

De voorgestelde afschaffing brengt mee dat Nederland in de markt voor multinationale tax planning een resterende handicap kwijtraakt. De dividendbelasting moet vervangen worden door een heffing die slechts van toepassing zal zijn op low tax jurisdictions en misbruiksituaties. Het effect van deze heffing zou afhankelijk zijn van de nadere vormgeving.

De introductie van een bronheffing op rente en royalty's

Nederland heeft traditioneel gezien nooit bronheffingen gekend. In het buitenland wordt meer waarde gehecht aan bronheffingen dan in Nederland, omdat die heffingen een land in staat stellen over uitgaande inkomensstromen belasting te heffen ten laste van buitenlandse schatkisten en/of niet-ingezeten investeerders. Om aantrekkelijk te blijven voor ondernemingen om zich te vestigen en om Nederlandse bedrijven de mogelijkheid te blijven bieden om handel te drijven over de hele wereld zijn er volgens het nieuwe kabinet maatregelen nodig. Er wordt onderscheid gemaakt tussen bedrijven die echt een toegevoegde waarde hebben en bedrijven die Nederland alleen als postbus gebruiken. Die laatste groep is niet langer gewenst, het Nederlandse kabinet wil de belastingparadijzen internationaal aanpakken. 

Het voorstel voor bronheffingen op interest en royalty's moet op twee punten nadere invulling krijgen. Ten eerste is het nog niet duidelijk of alle entiteiten zulke betalingen moeten doen of slechts de brievenbusmaatschappijen in de heffing worden betrokken. Daarnaast is het ook niet duidleijk wat er bedoeld wordt met low tax jurisdictions: jurisdicties met een laag belastingtarief en/of jurisdicties op een zwarte lijst. Het nieuwe kabinet is een voorstander van een zwarte lijst.

Het lijkt echter eenvoudig om de bronbelasting te vermijden. Dit kan door een vennootschap tussen te schakelen in een andere lidstaat van de EU die geen bronheffing op uitgaande rente of royalty's kent. Vanuit de Nederlandse vennootschap kan dan een betaling worden gedaan aan een verbonden entiteit in een andere lidstaat, waarop de rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is. Nederland kan dan geen bronheffing toepassen. 

Loopt Nederland voorop in de bestrijding van belastingontwijking?

Een van de auteurs van dit artikel heeft begin 2017 een onderzoek gedaan naar de bestrijding van belastingontwijking in Nederland. Dit onderzoek is verricht op basis van 250 documenten (voor een belangrijk deel bestaande uit interne stukken van het ministerie van Financiën, openbaar geworden op grond van de Wet openbaarheid van bestuur 1992). De documenten hebben betrekking op de periode januari 2009 tot mei 2015. 

Tijdens het voorzitterschap van Nederland van de Raad van de Europese Unie in het eerste half jaar van 2016 wilde het kabinet zich profileren als voortrekker in de strijd tegen belastingontwijking. In het najaar van 2016 wilde het kabinet het voorstel om een bepaling in de Anti-ontgaansrichtlijn op te nemen om een einde te maken aan een tax planningsmogelijkheid uitstellen tot 1 januari 2024. Het gaat hier om een CV-BV structuur die onder andere wordt gebruikt door Starbucks (zie uitleg in artikel). In deze structuur is er sprake van dubbele niet-heffing over de royalty's ten gevolge van een verschil in kwalificatie van de CV door Nederland en de VS. 

Het lijkt er momenteel nog niet op dat Nederland voorop wil lopen in de bestrijding van belastingontwijking. Dit wordt misschien met het aantreden van het nieuwe kabinet anders. Zodra maatregelen tegen belastingontwijking dreigen het vestigingsklimaat van Nederland te verslechteren, pleegt Nederland te kiezen voor het vestigingsklimaat. Volgens diplomatieke bronnen in Brussel zou Nederland ook als het nieuwe kabinet er is maatregelen tegen belastingontwijking proberen te dwarsbomen.

Conclusie

In de publieke opinie wordt Nederland als belastingparadijs gezien, waar de auteurs begrip voor hebben. Nederland is wereldwijd marktleider op het gebied van belastingontwijking door middel van brievenbusmaatschappijen. Het voornemen om dividendbelasting af te schaffen kan ervoor zorgen dat het alleen maar aantrekkelijker wordt om dergelijke structuren te gebruiken. Volgens de auteurs zou het kabinet hier beter vanaf kunnen zien. De invoering van bronheffing op rente en royalty's die worden betaald aan low tax jurisdictions is volgens de auteurs een stap in de goede richting. Wil deze heffing effectief zijn dan moeten de rente- en royaltyrichtlijnen en de belastingverdragen aangepast worden, waarvoor Nederland zich moet gaan inzetten om internationaal consensus te bereiken over maatregelen tegen belastingontwijking. 

Paradoxale fiscale vrijheid

Inleiding

De Nederlandse belastingwetgeving is complex en daarom steeds moeilijker effectief te handhaven door de Belastingdienst. Dit komt omdat de belastingwet zelf steeds meer uitdijt en verandert en hierdoor telkens weer mazen in de wet ontstaan. 

De Belastingdienst wordt voor een effectieve rechtshandhaving van de complexe wetgeving steeds afhankelijker van de medewerking van de burger. Daarnaast probeert de wetgever de Belastingdienst te helpen door de belastingplichtigen te disciplineren, waarbij in toenemende mate ook derden worden betrokken. De verplichtingen betekenen ook een inperking van de fiscale vrijheid, waarbij de rechter niet steeds voldoende oog heeft voor de rechtsbescherming. 

De wetgever heeft verschillende bevoegdheden van een fiscus (te) ruim omschreven, waardoor de inspecteur voldoende wapens heeft om belastingontduiking te bestrijden. De afgelopen jaren zijn de dwangmiddelen van de fiscus verder uitgebreid, waardoor zij steeds verdere inbreuk op de vrijheid van de burger en diens adviseurs mogelijk maken. 

Planning, ontwijking en ontduiking

De belastingwetgeving is complex omdat zij het gedrag van burgers probeert te reguleren en te sturen. Stemmen burgers hun handelen af op fiscale gevolgen, dan is er sprake van tax planning. 

Er bestaat geen waterdicht onderscheid tussen belastingontduiking en belastingontwijking. Belastingontduiking is fraude: geen of onjuiste informatie aan de fiscus verstrekken waardoor de belastingschuld onjuist wordt vastgesteld. Bij belastingontwijking houdt de burger zich aan de wet, maar zet het ingenieuze fiscale contructies op die niet in strijd zijn met de letter van de wet maar wel met de geest van de wet. De juridische grens van belastingontwijking is fraus legis, een in de jurisprudentie ontwikkelde algemene antimisbruiknorm. 

Ontaarding: agressieve tax planning

Agressieve tax planning is een vergaande vorm van (legale) belastingontwijking. Dit kan materieel tot hetzelfde resultaat leiden als ontduiking. Beide kunnen leiden tot derving van overheidsinkomsten en maatschappelijke schade.

Ieder behoort zijn fair share bij te dragen. De belastinglast wordt afgewenteld op diegenen die hun fair share wel bijdragen, omdat zij geen ontwijkingsmogelijkheden hebben of er geen gebruik van willen maken. Het legaal niet bijdragen van je fair share is moreel verwerpelijk.

Wetgever stimuleert tax planning

De belastingwet wordt zeer intenstief gebruikt om de samenleving aangenamer en rechtvaardiger te maken, zogenaamde tax incentives. Deze tax incentives worden door specialisten gereconstrueerd om belasting te vermijden. Een voordelige regeling in de belastingwet wordt door fiscale specialisten gebruikt als hefboom om nog meer voordeel te behalen (re-engineering). Het creëert een markt voor belastingontwijkende producten, die met hulp van intermediairs worden verspreid en vaak tot een industrie uitgroeien. Men moet extra voorzichtig zijn met het introduceren van fiscale incentives om beleidsdoelen te bereiken. 

Ethisch gezien is een fiscaal sturingsmechanisme op basis van financiële prikkels ook niet zonder risico. De wetgever verandert de regels als burgers niet op de gewenste manier reageren. De focus van de wetgever en de burger is dan ook gericht op toepassing van de complexe regels, op de technische details, en niet op de achterliggende waarden waarop de regels rusten. Het gevolg van het afnemen van de bereidheid van belastingplichtigen om aan hun verplichtingen te voldoen is dat de Belastingdienst meer moet vertrouwen op repressief toezicht. 

Kat en muis?

De belastingwetgeving lijkt op een spel van kat en muis. Wanneer de wetgever reageert met aanscherpen van bestaande regels en introduceren van strengere regels, verzinnen belastingadviseurs daar weer nieuwe structuren op, waarop weer reactie komt van de wetgever, enzovoort.

In Nederland zoekt de fiscus naar nieuwe mogelijkheden tot onderzoek en controle van informatieverplichtingen, maar er worden ook steeds meer en hogere boetebepalingen ingevoerd ten behoeve van de naleving van verplichtingen, de strafmaat wordt dus steeds zwaarder. Bij belastingontduiking kan een boete worden opgelegd, bij belastingontwijking niet. 

Internationale organisaties willen met internationaal opererende ondernemingen tot betere regels komen om zo agressieve tax planning te bestrijden. Door deze regels krijgen internationaal opererende belastingplichtigen minder ruimte voor belastingontwijking. Met daarnaast een EU-brede algemene antimisbruikbepaling verminderen de discrepanties in het materiële belastingrecht van verschillende landen. Andere manieren om transparantie te creëren zijn het wettelijk verplichten voor belastingplichtigen tot het melden van agressieve belastingstructuren aan de Belastingdienst en het mitigeren van de informatie-asymmetrie tussen multinationals en andere bedrijven en burgers. 

Belastingdiensten blijven ondanks initiatieven op achterstand staan ten opzichte van kwaadwillende of zeer creatieve belastingplichtigen omdat ze onvoldoende personeel en middelen hebben om alles volledig te controleren. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat de vrijheid beknot wordt van degenen die dit spel spelen, dus dat er gekozen wordt voor steeds meer maatregelen en sancties ter afschrikking.

Intermediairs

De Belastingdienst probeert kennisasymmetrie van burgers te mitigeren door voorlichtingen en vooringevulde aangifte bij de inkomstenbelasting. De fiscale regels voor bedrijven zijn veel ingewikkelder. Ook hebben bedrijven te maken met omzetbelasting en loonbelasting. Door het niet meer kunnen overzien van de fiscaliteit hebben bedrijven fiscale bijstand nodig, aldus belastingadviseurs. Fiscale adviseurs spelen vaak een belangrijke rol bij belastingontwijking. Zij zijn dus een belangrijke doelgroep voor bestrijders van belastingontwijking. 

Belastingontwijking wordt in de AWR benoemd; in artikel 68 e.v. worden strafbare feiten opgesomd. Het strafrecht wordt spaarzaam gebruikt, de Belastingdienst gebruikt vaker een bestuurlijke boete. Het is haast niet mogelijk om alle overtredingen via het strafrecht af te doen, vaak gaat het niet om welbewust niet voldoen aan informatieverplichtingen door belastingplichtigen. 

Bestuurlijke boeten zijn onderverdeeld in verzuimboeten (objectief waarneembare feiten) en vergrijpboeten (het beboetbare feit bevat een subjectief element). Intermediairs lopen ook risico op boeterechtelijke aansprakelijkheid, hiervoor zijn verschillende deelnemingsvormen in de Awb en AWR geïntroduceerd. In artikel 5:1 lid 2 Awb staat het overtredingsbegrip en in artikel 67o AWR is het overtredersbegrip uitgebreid met andere deelnemingsvarianten om effectiever te kunnen optreden tegen (rechts)personen die fraude faciliteren. Op deze manier is de ruimte voor intermediairs om te helpen met belastingontduiking ingeperkt. 

Intermediairs boeten voor belastingontwijking

In het Verenigd Koninkrijk wil men belastingontwijking ook strafbaar maken, om zo het probleem bij de bron aan te pakken. Het doelwit van deze maatregelen is de intermediair, degene die de structuren ontwerpt. Deze aanpak zou in Nederland ook navolging kunnen krijgen.

Als een structuur bestreden is heeft de belastingplichtige pech maar wordt de intermediair niet beboet. Door financiële sancties voor deze groep in te voeren verwacht men dat de kosten-batenafweging anders uitvalt. Ook wil men de namen van degenen die een boete hebben gekregen publiceren. Dit idee is echter 'work in progress', het blinkt niet uit in helderheid. Het voorstel richt zich op tax avoidance, terwijl dit legale belastingontwijking is en geen fraude. 

Belastingen en vrijheid: verschuivende grenzen

Negatieve en positieve vrijheid

Belastingen hebben een dubbele relatie met vrijheid. Enerzijds vormt belastingheffing een inbreuk op eigendomsrecht van het individu (negatieve vrijheid). Anderzijds maken ze vrijheid mogelijk, zowel negatieve vrijheid (ze financieren de defensie, politie, justitie) als positieve vrijheid (overheidstaken zoals infrastructuur, onderwijs en gezondheidszorg). Positieve vrijheid is de mogelijkheid tot zelfontwikkeling en tot participatie aan de vormgeving van maatschappij en staat. 

Burgers dienen belastingheffing te accepteren als ingreep in hun vrijheid waarbij de wet de grenzen daarvan aangeeft (artikel 104 Grondwet). Binnen deze grenzen heeft de burger het recht om de fiscaal voordeligste weg te kiezen. Sommige burgers en bedrijven kleden de wet daarom tot op het bot uit en hierdoor worden de grenzen van de wet strakker aangetrokken of worden er sancties getroffen. 

In de negentiende eeuw was de situatie anders. Afkeer van controle van de fiscus voedde het verzet tegen de invoering van inkomstenbelasting. Rochussen zag de uitoefening van de bevoegdheden van de belastingadministratie bij bepaling van het inkomen als grootste last. Sindsdien zijn er steeds meer bevoegdheden voor de fiscus en steeds meer verplichtingen voor de burgers. De negatieve vrijheid is aanzienlijk ingeperkt. 

Sinds het laatste kwart van de negentiende eeuw stijgt de belastingdruk ter financiering van de staatstaken. Men begon belastingen als een beleidsinstrument te zien om beleidsdoelen te realiseren. Cort van der Linden (jong-liberaal) verdedigde dit als een van de eersten: belastingen dienen te voldoen aan de sociaal-politieke eis van rechtvaardigheid. Hogere tarieven leiden echter wel tot hogere verleiding om belasting te ontwijken.

In de loop van de tijd zijn de wettelijke bevoegdheden aanzienlijk uitgebreid en steeds meer verplichtingen voor burgers ingevoerd. Deze verplichtingen leiden tot hogere compliance-kosten. Deze kosten komen bovenop de belasting die betaald moet worden. De burger maakt ook andere compliance-kosten zoals kosten van arbeid die gespendeerd wordt aan fiscale handelingen. Deze verkleinen alle zijn bestedingsvrijheid en beperken daarmee de negatieve vrijheid. 

Vrijheid als afhankelijkheid

Het republikanistische ideaal van vrijheid verwerpt niet alleen inmenging, maar ook overheersing of afhankelijkheid. Hieronder valt ook economische vrijheid. Er is een ander die de macht heeft tot willekeurige inmenging en van de aanwezigheid daarvan zijn beide partijen zich bewust. Deze vrijheid onderscheid zich van negatieve vrijheid en positieve vrijheid door de constante dreiging van inmenging die als overheersing wordt gezien en het recht is niet willekeurig en wordt niet gezien als het wegnemen van vrijheid. Vrijheid wordt verbonden met gelijkheid voor de wet en er wordt een groot belang gehecht aan politieke participatie van burgers. 

Spinoza werkt het idee van afhankelijkheid verder uit. In zijn Politiek Traktaat (Tractatus Politicus) presenteert hij een republikanistisch vrijheidsbegrip. Hij laat zien dat iemand ogenschijnlijk zelf beslist, maar in feite doet wat een ander wil. Deze persoon wordt niet door iemand gedwongen, maar is toch in de macht van een ander. Iets niet of anders doen uit vrees voor overheidsbureaucratie is een voorbeeld van afhankelijkheid. 

De geanalyseerde ontwikkelingen in het positieve en negatieve fiscale vrijheidsbegrip hebben gevolgen voor het republikanistische ideaal van vrijheid. Belastingwetgeving is soms willekeurig en onduidelijke wetgeving leidt tot het gevaar van willekeur bij toepassing van de wet. Dit leidt tot rechtsonzekerheid en rechtsgelijkheid, waardoor beleidsregels moeten zorgen voor eenheid in beleid en uitvoering. De burger is afhankelijk van de interpretatie van de wetgeving die de uitvoerende macht kiest. 

De Belastingdienst is een complexe bureaucratische organisatie die veel meer verstand heeft van de wet, jurisprudentie en beleidsregels dan de gemiddelde burger. Deze kennis-asymmetrie zorgt voor afhankelijkheid en dus beperkte vrijheid van de burger. 

Conclusie: communicerende vaten

De strijd tegen belastingontduiking en belastingontwijking is uitgebreid omdat nu ook de intermediairs worden aangepakt. De overheidstaak was volgens Liberalen niet meer enkel het beschermen van de negatieve vrijheid, maar ook van de positieve vrijheid. Steeds meer belastingen werden hierdoor ingevoerd. De Belastingdienst kreeg een steeds zwaarder takenpakket en werd bij de uitvoering daarvan steeds afhankelijker van burgers. Belastingen dragen bij aan positieve vrijheid, maar beperken de negatieve vrijheid. De complexe wetgeving maakt dat veel belastingplichtigen hun fiscale verplichtingen niet zonder hulp van deskundigen kunnen doen. Zij worden ook afhankelijker van de machtige Belastingdienst. De uitbreiding van de positieve vrijheid en de inperking van de negatieve vrijheid hebben gevolgen voor het republikanistische ideaal van vrijheid. 

Staatssteun, fiscaliteit & verrekenprijzen: onverenigbare fiscale staatssteun aan Starbucks?

Inleiding

In 2015 stelde de Europese Commissie vast dat Nederland onverenigbare staatssteun heeft verleend aan Starbucks Manufacturing EMEA BV (SMBV). De prijsafspraak, Advance Pricing Agreement, is niet in overeenstemming met art. 107 lid 1 VWEU en er zouden dus geen zakelijke verrekenprijzen zijn gehanteerd. Hierdoor moet SMBV volgens de EC minder vennootschapsbelasting betalen dan dat het zonder prijsafspraak zou moeten. Niet eerder heeft de EC onverenigbare staatssteun vastgesteld op grond van een onjuiste toepassing van het Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel. 

Feitelijke achtergrond: hoe heeft Nederland de vermeende staatssteun verleend?

De beweerde steunmaatregel in het EU besluit betreft een APA uit 2008 tussen de Nederlandse Belastingdienst en SMBV. SMBV is een Nederlandse dochtervennootschap met Starbucks Cooperation als moedermaatschappij. De EC heeft geen bezwaren tegen de intra-groep transacties van SMBV. Wel tegen de verrekenprijzen die zij betaalt voor deze transacties, deze zijn volgens de EC te hoog. Op basis hiervan stelt de EC dat de Nederlandse Belastingdienst fiscale staatssteun heeft verleend aan SMBV.

Niet het belastingvoordeel, maar het onbelastbare deel van de winst van SMBV is de kern van het probleem voor de EC. Een deel van de belastbare winst wordt onterecht doorgeschoven naar Alki LP, waaraan SMBV royalty's betaalt. Alki LP betaalt hier geen belasting over omdat royaltybetaling aftrekbaar is voor vennootschapsbelasting. 

Fiscale achtergrond

Verrekenprijzen, zakelijkheidsbeginsel en APA's

Verrekenprijzen zijn de prijzen die vennootschappen voor intra-groep transacties afspreken. Hiervoor dient het zakelijkheidsbeginsel te worden gerespecteerd: de verrekenprijzen moeten hetzelfde zijn als prijzen die vennoten die geen deel uitmaken van de groep zouden betalen voor de transactie. Zo kan effectieve belastingdruk van groepsmaatschappijen niet worden verlaagd door het verschuiven van winst of verlies. 

Het zakelijkheidsbeginsel is opgenomen in art. 9 OESO-Modelverdrag. Nederland is lid van de OESO en baseert zijn belastingverdragen op dit verdrag. De OESO-richtlijnen zijn niet juridisch bindend. 

In een APA worden criteria voor de berekening van verrekenprijzen overeengekomen tussen de belastingdienst en de belastingplichtige. De belastingplichtige stelt in Nederland een verrekenprijzenrapport op. De belasting die moet worden betaald wordt bepaald op basis van de in de APA vastgestelde criteria. 

Verrekenprijsmethodes

Met betrekking tot het EU besluit zijn twee verrekenprijsmethodes relevant: de Comparable Uncontrolled Price (CUP) methode en Transactional Net Margin Method (TNMM). De CUP-methode vergelijkt de prijs van een transactie tussen niet-gelieerde vennootschappen met de prijs van een vergelijkbare transactie tussen gelieerde vennootschappen. Bij TNMM worden de verrekenprijzen berekend door de nettowinstmarge te vergelijken met de nettowinstmarge die behaald zou zijn met zelfstandige vennootschappen.

Nederlands wettelijk regime

Het zakelijkheidsbeginsel staat in de Nederlandse wet in art. 8b lid 1 VPB. Het wordt geïmplementeerd ter bevestiging dat het zakelijkheidsbeginsel ook in Nederland van toepassing is. In hoeverre de OESO-richtlijnen doorwerken in de Nederlandse wetgeving is onduidelijk. 

Europees juridisch kader van fiscale staatssteun

EU lidstaten hebben in de meeste fiscale domeinen vrijheid van invulling. Soms wordt de vrijheid begrensd, zoals bijvoorbeeld de hefing van accijnzen op tabak, alcohol en benzine. Belastingheffing is ook een staatssteundomein. Fiscale steunmaatregelen kunnen verscheidene vormen aannemen, zoals een belastingvrijstelling. Voor een kwalificatie van een maatregel dienen alle criteria van art. 107 lid 1 VWEU van toepassing te zijn. 

Economisch voordeel

Economisch voordeel wordt behaald als een onderneming gunstiger is behandeld dan zonder overheidsingrijpen het geval zou zijn geweest. De EC stelt in deze casus dat economisch voordeel is verschaft door een afwijking van het Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel. 

Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel

Het zakelijkheidsbeginsel maakt volgens de EC deel uit van de staatssteunbeoordeling. Zij gebruikt voor de juridische grondslag hiervan het arrest van het HvJ in de zaak Forum 187, waarin bekrachtigd wordt dat het zakelijkheidsbeginsel meetelt in de beoordeling of er voordeel aan een groepsonderneming is verleend. Voor de toetsing van artikel 107 VWEU op SMBV: zie artikel. 

Selectiviteit

Er moet een drie-stappenplan (ontwikkeld door het HvJ in het Paint Graphos-arrest)  worden gevolgd om te bepalen of een belastingmaatregel een selectief voordeel verschaft:
1. Er moet bepaald worden welke algemene of normale belastingregeling van de Lidstaat van toepassing is. De EC stelt dat het referentiestelsel het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, welke wordt gevormd door art. 8b lid 1 VPB en het Besluit Verrekenprijzen.
2. Er moet worden onderzocht of de belastingmaatregel een afwijking vormt van dat referentiestelsel en of het voordeel slechts op bepaalde ondernemingen wordt verschaft. Selectiviteit kan zich op twee manieren voordoen: de jure of de facto.
3. Een afwijkende belastingmaatregel kan in bepaalde gevallen worden gerechtvaardigd. 

Voor toetsing van art. 107 VWEU SMBV: zie artikel.

Conclusie

Volgens de auteur is op basis van in het artikel weergegeven toetsing de argumentatie van de EC in het EU Besluit inzake SMBV aan de criteria van art. 107 lid 1 VWEU onvoldoende onderbouwd. Indien het EU Besluit nietig wordt verklaard, kan de EC in hoger beroep gaan bij het HvJ of het besluit heroverwegen en aanpassen.

Tiny houses. Does size matter?

Inleiding

Een tiny house is een kleine huis dat goedkoop is en een simpeler, flexibeler en meer milieubewust leven mogelijk maakt. Ze kennen verschillende verschijningsvormen. 

Roerend of onroerend, nagetrokken of niet?

Relevantie van de vraag

Om verschillende redenen is de vraag of tiny houses roerend danwel onroerend zijn van belang: bijvoorbeeld voor de vraag of overdrachtsbelasting en onroerendezaakbelasting is verschuldigd of voor de grondslag van aansprakelijkheid voor de zaak (art. 6:173 of 174 BW). Ook de vraag of tiny houses door de grond worden nagetrokken is van belang. Is dit het geval, dan is de eigenaar van de grond ook eigenaar van de tiny houses. Het is mogeljik door middel van opstalrecht (art. 5:101 BW) de natrekking van gebouwen door de grond te doorbreken. Dit tast het onroerende karakter van gebouwen niet aan. 

Het beoordelingskader 

De maatstaven aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een zaak onroerend is en wordt nagetrokken zijn hetzelfde. Zaken zijn onroerend en zijn eigendom van de grond indien zij duurzaam met de grond verenigd zijn. Dit is het beroemde bestemmingscriterium dat de Hoge Raad in 1997 in het Portacabin-arrest heeft geformuleerd. Daarbij is niet van belang dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen. In het Portacabin-arrest oordeelde de Hoge Raad terecht dat de portacabin een onroerend goed was. 

Het feit dat een zaak op een fundering rust is niet voldoende om aan te nemen dat het gebouw onroerend is. Doorgaans zal een tiny house een feitelijke voortdurende verbinding met de grond hebben en dus aan het vereiste van vereniging voldoen. Twee wat oudere arresten van de Hoge Raad roepen de vraag op of deze conclusie wel juist is.

Verdere jurisprudentie sinds Portacabin

Het hof was in een ander arrest van oordeel dat een bungalow onroerend was omdat deze de verschijningsvorm van een woning had, al een lange tijd op dezelfde plaats stond en dat deze bestemd was om vele jaren ter plaatse te functioneren. Vergelijkbare omstandigheden vormen in andere uitspraken de reden om aan te nemen dat een bouwwerk onroerend is. Het wordt in veel gevallen van belang geacht dat het bouwwerk visueel een geheel is met de grond of dat niet te zien is hoe het gebouw met de grond is verankerd. In het artikel worden meerdere voorbeelden genoemd om dit te illustreren. 

Concluderend op basis van de jurisprudentie

Een eigenaar van een tiny house heeft geen volledige zekerheid of zijn gebouw roerend of onroerend wordt verklaard, omdat rechters hier soms van de beschreven lijn afwijken. 

Zowel de bestemming als de bedoeling van de bouwer van een tiny house dienen naar buiten te blijken. Het valt dus niet te zeggen of tiny houses roerend en zelfstandig zijn of juist niet, ook omdat tiny houses vele verschijningsvormen kennen. De omstandigheden van het geval en wat daaruit naar buiten blijkt zijn van belang. 

De volgende omstandigheden kunnen bij tiny houses een rol spelen:
1. De vorm en afmetingen van het tiny house.
2. De afwerking en aankleding van het tiny house. 
3. Het al dan niet aangesloten zijn op nutsvoorzieningen. 
4. Het al dan niet geplaatst zijn van het tiny house op een recreatieterrein evenals hoe lang het gebouw er al staat. 

Invloed van de partijwil

De mogelijkheden voor een eigenaar van een tiny house om zekerheid te verkrijgen over de kwalificatie van het huisje zijn beperkt. Contractuele regelingen zijn niet van invloed op de kwalificatie of op de natrekking. Het opstalrecht kan zorgen voor een doorbreking van de natrekking. Dit is echter niet altijd wenselijk, bijvoorbeeld vanwege kosten of het voornemen om het tiny house regelmatig te verplaatsen. Wegneemrecht kan hier nog een oplossing voor bieden. Dit zou echter ook niet altijd het gewenste effect hebben. 

In de gevallen waar opstalrecht en wegneemrecht niet aanwezig zijn of geen uitkomst bieden, blijft de vraag hoeveel invloed de partijen zelf nog kunnen uitoefenen op de kwalificatie van een tiny house. 

Een subjectieve partijbedoeling over een tiny house is niet van invloed, het gaat om de bestemming van de zaak en de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar zijn (de geobjectiveerde bestemming en bedoeling van de bouwer). 

Een eigenaar van een tiny house zou het tiny house voor derden kenbare eigenschappen kunnen geven die in de richting van het door hen gewenste resultaat wijzen. Absolute zekerheid over de kwalificatie zou hiermee echter niet altijd verkregen kunnen worden. 

Slot

Het kan heel goed het geval zijn dat een tiny house nagetrokken wordt door de grond en onroerend is, ondanks een andere bedoeling van de eigenaar of andere betrokkenen. Die subjectieve bedoeling is slechts relevant voor zover die naar buiten blijkt. Het zal telkens afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval hoe een tiny house gekwalificeerd dient te worden.