Studiegids bij artikelen voor Insolventierecht & Ondernemingsrecht

Studiegids bij artikelen voor Insolventierecht en ondernemingsrecht

Samenvattingen en studiehulp bij artikelen voor insolventierecht en ondernemingsrecht

  • 10+ samenvattingen bij artikelen voor insolventierecht en ondernemingsrecht
  • Zie de supporting content van deze studiegids

Gerelateerde samenvattingen en studiehulp

Supporting content I (full)
Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van artikel 287a Fw - Nethe - Artikel

Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van artikel 287a Fw - Nethe - Artikel


Wet herziening Wsnp

Op 1 januari 2008 is de wet herziening Wsnp in werking getreden (Stb. 2007, 192 en 222). Deze wet heeft ten doel de drempel om toegelaten te worden tot de Wsnp te verhogen en het minnelijk traject te versterken. Het versterken van het minnelijk traject wenst de wetgever te bereiken met behulp van een nieuwe bepaling die gaat over gedwongen schuldregeling. Het nieuwe artikel 287a Fw maakt het voor een schuldenaar mogelijk om de insolventierechter te verzoeken een of meer schuldeisers te dwingen in te stemmen met een aangeboden schuldregeling. De schuldenaar/natuurlijke persoon zal zijn 287a-verzoek moeten doen in zijn (subsidiaire) verzoek om toelating tot de Wsnp. In dit verband wordt gesproken over dwangakkoord, dwangregeling of gedwongen schuldregeling.

Wijzigingen

Vóór 1 januari 2008 werden ook andere termen gehanteerd als: onderhands dwangakkoord of buitengerechtelijk akkoord om aan te geven dat het hierbij niet gaat om een gerechtelijk akkoord beheerst door de regels vermeld in artikel 145 e.v. Fw, artikel 268 e.v. Fw en artikel 332 Fw. Het nieuwe artikel 287a Fw over gedwongen schuldregeling blijkt geen dode letter te zijn. Bij het beoordelen van 287a-verzoeken is de vermogensvergelijking het meest in het oog springende element. De insolventierechter toetst expliciet of de weigerachtige schuldeisers een hogere of snellere uitkering kunnen verwachten in het minnelijk traject dan in het wettelijk traject. Tevens gaat de rechter na - zij het soms impliciet - of de waarborgen in het wettelijk traject in het onderhavige geval kunnen worden gemist. Van een lichtvaardige toewijzing van een 287a-verzoek is geen sprake, aldus de auteur.

Brief van minister Opstelten d.d. 27 november 2012 - Opstelten - Artikel

Brief van minister Opstelten d.d. 27 november 2012 - Opstelten - Artikel


1. Inleiding

Faillissementsfraude verzwakt het vertrouwen in het handelsverkeer, het verstoort de concurrentieverhoudingen en heeft grote financiële schade als gevolg bij benadeelde partijen. Voor het kabinet is het aanpakken hiervan van groot belang. De faillissementsfraude moet geïntegreerd worden aangepakt met aandacht voor preventie, toezicht, bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving. In 2011 en 2012 heeft minister Opstelten (hierna de minister) de kamer geïnformeerd over de aanpak van fraude en heeft hij enkele maatregelen met betrekking tot de geïntegreerde aanpak van faillissementsfraude toegezegd. Deze maatregelen houden onder andere in de herziening van de Garantstellingsregeling Faillissementscuratoren en de inrichting van een centraal meldpunt faillissementsfraude. Deze maatregelen zijn allemaal ingevoerd.

2. Herrijking faillissementsrecht

Het huidige economische klimaat heeft tot een historisch hoog aantal faillissementen geleid. Dit heeft de aandacht voor fraudebestrijding in zowel de politiek als de media vergroot. De minister wil gaan bekijken of de Faillissementswet op bepaalde punten verbeterd kan worden. Het doel is om zoveel mogelijk te voorkomen dat de wettelijke systematiek als gevolg heeft dat bedrijven onnodig failliet gaan of puur daardoor zich elders in de Europese Unie gaan vestigen.

De minister is tot een Programma Herijking Faillissementsrecht gekomen dat op drie pijlers rust. Het moderniseren, versterken van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Volgens de minister moeten het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van het internet beter worden benut. Verder dient volgens de minister een Insolventieraad te worden ingesteld voor de beleids- en wetgevingsadvisering en moet de rechter meer mogelijkheden ter beschikking hebben om bij faillietverklaringen in bijzondere omstandigheden voorzieningen te kunnen treffen voor meer flexibiliteit bij de afwikkeling. Ook dient volgens de minister een gespecialiseerde insolventierechter te worden ingesteld teneinde de kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bevorderen.

De minister heeft de volgende concrete maatregelen in zijn brief genoemd:
De totstandkoming van akkoorden buiten faillissement en de stille bewindvoering vergemakkelijken.
De invoering van een akkoord dat ter voorkoming van een onnodige faillissement dwingend kan worden opgelegd aan individuele schuldeisers.
De invoering van een doorleveringsverplichting bij overeenkomsten gericht op het leveren van goederen en het verlenen van diensten die nodig zijn voor de voortzetting van de onderneming.
De invoering van een gebruiks-, verbruiks-, en vervreemdingsrecht voor de curator in het belang van de continuïteit van de onderneming. De positie van de separatisten moet hierbij wel in acht genomen worden,
De mogelijkheid onderzoeken om een concurrentiebeding na een ontslag als gevolg van faillissement te laten vervallen.
De rechter-commissaris de mogelijkheid bieden om bestaande afname- en leveringsovereenkomsten op verzoek te wijzigen dan wel te ontbinden ter vergemakkelijking van een doorstart.
Het doen vervallen van de noodzaak van een fysieke verificatievergadering. In de plaats hiervan komt een deadline voor de indiening van vorderingen. Verder krijgt men meer flexibiliteit bij het samenstellen van de schuldeiserscommissie.
De mogelijkheid onderzoeken om een verplichte boedelbijdrage te introduceren via een degressieve staffel ter financiering van de curator en de fraudebestrijding. 

3. Civielrechtelijke maatregelen

Op dit gebied is de minister voornemens een bestuursverbod op te nemen ter bestrijding van fraude. Het verbod houdt in dat een persoon met een bestuursverbod voor een bepaalde periode geen bestuursfuncties kan uitoefenen. Het Openbare Ministerie en wellicht ook de curator zouden een verbod kunnen verzoeken. Het verbod kan worden opgelegd los van strafrechtelijke vervolging. Voorts wordt de mogelijkheid onderzocht om het verbod te laten registreren. Ook overweegt de minister om fraudebestrijding tot de wettelijke taak van de curator te laten behoren.

4. Een integrale aanpak van faillissementsfraude

Faillissementsfraude wordt integraal aangepakt met aandacht voor preventie, bestuurlijk toezicht, civielrechtelijk verhaal en strafrechtelijke handhaving. Het is daarbij van essentieel belang dat de betrokken organisaties goed samenwerken en dat er een duidelijke taakverdeling is.

3.1 Verantwoordelijkheden van private partijen

De Fraudehelpdesk voorziet bedrijven en burgers van informatie met betrekking tot een partij met wie zij handelen. Zo kunnen zij vooraf weten of zij met een bonafide partij handelen. De Fraudehelpdesk neemt ook meldingen in van mogelijke faillissementsfraude. Deze worden dan zo snel mogelijk gedeeld met andere organisaties als de FIOD en de politie. 

3.2 Versterking rol curator

In de praktijk is het vaak de curator die het eerste zicht krijgt op eventuele frauduleuze handelingen. Hij is dus in staat nader onderzoek, melding en aangifte te doen.

Bij een lege boedel heeft de curator onder omstandigheden de mogelijkheid om via de Garantstelling curatoren 2012 (ex) bestuurders aansprakelijk te stellen als onbehoorlijk bestuur of fraude bij hun wordt vermoed.

De minister heeft de volgende beleids- en wetgevende maatregelen overwogen.
1. Verbetering van de Garantstellingsregeling
2. Een meldplicht van de curator tegenover de rechter-commissaris in geval van een reëel fraudevermoeden. Zo nodig doet de rechter-commissaris aangifte bij het Openbaar Ministerie.
3. Een informatie- en medewerkingsplicht van de failliet tegenover de curator. Hieronder valt ook het verlenen van medewerking om de curator toegang te verschaffen tot buitenlandse banktegoeden.
4. Een verplichting van de failliet om naast de administratie alle relevante gegevensdragers direct over te dragen. Hieronder vallen ook middelen om de inhoud leesbaar te maken.

4.3 Effectief toezicht op misbruik van rechtspersonen en het optreden hiertegen

In 2011 is de Wet COR in werking getreden met het oog op voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen. In het kader van deze wet geeft de dienst Justis van het ministerie van Veiligheid en Justitie risicomeldingen af aan afnemers wanneer een verhoogd risico op fraude geconstateerd wordt. Hierdoor worden de afnemers in staat gesteld om sneller en adequater op te treden tegen de frauderende rechtspersoon. Vanaf 2013 wordt het toezicht door opgedane ervaringen steeds slimmer uitgevoerd.

4.4 Herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht

Het komt vaak voor dat bij faillissementen de vereffening bemoeilijkt wordt doordat enige tijd voor het faillissement met frauduleuze bedoelingen de activa uit de onderneming zijn weggehaald. Bij het intreden van het faillissement is er geen geld meer en is het zeer moeilijk om de activa te achterhalen doordat er opzettelijk geen of een gebrekkige administratie is gevoerd.

De minister is van plan te verkennen in hoeverre het mogelijk is om strafbare gedragingen die plaatsvinden voor het faillissement los te koppelen van het vereiste dat het faillissement is ingetreden. Hierdoor kan beter preventief worden gehandeld. Ook acht de minister het van groot belang dat er een brede strafrechtelijke bescherming komt tegen het voeren van een gebrekkige administratie.  Dit moet worden bevorderd door een betere strafbaarstelling van het opzettelijk niet beschikken over een fatsoenlijke boekhouding.

Op het gebied van het strafrechtelijk faillissementsrecht noemt de minister de volgende concrete maatregelen.
1. Modernisering en actualisering van de faillissementsdelicten opgenomen in het Wetboek van Strafrecht.
2. Onderzoeken in hoeverre laakbare gedragingen in het vooruitzicht van het faillissement strafbaar kunnen worden gesteld zonder dat vereist wordt dat het faillissement daadwerkelijk is ingetreden.
3. Uitbreiding van de strafvorderlijke mogelijkheden om faillissementsfraude te bestrijden.
4. Het opnieuw positioneren, herformuleren en met effectieve sancties bekrachtigen van de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen.
5. Verbetering van de mogelijkheden tot strafrechtelijk optreden tegen niet naleving van de zorgplicht om een toegankelijke en deugdelijke administratie bij te houden.

4.5 Versterking van het strafrechtelijk bestrijden van faillissementsfraude in de praktijk

De Aanwijzing Opsporing en Vervolging Faillissementsfraude maakt onderscheid tussen eenvoudige, lichte én complexe, zware zaken. De politie is verantwoordelijk voor de opsporing van de eenvoudige categorie. De zware en complexe faillissementsfraudezaken worden door het Functioneel Parket binnen het OM samen met de FIOD aangepakt.

4.6 Centraal aandeelhoudersregister

De minister staat positief tegenover een centraal aandeelhoudersregister. Een dergelijk register zal de transparantie ten goede komen van wie als aandeelhouder betrokken is bij een NV of een BV. Deze informatie kan waardevol zijn bij het toezicht op rechtspersonen, in het voorkomen en bestrijden van fraude en witwassen en het afpakken van crimineel vermogen.

Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen - Van Galen - Artikel

Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen - Van Galen - Artikel


1. Inleiding

Faillissementen waarin alleen een uitkering gedaan kan worden aan preferente crediteuren zullen voortaan afgewikkeld kunnen worden door middel van een vereenvoudigde procedure vervat in de artikelen 137a-137g Fw. De wetswijziging is in werking getreden op 1 augustus jl..

2. Oneigenlijke opheffers en vereenvoudigde afwikkeling

Afgezien van vernietiging van de faillietverklaring bij hoger beroep of verzet, kon tot nu toe het faillissement op drie manieren eindigen:
door het onherroepelijk worden van een akkoord;
door het verbindend worden van de slotuitdelingslijsten; en
door opheffing wegens de toestand van de boedel.

De eerste twee wijzen van beëindiging vereisen een verificatievergadering. Alle crediteuren dienen daartoe te worden opgeroepen, ze moeten hun vorderingen indienen en de curator dient te beslissen of hij ingediende vorderingen moet bestrijden of niet. Ook medecrediteuren zijn daartoe bevoegd. De opheffing wegens de toestand van de boedel is, blijkens de wetsgeschiedenis, bedoeld voor gevallen waarin de baten onvoldoende zijn om enige pre-faillissementsschuld te voldoen en slechts de boedelschulden geheel of gedeeltelijk voldaan kunnen worden. Op de regel dat pre-faillissementsschuldeisers niet voldaan kunnen worden zolang hun vorderingen niet in een verificatievergadering zijn geverifieerd bestaat echter een belangrijke uitzondering voor de fiscus. Artikel 19 IW 1990 bepaalt namelijk dat de curator uit de gelden die hij onder zich heeft desgevorderd de belastingschulden van de gefailleerde moet voldoen en eigener beweging mag voldoen. Hiervoor is geen verificatie vereist. Op grond van artikel 19 IW 1990 is de praktijk gegroeid dat curatoren in gevallen waarin naast boedelschulden ook belastingschulden betaald konden worden, deze schulden betaalden op grond van artikel 19 IW 1990 en vervolgens het faillissement deden opheffen op grond van artikel 16 Fw. Men noemt dit een oneigenlijke opheffer. Bij oneigenlijke opheffers worden overigens vaak niet alleen belastingschulden betaald, maar ook sociale verzekeringspremies die gelijk in rang zijn met de belastingschulden en door de fiscus plegen te worden geïnd. Overigens zou men ook van een oneigenlijke opheffing kunnen spreken in het geval waarin de curator verpande of verhypothekeerde goederen verkoopt met gebruikmaking van zijn inlossingbevoegdheid van artikel 58 Fw en hij uit de resterende vrije baten slechts de boedelschulden kan betalen. Faillissementen waarin naast de fiscus ook de lager gerangschikte preferente pre-faillissementsschulden voldaan kunnen worden, konden tot nu toe niet door middel van een opheffing worden beëindigd. Onder het nieuwe stelsel zal in die gevallen gebruikgemaakt kunnen worden van de artikel 137a-g Fw.

3. Eerste fase vereenvoudigde afwikkeling

Artikel 137a Fw bepaalt dat, indien aannemelijk is dat de beschikbare baten niet voldoende zijn om daaruit de concurrente vorderingen te voldoen, de rechter-commissaris kan bepalen dat de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat geen verificatievergadering wordt gehouden. Op grond van lid 2 dient de curator van deze beschikking onmiddellijk aan alle bekende schuldeisers per brief kennis te geven en dient hij deze beschikking te publiceren. Voor zover die brieven ook aan concurrente schuldeisers gestuurd worden ontgaat mij de zin van de bepaling. Concurrente schuldeisers mogen, in de hierop volgende fase, niet de vordering van andere crediteuren betwisten, en zij mogen zelfs geen beroep instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris tot opening van de vereenvoudigde afwikkeling. De curator gaat na ten aanzien van welke vorderingen voorrang wordt gepretendeerd. Wenst hij een vordering of de voorrang te betwisten dan volgt een renvooiprocedure. Artikel 137b Fw verklaart artikel 122 leden 1-3 Fw van overeenkomstige toepassing.

4. Uitdeling en verzet

Vervolgens zal de curator op enig moment een uitdelingslijst opmaken (artikel 137c lid 2 Fw). De curator legt de uitdelingslijst ter goedkeuring aan de rechter-commissaris voor. Vervolgens wordt deze gedeponeerd ter griffie, wordt gepubliceerd dat zij is gedeponeerd en wordt daarvan schriftelijk bericht aan alle bekende schuldeisers gezonden, ook de concurrente (zie artikel 137d). Artikel 137e Fw regelt het verzet tegen de uitdelingslijst. Dit kan ingesteld worden door alle crediteuren, dus ook door de concurrente. Onder de gewone procedure geldt dat betwisting van een vordering of haar rang dient te geschieden ter verificatievergadering. Vervolgens wordt alleen uitgedeeld op vorderingen die erkend zijn, hetzij doordat zij niet tijdens de verificatievergadering zijn betwist, hetzij doordat in een renvooiprocedure aldus is beslist. Schuldeisers kunnen verzet doen tegen de uitdelingslijst, maar niet om een vordering alsnog te betwisten.

Dat verzet zal bijvoorbeeld betrekking op kunnen hebben dat een vordering voor een ander bedrag op de uitdelingslijst is opgenomen dan waarvoor zij is erkend. Artikel 137f Fw bepaalt dat de curator na het verbindend worden van de uitdelingslijst tot uitkering overgaat. Het faillissement eindigt dan door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Artikel 137f Fw verwijst naar artikel 193 Fw. Indien tijdens de vereffening baten opkomen die van zodanige omvang zijn dat uit de opbrengst daarvan ook concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan, bepaalt de rechter-commissaris dat alsnog een verificatievergadering wordt gehouden en treedt het gewone regime alsnog in werking, aldus artikel 137g Fw. Uit de memorie van toelichting lijkt te volgen dat deze bepaling ook geldt indien als gevolg van de geslaagde betwisting van een preferente crediteur concurrente crediteuren kunnen gaan meedelen in de baten. Als dat de bedoeling is - en dat lijkt mij aannemelijk - is artikel 137g Fw in ieder geval niet erg zorgvuldig geformuleerd, nu dat artikel gaat over vermeerdering van baten en niet over vermindering van schulden. In artikel 194d Fw van het oorspronkelijke wetsontwerp 22 942 was dat beter verwoord.

5. Slotopmerkingen

Een tweetal opmerkingen tot slot. Artikel 137f van het Gewijzigde Wetsontwerp 22 942 bepaalde dat indien geen verzet was gedaan tegen de uitdelingslijst de boedel van rechtswege in staat van insolventie verkeerde. Deze bepaling is in de huidige artikel 137a e.v. Fw niet teruggekomen. Het gevolg daarvan is dat indien het faillissement van een Nederlandse rechtspersoon door middel van de bepalingen 137a-137f Fw wordt afgewikkeld, deze rechtspersoon niet op grond van artikel 2:19 lid 1, aanhef en sub c BW ontbonden wordt. Artikel 108 lid 1 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris binnen veertien dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, een verificatievergadering uitschrijft. De veertien dagen-termijn is niet van openbare orde, maar aannemelijk is dat een crediteur die belang heeft bij een verificatievergadering, van de rechter-commissaris kan verlangen dat hij die uitschrijft. Dat belang kan zeer wel aanwezig zijn, omdat de verificatievergadering niet alleen dient tot verificatie van vorderingen, maar omdat daar tevens de schuldeisers beslissen over voortzetting van de onderneming en over het instellen van een schuldeiserscommissie. Doordat artikel 137a Fw artikel 108 Fw buiten werking stelt, worden door een beschikking ex artikel 137a Fw deze rechten aan de schuldeisers ontnomen. Daarom valt het des te meer te betreuren het hoger beroep tegen de beslissing ex artikel 137a Fw is uitgesloten.

Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden - Van Andel & Van Zanten - Artikel

Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden - Van Andel & Van Zanten - Artikel


Inleiding

Op 19 april 2013 wees de HR een arrest, te weten Koot beheer/Tideman q.q. In dit arrest kwam de HR terug op het zogenoemde ‘toedoen-criterium'. De HR neemt een drieledig criterium aan voor het ontstaan van boedelschulden, breidt de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit en neemt een aantal onduidelijkheden weg omtrent de toepassing van art. 37 en 37a Fw.

Koot beheer/Tideman q.q.

Koot beheer verhuurde een bedrijfsruimte aan Brand & Van Wijk Logistiek, die op 26 oktober 2010 failliet werd verklaard. De curator zegde de huur op, op grond van art. 39 Fw. Vervolgens heeft de curator het pand ontruimd en leeg opgeleverd. Gebleken is dat er schade was aan de buitengevel en de deuren van het pand. Koot beheer stelde zich op het standpunt dat haar schadevergoedingsvordering gekwalificeerd diende te worden als boedelschuld, omdat deze door opzegging van de huur en daarmee door toedoen van de curator zou zijn ontstaan. De curator meende dat de verplichting tot herstel van het pand reeds tijdens de looptijd van de huur was ontstaan en niet pas vanwege de opzegging. De kantonrechter volgde de curator en wees de vordering van Koot beheer af. Koot beheer heeft hierna sprongcassatie ingesteld.

De HR oordeelde dat een dergelijke schadevergoedingsvordering niet aan te merken was als boedelschuld omdat dit niet te verenigen zou zijn met de regels die in art. 37 e.v. Fw zijn gesteld met betrekking tot wederkerige overeenkomsten (1) en in strijd zou zijn met hetgeen uit de Fw volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden (2).

De HR wijst erop dat de Fw voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet geheel zijn nagekomen uitgaat van het stelsel dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet worden gewijzigd, maar dat het blijkens art. 37 lid 1 Fw aan de curator is om te kiezen of zij worden nagekomen. In afwijking hiervan is volgens de HR in art. 39 en 40 tijdens het faillissement van de huurder/werkgever bepaalt dat bepaalde vorderingen vanaf de dag der faillietverklaring boedelschulden zijn. De curator die deze overeenkomsten niet na wil komen zal moeten wanpresteren en dus opzeggen. Door deze opzegging ontstaat geen schadeplichtigheid.

De HR oordeelt dat bij dit stelsel niet past dat indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die hiermee in verband staat een boedelschuld oplevert op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling van de curator. Van een boedelschuld is dus geen sprake.

De HR oordeelt dat op grond van de Fw boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet (1), hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (2), hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (3). Onder het aangaan van een schuld door de curator is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).

Vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en die geen boedelschuld opleveren behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, op grond van art. 37 en 37a Fw.

De HR is dus van mening dat de schadevergoedingsvordering van Koot beheer wel ter verificatie kan worden ingediend.

Algemene opmerkingen over de reikwijdte van het arrest en zijn verhouding tot eerdere rechtspraak van de HR

De HR merkt de desinvesteringsbetaling, de verplichting tot affinanciering van pensioenafspraken en de bij het eindigen van de huur ontstane ontruimingsverplichting aan als boedelschuld, omdat de desbetreffende schuld ontstond als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Daarbij is volgens de HR irrelevant of de desbetreffende verplichting mede haar grond vond in een reeds voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De eerste twee boedelschulden kom je nu niet meer snel tegen, de derde wel.

De HR laat het arrest LISV/Wilderink q.q. onvermeld. Hierin werd bepaald dat de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld wordt gekwalificeerd, ook voor zover die uitkering betrekking heeft op voor datum faillissement opgebouwde vakantierechten.

De HR oordeelde in Koot beheer/Tideman dat een verplichting tot herstel van de schade aan het gehuurde die bij het einde van de huur ontstaat ter verificatie kan worden ingediend. Zijn hierdoor de arresten Papierfabrieken Van Gelder en Aukema q.q./Uni-Invest achterhaald? Nee, de vordering van de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan art. 39 en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de vordering tot herstel van de schade aan het gehuurde geldt dit niet, nu deze niet in de plaats treedt van de huurpenningen maar daar geheel van losstaat.

De plaats van door de schuldenaar aangegane overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende aanspraken binnen faillissement

Het oordeel van de HR dat de betreffende schadevergoedingsvordering geen boedelschuld opleverde is in de 1e plaats gegrond op de wijze waarop binnen het systeem van de Fw wordt omgesprongen met verbintenissen uit door de schuldenaar gesloten overeenkomsten. De curator heeft hierin een keuzerecht. Met dit systeem zou volgens de HR niet stroken dat een vordering als boedelschuld wordt aangemerkt vanwege het enkele feit dat zij in verband met een contractbeëindiging door de curator is ontstaan. In het systeem van de Fw ligt besloten dat het passief op de faillissementsdatum wordt gefixeerd. Vorderingen die na die datum ontstaan, kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Hierop bestaan slechts een aantal limitatieve uitzonderingen, waarvan de in art. 37a genoemde vorderingen de belangrijkste zijn. Vorderingen die ontstaan n.a.v. een opzegging van een overeenkomst die voor faillietverklaring door de schuldenaar is aangegaan zegt deze bepaling niets, er moet dus worden teruggevallen op de hoofdregel dat zij niet kunnen worden geverifieerd indien zij na de faillissementsdatum zijn ontstaan.

De HR overweegt in algemene zin dat vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op grond van de door hem gegeven criteria, voor verificatie in aanmerking komen, ook indien zij eerst tijdens faillissement ontstaan, waarbij wordt verwezen naar art. 37 en 37a Fw. In alle gevallen dient de schuldeiser haar uit de beëindiging voortvloeiende vorderingen ter verificatie in te dienen.

Een belangrijke consequentie van de gewijzigde opvatting van de HR is dat voor de status van de vorderingen van de wederpartij binnen faillissement niet langer relevant is wie van beide partijen de overeenkomst opzegt.

Vordering tot nakoming

De HR acht niet alleen vorderingen die ontstaan door beëindiging van een overeenkomst op andere wijze dan ontbinding verifieerbaar, maar alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en geen boedelschuld opleveren. Dit impliceert dat de HR van oordeel is dat ook een bestaande vordering tot nakoming van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen zonder meer ter verificatie kan worden ingediend. Ook vorderingen tot nakoming die de wederpartij verkrijgt doordat zij na de faillissementsdatum uitvoering blijft geven aan een met de schuldenaar gesloten overeenkomst die de curator niet gestand heeft gedaan ter verificatie lijken te kunnen worden ingediend.

Het lijkt niet aanvaardbaar dat indien de curator met gebruikmaking van zijn in art. 37 Fw tot uitdrukking gebrachte keuzerecht opteert voor niet-nakoming, de wederpartij toch zou kunnen blijven nakomen, om vervolgens met haar daaruit resulterende aanspraken in het faillissement op te komen. Tevens lijkt in art. 37a Fw besloten te liggen dat ook een na de faillissementsdatum ontstane vordering tot vervangende schadevergoeding alleen kan worden geverifieerd voor zover de omzetting plaatsvindt naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van een voor de faillietverklaring verkregen vordering.

Zijn de beperkingen van art. 37a Fw opgeheven?

Indien alle vorderingen die voortvloeien uit bestaande wederkerige overeenkomsten die niet door de curator gestand zijn gedaan verifieerbaar zouden zijn, dan zou dat impliceren dat ook de beperkingen die de regeling van art. 37a Fw zelf aan de verifieerbaarheid van die vorderingen stelt, niet langer gelden. Stel dat de wederpartij na de faillietverklaring blijft presteren en de curator de overeenkomst niet gestand doet, dan constitueert dat enerzijds een vordering tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een na de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (o.g.v. art. 37a niet verifieerbaar) terwijl anderzijds sprake is van een vordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar die geen boedelschuld oplevert en die dus volgens de HR in Koot beheer/Tideman q.q. wel verifieerbaar is.

Aansporingsboetes

Bovenstaande leidt tevens tot verificatie van vorderingen die na de faillissementsdatum ontstaan uit hoofde van een boetebeding dat er toe strekt de schuldenaar tot nakoming van de overeenkomst aan te sporen.

Een insolventierechtelijk beëindigingsrecht gewenst

Er wordt voor gepleit om de curator onder omstandigheden het recht toe te kennen een door de schuldenaar aangegane overeenkomst te beëindigen.

Het spreekt niet aan dat een wederpartij een overeenkomst in de lucht houdt waarvan de curator heeft aangegeven daarbij geen belang te hebben, louter om haar positie in faillissement te verstevigen. Resulteert een opzegging door de curator onder omstandigheden toch in boedelschulden? De HR merkt in Koot beheer/Tideman op dat het uitgangspunt dat het faillissement de door de schuldenaar gesloten overeenkomst onverlet laat, impliceert dat de curator niet tot opzegging bevoegd is indien de wet of het contract hem die bevoegdheid niet biedt. Zegt de curator onbevoegd de overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade volgens de HR wel een boedelschuld.

Naar het oordeel van de HR valt met de hier bedoelde situatie op een lijn te stellen het geval dat de curator wel tot opzegging bevoegd is, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met de beëindiging. De daaruit resulterende vordering van de wederpartij constitueert volgens de HR tevens een boedelschuld.

Terug naar de oorsprong

De vraag of de regeling van art. 37 Fw ook van toepassing is op duurovereenkomsten wordt door de HR bevestigend beantwoord. De HR neemt een in art. 37a Fw besloten liggende onduidelijkheid weg. De bepaling rept van verificatie als concurrent schuldeiser, maar volgens de HR geldt dat behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.

Het boedelschuldcriterium

De HR definieert boedelschulden als schulden die een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geven, hetzij: Ingevolge de wet; Zie bijv. art. 39 en 40 Fw. Door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; De wil van de curator moet hier wel op gericht zijn. Schulden die voortvloeien uit lopende overeenkomsten die de curator (uitdrukkelijk of stilzwijgend) gestand doet of nieuwe contracten die hij in hoedanigheid aangaat. Ook BTW dat betaald moet worden omdat de curator bijv. inventaris verkoopt behoort onder deze categorie. Ook uit het feit dat de curator een wederpartij aanspreekt op nakoming, mag worden afgeleid dat de curator de boedel verbindt voor de uit het contract voortvloeiende verbintenissen, ongeacht of dit met zijn wil in overeenstemming is.

Gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

De vraag is wanneer van een dergelijke verbintenis of verplichting sprake is.

Dit zijn in de eerste plaats verbintenissen die onder de eerste twee categorieën boedelschulden opleveren. Daarnaast kan bijv. worden gedacht aan schadevergoedingsverbintenissen die na datum faillissement door handelen of nalaten van de curator op grond van art. 6:162 BW ontstaan.

Goederenrechtelijke verplichtingen

Goederenrechtelijke verplichtingen zijn verplichtingen die voortvloeien uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, meer in het bijzonder uit een beperkt recht.

Uit de rechtsverhouding tussen de hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde voortvloeiende verbintenissen worden aangemerkt als kwalitatieve verbintenissen. De karakterisering als kwalitatieve verbintenis maakt dat de nakoming van dit soort verplichtingen niet met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen, terwijl niet nakoming door de curator geen inbreuk op het goederenrechtelijke recht, maar louter schending van een (kwalitatieve) verbintenis oplevert. Op de faillissementsdatum reeds bestaande kwalitatieve verbintenissen kunnen op de voet van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend, maar de status van kwalitatieve verbintenissen die eerst daarna ontstaan is ongewis, nu de regels van art. 37 en 37a Fw geheel op verbintenissen uit overeenkomst zijn gericht.

Het arrest Koot beheer/Tideman lijkt ruimte te bieden voor de verificatie van kwalitatieve verbintenissen die na de faillissementsdatum ontstaan, nu de HR in zijn algemeenheid rept van vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, wat niet alleen een verbintenisrechtelijke, maar ook een goederenrechtelijke rechtsverhouding zou kunnen zijn.

Dit neemt niet weg dat zich verplichtingen voor kunnen komen waarvan de nakoming wel met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen en die daarmee wel als boedelschuld kunnen worden aangemerkt.

Annotatie, Van der Werff q.q./BLG - Vriesendorp - Artikel

Annotatie, Van der Werff q.q./BLG - Vriesendorp - Artikel


1. Inleiding

In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft de Hoge Raad bepaald dat in het geval dat een curator per ongeluk geld op zijn faillissementsrekening ontvangt, hij dit per direct moet terugbetalen. Daarbij moet het gaan om een onmiskenbare vergissing. Dit arrest was aanleiding voor veel discussie en omdat het in dit arrest geformuleerde rechtsregel niet voldoende onderscheidend was zijn er veel procedures gevoerd omtrent deze kwestie. Het betreft hier een uitzonderingsgeval omdat aan een concurrente boedelvordering feitelijk een superpreferentie wordt toegekend. 

2. De feiten

B&P, een assurantietussenpersoon had met BLG een relatie op basis waarvan zij aanspraak had op provisies jegens BLG. B&P is in juli 2001 failliet verklaard. Op dat moment had B&P een totaalbedrag van 2250 gulden te vorderen van BLG in verband met twee bemiddelingstransacties. Hierna heeft BLG een jaar lang twintig niet gespecificieerde betalingen (totaal 50.826,36 euro) verricht ten gunste van  de rekening van B&P. Later bleek dat deze betalingen aan andere relaties van BLG moesten plaatsvinden. In juli 2002 heeft BLG om terugbetaling verzocht bij de curator. De curator heeft de vordering op de lijst van voorlopig erkende concurrente boedelschulden geplaatst. In casu was er echter sprake van een negatieve boedel, waardoor BLG een vordering indiende tot betaling van het hele bedrag met een beroep op het Ontvanger/Hamm q.q. arrest. Volgens de curator was er echter geen sprake van een onmiskenbare vergissing en dat er wel een rechtsverhouding bestond tussen B&P en BLG waardoor niet aan de vereisten van het arrest was voldaan. BLG krijgt in alle drie instanties gelijk.

3. De Hoge Raad

De Hoge Raad gaat in op drie aspecten en tracht hierbij wat duidelijkheid te verschaffen.

3.1 De Hoge Raad gaat niet om

In het eerste onderdeel waagt de curator een poging om de Hoge Raad om te laten gaan door de uitspraak in de zaak Ontvanger/Hamm q.q. ter discussie te stellen. De uitzonderingsregel zou namelijk onduidelijk zijn. Volgens de curator moet de schuld behandeld worden als een concurrent boedelschuld. De Hoge Raad maakt het echter duidelijk geen aanleiding te zien om op zijn eerdere uitspraak terug te komen. Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator slechts onmiddellijk moet terugbetalen “wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie.”

3.2 Ontbreken van rechtsgrond of van rechtsverhouding?

Met zijn subsidiaire klacht heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat er alleen sprake kan zijn van een situatie als die in het Ontvanger/Hamm q.q. arrest, indien er nooit een rechtsbetrekking tussen partijen heeft bestaan die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook, terwijl er in casu wel sprake was van een rechtsbetrekking. Ook  deze klacht faalt. Volgens de Hoge Raad berust zij op een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad wou hierbij ook verduidelijking aanbrengen in enkele door de curator gesignaleerde onduidelijkheden in de lagere rechtspraak. Het Hof had namelijk de criterium gehanteerd dat er tussen de gefailleerde en degene die heeft betaald geen rechtsgrond dient te bestaan of heeft bestaan die aanleiding gaf tot de betaling, waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Volgens de Hoge Raad had het Hof het toepassingsbereik van de uitzondering te groot gemaakt door het woord rechtsgrond te hanteren. Bij een vordering uit onverschuldigde betaling ontbreekt immers per definitie elke rechtsgrond. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet onder in plaats van het woord ‘rechtsgrond’ het woord ‘rechtsverhouding’ worden ingelezen.

3.3 De gedragsnorm voor de curator

In het Ontvanger/Hamm q.q. arrest heeft de Hoge Raad de gedragsnorm van de curator bij zijn terugbetalingsverplichting als volgt geformuleerd. De curator die geconfronteerd wordt met een onmiskenbare vergissing “handelt in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van dat die vergissing.” Met deze formulering lijkt de Hoge Raad te impliceren dat de curator door het bedrag onmiddellijk te betalen geen verwijt kan worden gemaakt. In deze zaak geeft de Hoge Raad een scherpere formulering van de gedragsnorm. De curator dient het bedrag onmiddellijk terug te betalen onder de gegeven omstandigheden. De Hoge Raad lijkt dus aan te geven dat bij het overtreden van de gedragsnorm de curator aansprakelijk kan worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Deze kwesties komen echter slechts voor bij boedelfaillissementen, waardoor een dergelijke aansprakelijkheid slechts zin heeft als de curator persoonlijk kan worden aangesproken. Aangezien de curator bij het overtreden van de gedragsnorm onzorgvuldig handelt zal hij in overeenstemming met het Maclou-arrest in privé aansprakelijk gesteld kunnen worden.

4. De onmiskenbaarheid van de vergissing

Er moet sprake zijn van een onmiskenbare vergissing. Dat betekent echter niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk moet zijn. Het gaat er om dat de curator de betaling, zo nodig na informatie te hebben vergaard door onderzoek, uiteindelijk zonder twijfel als onmiskenbare vergissing herkent.

5. Van uitzondering naar regel?

De schrijver is van mening dat het arrest een verruiming van het toepassingsgebied inhoudt ten opzichte van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. Het woord ‘onmiskenbaar’ heeft volgens hem geen betekenis meer na de nadere uitleg van de Hoge Raad. Het wordt immers niet meer vereist dat de curator de vergissing direct opmerkt. Het arrest heeft volgens de schrijver een veel ruimer toepassingsgebied gekregen dan oorspronkelijk is beoogd.

6. Vergissen is menselijk

In de Anglo-Amerikaanse benadering van het leerstuk van de vergissing bij betalingen moet iedere betaling die per vergissing is verricht onmiddellijk terugbetaald worden. Het maakt niet uit of de ontvanger van de betaling wel of niet failliet is. Een verschil tussen degene die een dag voor faillissement per vergissing heeft betaald en degene die dat op die dag doet is schrijnend en niet door het gedrag van de betaler te rechtvaardigen. In Nederland is het zo dat de eerste genoegen moet nemen met een concurrente faillissementsvordering en de tweede het bedrag direct terug krijgt van de curator. Wel is het zo dat als de betaling in aanwijsbare contanten of via een andere aanwijsbare prestatie is verricht, de betaler het geleverde kan terugvorderen wegens het ontbreken van een geldige titel. Volgens de schrijver moet dit ook kunnen met girale betalingen, ongeacht het moment van betaling. Met name gezien hoe goed girale betalingen in de huidige tijdperk zijn te traceren. Op deze manier zou het Nederlandse recht goed aansluiten bij de ontwikkelingen in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer.

Actieve inning van stil verpande vorderingen door de curator - Bartels - Artikel

Actieve inning van stil verpande vorderingen door de curator - Bartels - Artikel


1. Artikel 3:246 BW

In dit artikel wordt bepaald dat verhaal op een vorderingsrecht niet plaatsvindt door middel van verkoop zoals bij roerende zaken ex artikel 3:248 BW. Verhaal op vordering vindt plaats door middel van inning van de vordering. Bij de stille verpanding van een vordering is de pandgever inningsbevoegd, terwijl bij een openbare verpanding (waarbij mededeling is gedaan aan de debiteur van de vordering) de pandhouder inningsbevoegd is. De stille verpanding brengt  risico’s mee voor de pandhouder. Als de debiteur bevrijdend betaalt aan de pandgever en daardoor de gehele vordering voldaan wordt gaat het pandrecht teniet op grond van artikel 3:81 lid 2 sub a BW. Als bevrijdend wordt betaald aan de pandhouder bij een openbare verpanding gaat het pandrecht eveneens teniet. Als de pandhouder nog niet bevoegd is zich te verhalen op het geïnde, ontstaat er op grond van artikel 3:246 lid 5 BW meteen een nieuw pandrecht op het geïnde. Dan treedt zaaksvervanging op.

2. Het arrest Mulder q.q./CLBN

Op het gebied van het stille pandrecht op vorderingen tijdens het faillissement van de pandgever heeft de Hoge Raad een aantal uitspraken gedaan, waarbij het Mulder q.q./CLBN de belangrijkste is. In deze zaak waren de feiten als volgt. Connection had vorderingen in overeenstemming met de voorschriften van artikel 3:239, eerste lid BW stil verpand aan CLBN. Vervolgens is CLBN op 17 november 1992 failliet. CLBN doet op 26 november 1992 mededeling van de verpanding aan de betreffende debiteuren. Vanaf 26 november 1992 was CLBN dan ook bevoegd tot inning. De debiteuren hadden echter in de periode tussen de faillietverklaring en de mededeling al overeenkomstig artikel 3:246 lid 1 BW betalingen gedaan aan Connection.  De betalingen werden wel gedaan op de rekening die Connection bij CLBN hield. Kon de bank aanspraak maken op die bedragen? Volgens de Hoge Raad zijn de pandrechten van CLBN door de betalingen aan Connection tenietgegaan. Van zaaksvervanging is ook geen sprake omdat dat slechts te pas komt bij openbaar verpande vorderingen. Op de door Connection geïnde bedragen rustte dus geen pandrecht. Toch heeft de Hoge Raad een voorrangspositie toegekend aan CLBN over de bedragen die tussen 17 en 26 november zijn geïnd. De Hoge Raad heeft bij de onderbouwing van deze beslissing verwezen naar een opmerking in de Memorie van Toelichting en op de wenselijkheid te voorkomen dat stil pandhouders in een vroege stadium mededeling gaan doen van de verpanding. Omdat de betalingen op de rekening dat Connection bij CLBN hield werden gestort oordeelde de Hoge Raad dat CLBN kon verrekenen. Het verrekenverbod van de artikelen 53 en 54 Fw werden opzij gezet en CLBN hoefde niet in de omslag van de faillissementskosten te delen.

3.ING/Verdonk q.q.

Dit arrest wordt beschouwd als een uitwerking van Muller q.q./CLBN. ING heeft kredieten verstrekt aan Westerbaan, waarvoor ING stille pandrechten kreeg op alle aan Westerbaan toebehorende vorderingen. De debiteuren zullen op een ING rekening moeten betalen. Westerbaan is op 28 november 2002 failliet. Per schrijven van 12 december 2002 (twee weken na de faillietverklaring) heeft de curator alle schuldenaren van Westerbaan verzocht hun schulden op de faillissementsrekening te voldoen. ING heeft op 20 januari 2003 haar pandrechten openbaar gemaakt. Op dat moment was al een bedrag groot 165.078 euro op de faillissementsrekening binnengekomen. Omdat niet op een ING rekening werd betaald kon ING niet verrekenen zoals gebeurd is in het Muller q.q./CLBN-arrest. Uit dat arrest volgt ook dat de bank als voormalig pandhouder voorrang heeft op het geinde, indien stil verpande vorderingen zijn voldaan tijdens het faillissement. Dit voorrecht heeft echter slechts betrekking op de opbrengst na omslag van de faillissementskosten. Het was dus mogelijk dat er te weinig overbleef om aan ING uit te keren. ING heeft daardoor afdracht van de 165.078 euro gevorderd, omdat de curator onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld dan wel wanprestatie zou hebben gepleegd door actief over te gaan tot inning van de vorderingen zonder de ING eerst in kennis te stellen van het voornemen te gaan innen en haar een redelijke termijn te gunnen om tot openbaarmaking over te gaan. De vordering van ING werd in alle drie instanties afgewezen. ING had wel een voorrecht ten aanzien van de door de curator geïnde bedragen, maar zij moest wel meedelen in de omslag van de faillissementskosten. Voorts heeft de curator niet onzorgvuldig gehandeld jegens ING door de debiteuren aan te schrijven twee weken na het faillissement van Connection.

4. Kanttekeningen bij het ING/Verdonk q.q. arrest

1. In dit arrest wordt het belang van het onderscheid maken tussen passieve en actieve inning van stil verpande vorderingen door de curator benadrukt. Bij actieve inning door de curator zullen de betalingen niet gedaan worden op de rekening van de bij de bank aangehouden rekening, waardoor de bank niet kan verrekenen. De bank blijft wel met een voorrangsrecht, maar zij moet dan wel delen in de faillissementskosten. Volgens de Hoge Raad is de curator bevoegd om tot actieve inning over te gaan, maar hij moet dan wel veertien dagen wachten na de faillissementsverklaring. Anders handelt hij in strijd met zijn zorgplicht.
2. Uit de formulering van de Hoge Raad volgt dat de wachttermijn van veertien dagen niet zonder restricties geldt. De Hoge Raad impliceert dat deze langer of korter kan zijn. De curator mag zolang er gepraat wordt over het te volgen incassobeleid niet tegelijkertijd de debiteuren aanschrijven met het verzoek op de faillissementsrekening te betalen.
3. De Hoge Raad motiveert op geen enkele manier waarom de curator twee weken moet wachten. De AG, die voor het grootste deel op dezelfde lijn zat als de Hoge Raad ziet een economisch motief voor de wachttijd.
4. De bank beschikt niet altijd over de nodige informatie om mededeling te doen van de verpanding. De curator heeft er ook geen belang bij om deze informatie meteen aan de bank te verschaffen. Uit een recent arrest van het Hof Den Haag volgt echter dat de curator verplicht is de door de bank benodigde informatie te verschaffen op grond van artikel 3:15j onder d BW.
5. Door te overwegen dat de curator op grond van artikel 58 Fw wel bevoegd, maar niet verplicht is aan de pandhouder een termijn te stellen impliceert de Hoge Raad dat dit artikel van toepassing is op verpande vorderingen.

Rechtsuitoefening in de zin van artikel 58 lid 1 Fw - Van Zanten en Kaptein - Artikel

Rechtsuitoefening in de zin van artikel 58 lid 1 Fw - Van Zanten en Kaptein - Artikel


1. Inleiding

Elders in Europa worden de rechten van zekerheidscrediteuren tijdens insolventieprocedures steeds verdergaand teruggedrongen. Hoewel in Nederland ook voor een dergelijke aanpak wordt gepleit, genieten de zekerheidscrediteuren nog van een goede positie. Zij kunnen immers binnen faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was, zo wordt in artikel 57 lid 1 Fw bepaald. De enige manier waarop de rechten van de separatist kunnen worden aangetast is door middel van een termijnstelling ex artikel 58, eerste lid Fw. Als de pand- dan wel hypotheekhouder binnen de door de curator gestelde termijn zijn rechten niet uitoefent zal hij zijn separatistenpositie verliezen. De curator zal dan vrij zijn om het onderpand op te eisen en zelf te verkopen. De pand- of hypotheekhouder behoudt dan wel een voorrangsrecht op de opbrengst, maar zal dan wel via de uitdelingslijst betaald moeten krijgen en mee moeten draaien voor de faillissementskosten. Vooral dit laatste kan een grote tegenvaller zijn gezien bij de meeste faillissementen sprake is van een negatieve boedel. De vraag waar het in dit artikel om gaat is wat allemaal van de pand- of hypotheekhouder binnen de door de curator verleende termijn vereist wordt opdat hij zijn positie kan behouden.

2. De verdeeldheid in de literatuur

In de geschiedenis van het Faillissementswet zijn er verschillende opvattingen over de inhoud van artikel 58 lid 1 FW verdedigd. Vroeger was men van mening dat zolang de pand- dan wel hypotheekhouder begonnen is aan de executie, geen sprake kon zijn van het verstrijken van de door de curator gestelde termijn. Er waren echter ook anderen die van mening waren dat een tijdige verkoop binnen de gestelde termijn voldoende was. Dumoulin was van mening dat niet alleen verkoop plaats moest hebben gevonden, maar ook ontvangst van de verkoopprijs. Recent heeft Verdaas gesteld dat niet alleen verkoop vereist is, maar ook levering van het onderpand. De verkoopprijs moet dan ook bij de notaris gestort zijn, omdat dit een voorwaarde is voor levering. Verdaas stelt ook dat indien de hypotheekhouder niet op zijn opbrengst verhaal doet, dat de opbrengst aan de curator af kan worden gedragen. Over deze opbrengst kan dan een omslag van de faillissementskosten plaatsvinden, waardoor, naar de mening van de auteur, de separatist zijn positie verliest.

3. De tekst en wetshistorie van art. 58 lid 1 Fw

In het huidige artikel 58 lid 1 Fw wordt alleen gesproken over verkoop. Het onderpand moet binnen de gestelde termijn verkocht zijn. Wordt dit niet gedaan, dan heeft de curator het recht om het onderpand op te eisen en zelf (met toepassing van de artikelen 101 en 176 Fw) te verkopen. Hierover bestaan twee manieren van denken. Aan de ene kant wordt duidelijk gegeven dat de hypotheek- en pandhouders niet alleen het recht hebben om te verkopen, maar ook dat zij in staat zijn de eigendom van een goed aan een ander rechtsgeldig te verschaffen en zich met voorrang uit de executieopbrengst te voldoen. Artikel 58 lid 1 Fw geeft aldus aan dat uitoefening van deze rechten moeten zijn uitgeoefend voordat de termijn is verstreken. Aan de andere kant, wordt in artikel 58 lid 1 Fw 2e zin uitdrukkelijk gesteld dat het onderpand binnen de gestelde termijn moet zijn verkocht. Dit kan betrekking hebben op wat in de 1e zin van artikel 58 lid 1 Fw staat over ‘de uitoefening van hun rechten’. Maar, als naar artikel 34 Fw wordt gekeken, duidt verkoop alleen aan de totstandbrenging van de koop. Ook in de per 1 januari 1992 gewijzigde art. 188 lid 1 Fw werd de nadruk gelegd op het onderscheid tussen verkoop en anderzijds levering en betaling van de koopprijs. De tekst noch de wetshistorie van het artikel biedt een duidelijk beeld.

4. De ratio van art. 58 lid 1 Fw

Artikel 58 lid 1 Fw werd gewijzigd bij de invoering van het huidige BW. Volgens de wetgever paste het oude artikel 58 lid 1 Fw niet met de nieuw ingevoerde art. 3:268 lid 2 BW. De HR overwoog in het arrest Cantor/Arts qq. uit 2008 dat het stellen van een termijn op voet van art. 58 lid 1 Fw plaats kan vinden met ‘het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement’. Volgens de memorie van toelichting is verkorting van de looptijd niet het primaire doel. Het is echter van groot belang dat de curator een inzicht in de opbrengst van de goederen krijgt. Daarmee krijgt de curator ook een beeld van de wijze waarop het faillissement dient te worden afgewikkeld. In de MvT wordt ook een ander doel aangegeven, namelijk de bescherming tegen dalende prijzen. Het belang van de hypotheekhouder loopt niet altijd samen met het belang van de boedel. In het geval dat sprake is van een potentiële hoge overwaarde is het bijvoorbeeld geen prioriteit van de hypotheekhouder om het onderpand te verkopen, terwijl dit voor de curator wel belangrijk is. Artikel 58 lid 2 Fw geeft de curator dus de mogelijk om zelf het tijdstip van verkoop te bepalen, rekening houdend met dalende en stijgende prijzen. De curator maakt meestal gebruik van zijn lossingsrecht in geval van bedrijfsvoortzetting, wanneer hij gebruik wil blijven maken van machines en inventaris en de zekerheidsgerechtigde dat niet toestaat.

5. Analyse

In de tekst van artikel 58 lid 1 Fw wordt het begrip verkoop gehanteerd. Hierdoor is volgens de auteurs alleen aanvang van executie door uitbrengen van de nodige exploten binnen de verstreken termijn niet voldoende. Naar de mening van de auteurs is wel afdoende dat de zekerheidsgerechtigde een verkoop tot stand heeft gebracht. Met verkoop wordt bedoeld dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Is er sprake van een openbare executie, dan betreft dit het moment waarop het onderpand aan de koper wordt toegewezen. Is er sprake van een onderhandse executie, dan is dit het moment waarop de voorzieningenrechter goedkeuring verleent. Levering en betaling van de koopprijs kan na de verstreken termijn plaatsvinden. De opbrengst staat bij de koopovereenkomst vast. Als gevolg hiervan krijgt de curator een beeld ervan. Tijdens een faillissement gaat het belang van de schuldenaar naar de achtergrond en nemen de belangen van de schuldeisers zijn plaats. Als de pand- en hypotheekhouders deze belangen schaadt door nalatig te zijn bij verkoop van het onderpand, kan de curator gebruik maken van artikel 58 lid 1 Fw. De curator kan op grond van artikel 58 lid 2 Fw tot op het moment van verkoop de bezwaarde goed lossen. Wetsystematisch gezien past deze regeling met de artikelen 3:249 lid en art. 3:269 BW. Ook bij lid 2 van artikel 58 van de Fw wordt met verkoop bedoeld de totstandkoming van de koop. Als het lossingsrecht niet na de koopovereenkomst vervalt en de curator besluit toch gebruik ervan te maken, dan zou de zekerheidsgerechtigde niet meer aan zijn koopovereenkomst kunnen voldoen.

6. Wat als de verkoop geen doorgang vindt?

Dit kan voorkomen als niet aan de koopprijs is voldaan. Indien dit in het kader van een hypothecaire executie buiten faillissement gebeurt, heeft de executant door art. 527 Rv het recht om de zaak opnieuw te verkopen. Maar indien sprake is van een verstreken termijn op grond van art. 58 lid 1 Fw verliest de zekerheidsgerechtigde zijn recht om het onderpand weer te verkopen. Dit komt door 2 redenen. Ten eerste verliest de zekerheidsgerechtigde zijn recht, omdat de koopprijs niet langer vaststaat, maar opnieuw wordt bepaald via de veiling. De beschermingsfunctie van art. 58 lid 1 Fw is dan niet meer van toepassing. Hierdoor kan het zicht op de te verwachten wijze van afwikkeling onduidelijk worden. Ten tweede valt het risico dat niet aan de overeenkomst wordt voldaan niet op de curator, maar op de zekerheidsgerechtigde die keuze van de koper kon beïnvloeden. De voorrang op de opbrengst blijft wel bij de pand- of hypotheekhouder, ook al wordt de verkoop uiteindelijk door de curator uitgevoerd door niet-nakoming van de koper. Heeft de hypotheekhouder buiten faillissement geen andere optie dan tot herveiling over te gaan op voet van art. 527 Rv, dan wordt de koper aansprakelijk gesteld voor het verschil in opbrengst. Is er wel sprake van faillissement en wordt dan gebruik gemaakt van art. 58 lid 1 Fw door de curator, dan bedraagt de schade niet alleen het verschil in opbrengst, maar ook het nadeel die voortvloeit uit het daarmee gepaard gaande verlies van de separatistenpositie. Pand- en hypotheekhouders kunnen dit zoveel mogelijk vermijden door steeds verzoek tot verlenging van de termijn te doen.

Het bodemrecht van de fiscus anno 2013 - Tekstra - Artikel

Het bodemrecht van de fiscus anno 2013 - Tekstra - Artikel


1. Inleiding

Het bodemrecht van de fiscus is op 1 januari 2013 vernieuwd. Voor nieuwe financieringen vanaf 1 januari 2013 heeft de regeling onmiddellijke werking, terwijl voor financieringen die reeds bestaan de regeling met ingang van 1 april 2013 is ingegaan. Bij ondernemingen die niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen, worden als gevolg van deze regeling met name de banken, leasemaatschappijen en leveranciers in hun handelen verregaand belemmerd. Derde-eigenaren en pandhouders zullen op basis van deze regeling melding moeten doen aan de fiscus van een voornemen om handelingen met deze zaken te verrichten, waardoor deze zaken de status van bodemzaak zullen verliezen. Voorbeelden hiervan zijn het opeisen van de zaken (door bijvoorbeeld een leasemaatschappij of een leverancier met eigendomsvoorbehoud) en de bodemverhuur. Na het ontvangen van de melding beslist de ontvanger binnen vier weken of hij beslag zal doen leggen op de bodemzaken of niet. Laat de ontvanger binnen de termijn weten geen actie te gaan ondernemen of laat hij de termijn ongebruikt voorbijgaan, dan heeft de partij die melding heeft gedaan vier weken de tijd om de voorgenomen handelingen met betrekking tot de bodemzaak te verrichten, waarna een nieuwe meldingstermijn begint te lopen.

2. Achtergronden van de fiscale voorrangspositie

De huidige fiscale voorrangspositie bestaat uit de volgende drie onderdelen.
1. De algemene fiscale preferentie van artikel 21, eerste lid Inv. Op basis van dit artikel heeft de fiscus een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.
2. Het bodemvoorrecht van artikel 21 lid 2 Inv. De fiscus heeft een voorrecht dat boven alle andere voorrechten gaat (waaronder het stille pandrecht op de bodemzaken), met uitzondering van een drietal voorrechten, voor zover het om bodemzaken gaat in de zin van artikel 22 lid 3 Inv, die eigendom zijn van de belastingschuldige.
3. Het bodembeslag van artikel 22 lid 3 Inv. De fiscus kan zich via beslaglegging verhalen op roerende zaken die eigendom zijn van derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Op basis van een uitgebreid beleid moet worden vastgesteld of de betreffende derde de reële eigenaar is. Als dit het geval is dient de fiscus zijn recht te ontzien. Hoewel de fiscus vaak alleen het bodembesluit aanduidt als bodemrecht worden het bodemvoorrecht en het bodembeslag gezamenlijk aangeduid als bodemrecht.
Bij de totstandkoming van de nieuwe regeling heeft de Raad van State onder andere opgemerkt dat de wetgever geen aandacht heeft besteed aan de mogelijke maatschappelijke gevolgen ervan. De maatregel is niet alleen voor het MKB ingrijpend, maar ook voor het grotere bedijfsleven. De Raad van State had gewaarschuwd dat de toen gebruikte voorbehouden en zekerheden illusoir zouden worden.  Een afzonderlijk wetsvoorstel was volgens de Raad van State gerechtvaardigd, maar zonder tijdsdruk en na consultatie van relevante partijen.
De nieuwe, in artikel 22bis Inv opgenomen regeling is zodanig breed opgezet dat hij ook toepassing vindt bij alle derde-eigenaren en pandhouders. Dit terwijl uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regeling slechts bedoeld is om de pandhouders aan te pakken die zich bezondigen aan bodemverhuur. De reden waarom de regeling niet beperkt blijft tot het bodemvoorrecht (de pandhouders) is dat als de regeling zich daartoe zou beperken het direct een uitnodiging zou vormen tot het toepassen van nieuwe constructies en de maatregel haar effect reeds bij voorbaat zou verliezen. Bij het feit dat deze regeling slechts bedoeld is om de bodemverhuur door de pandhouders uit de wereld te helpen plaatst de schrijver de volgende twee kanttekeningen.
1. Volgens de schrijver wordt het fenomeen van de bodemverhuur sterk overtrokken. Het staat namelijk niet vast dat de bodemverhuur een niet-legale dan wel niet-legitieme constructie is als aan de Kamerleden werd gesuggereerd. Feitelijk gaat het immers om een handeling van de pandhouder om de verpande bodemzaken in vuistpand te nemen, waarbij de zaken op  hun plaats blijven staan.  Deze redenering werd zelfs door het Hof Arnhem onderschreven.
2. Indien het echte doel van de nieuwe regeling het ecateren van de bodemverhuur was, had dat veel eenvoudiger kunnen worden verwezenlijkt. Daarbij kan gedacht worden aan een aanpassing van artikel 21 of 22 Inv.

3. De regeling per 1 januari 2013

De nieuwe regeling voor het bodemrecht is zoals al in de inleiding is vermeld in artikel 22bis Inv uitgewerkt en is per 1 januari 2013 in werking getreden. Voor het begrip bodemzaak wordt naar het derde lid van artikel 22 Inv verwezen. Bodemzaken zijn ingeoogste of niet-ingeoogste vruchten of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot gebruik of tot bebouwing of gebruik van het land die zich op de bodem van het belastingschuldige bevinden. In de praktijk zullen deze vaak roerende machines, apparaten en inventariszaken. Volgens de Hoge Raad zijn showroommodellen geen bodemzaken, omdat zij als voorraad dienen te worden beschouwd. 

Uit de meldingsregeling volgt kort gezegd dat elk voorgenomen handelen door de pandhouder of de derde-eigenaar ten aanzien van een bodemzaak aan de ontvanger moet worden gemeld. Volgens de Memorie van Toelichting gaat het eveneens om feitelijke handelingen en niet alleen om rechtshandelingen. Wel is het zo dat handelingen verricht in de normale bedrijfsuitoefening van de belastingschuldige ingevolge de derde lid van artikel 22bis Inv niet hoeven te worden gemeld.

Als bijkomend voordeel zal de ontvanger als gevolg van de nieuwe regeling eerder aanschuiven bij de gesprekken van de ondernemer met kredietverleners. De schrijver is het met die opvatting niet eens. Als de kredietverlener immers overgaat tot uitwinning is het vaak al veels te laat om gesprekken te gaan voeren over de continuering van een onderneming.

Voor de vraag van wanneer precies gemeld dient te worden is ingevolge de Memorie van Toelichting, het moment waarop de kredietverleners aansturen op uitwinning van hun zekerheden doorslaggevend. 

4. Quo vadis?

De schrijver acht de kans aanzienlijk dat de regeling anders gaat uitpakken in de praktijk dan dat de wetgever zich heeft voorgesteld. Terwijl de wetgever met de regeling een einde hoopt te maken met de rat race tussen de fiscus en de banken/pandhouders voorspelt de schrijver dat een nieuwe rat race van start zal gaan. Verder zijn er logistieke problemen te verwachten voor de fiscus bij de uitvoering van de regeling. De fiscus zal het immers druk krijgen met het verwerken van alle meldingen.

Hoe efficiënt is de Nederlandse faillissementswetgeving? - Boot & Ligterink (2000) - Artikel

Hoe efficiënt is de Nederlandse faillissementswetgeving? - Boot & Ligterink (2000) - Artikel

Economische efficiëntie en Faillissementswetgeving

De faillissementswetgeving wordt verbeterd, in het kader van de MDW-operatie (Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit). De faillissementswet is belangrijk voor de maatschappij, het kunnen omgaan met financiële moeilijkheden is belangrijk voor de collectieve welvaart en bedrijfsdynamiek, maar ook voor het bankwezen. In dit artikel wordt de noodzaak van de faillissementswetgeving besproken. Hierbij staat het economische perspectief centraal.


Economische efficiëntie en Faillissementswetgeving

De faillissementswetgeving wordt verbeterd, in het kader van de MDW-operatie (Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit). De faillissementswet is belangrijk voor de maatschappij, het kunnen omgaan met financiële moeilijkheden is belangrijk voor de collectieve welvaart en bedrijfsdynamiek, maar ook voor het bankwezen. In dit artikel wordt de noodzaak van de faillissementswetgeving besproken. Hierbij staat het economische perspectief centraal.

Wat is de noodzaak van faillissementswetgeving?

Bij een faillissement komt altijd schuld. De faillissementswetgeving is er voor crediteuren, om debiteuren tot betaling te dwingen. Hoe zouden de schuldenaar en schuldeiser met elkaar omgaan zonder deze wetgeving? Wat zijn dan de mogelijkheden van de schuldeiser? Deze kan zich bijvoorbeeld vooraf indekken door zekerheden toe te eigenen, of de onderneming aanklagen zodra betaling achterwege blijft, of beslag te laten leggen op goederen of tegoeden. Dit kan problemen opleveren, omdat alle crediteuren hun eigen belang veilig willen stellen, waardoor een ‘’run’’ op de onderneming ontstaat. De individuele crediteur is immers alleen geïnteresseerd in haar eigen aanspraak, het optimaliseren van de totale opbrengst is dan niet aan de orde.

Dit ‘’graaigedrag’’ maakt faillissementswetgeving niet per definitie noodzakelijk. Collectieve oplossingen kunnen immers ook afgesproken worden in individuele contracten, zoals cross default clausules. Indien deze clausules worden gecombineerd met een contractuele eis dat bij een default een trustee wordt aangewezen, waarbij wordt gestreefd naar maximalisatie van de totale opbrengst, wordt het graaigedrag tegengegaan. Dit zijn echter beperkte mogelijkheden, het is namelijk onmogelijk om alle problemen en omstandigheden in de toekomst te voorzien en vast te leggen.

Derhalve dient faillissementswetgeving te worden geregeld. Deze heeft een collectief karakter, het betreft vooral collectieve procedures, waarin wordt gezocht naar economisch efficiënte oplossingen, waarmee de waarde voor de gehele groep schuldeisers wordt geoptimaliseerd. Crediteuren hoeven elkaar dan ook niet meer in de gaten te houden, alle belangen worden ordelijk beschermd.

Daarnaast beoogt de wetgeving het beschikkingsrecht over ondernemingen over te dragen van aandeelhouders naar crediteuren. Bij insolvente ondernemingen is het noodzakelijk dat crediteuren het beschikkingsrecht krijgen over de totale waarde; zij hebben als collectief een eenduidig belang bij de maximalisatie hiervan. Wel moet er sprake zijn van insolventie, dit is ‘indien de contante waarde van de te verwachte kasstroom uit de ondernemingsactiviteit kleiner is dan de uitstaande schulden van de onderneming’. Dit is een moeilijke afweging, de inschatting van kasstromen gaat vaak moeizaam door informatieproblemen en onzekerheid. Toekomstige kasstromen zijn vaak ook ongelijk verdeeld over schuldeisers, het management en aandeelhouders. Dit bemoeilijkt het beoordelingsproces en leidt vaak tot conflicten.

Waarom is tijdig ingrijpen noodzakelijk?

Als niet tijdig wordt ingegrepen, leidt dit tot inefficiëntie, namelijk dat ‘doorrommelende’ aandeelhouders zullen aansturen op inefficiënt investeringsgedrag. Dit zijn ook wel over- en onderinvesteringsproblemen. Onderinvesteringen kunnen ontstaan doordat aandeelhouders bij financiële moeilijkheden weinig belang hebben bij risicoloze investeringen met een relatief doch stabiele netto contante waarde. Aandeelhouders profiteren niet zolang de kasstromen onvoldoende blijven voor het afdekken van de volledige plichten aan de verschaffers van vreemd vermogen. In het belang van de aandeelhouders, zal er dan niet geïnvesteerd worden in die projecten.

Overinvesteringen zijn mogelijk, omdat aandeelhouders sterke prikkels hebben om risicovolle projecten te ondernemen, soms met een negatieve netto contante waarde. Dit kan een casino-gedrag waarde veroorzaken, omdat de kans bestaat dat door een gelukkige uitkomst de onderneming plots solvent wordt en er iets beschikbaar wordt voor de aandeelhouders.

De verschaffers van vreemd vermogen betalen hiervoor, omdat de waarde van hun claim wordt uitgehold; derhalve proberen zij dit tijdig te voorkomen. Faillissementswetgeving moet zo worden ingericht dat het beschikkingsrecht tijdig doch niet prematuur bij de verschaffers van vreemd vermogen terechtkomt.

Er is een grote verscheidenheid aan crediteuren, de wetgeving helpt bij de vaststelling van prioriteit en de omvang van de verschillende aanspraken om conflicten tussen de crediteuren te voorkomen.

Hoe wordt de waarde van het faillissement bepaald?

Belangentegenstellingen zijn een belangrijke bestaansreden voor de faillissementswetgeving, maar ook een belasting op de uitvoering van de procedure. Crediteuren met een hoge prioriteit geven vaak de voorkeur aan liquidatie, zij hebben er vaak belang bij om bij de afweging van alternatieven binnen het faillissement de going concern waarde zo laag mogelijk vast te stellen, om liquidatie af te kunnen dwingen. Concurrerende crediteuren zullen juist belang hebben bij een optimistische inschatting van de going concern waarde, zodat liquidatie kan worden voorkomen, omdat zij anders dreigen niets te krijgen. Onderhandelingen zijn derhalve ingewikkeld.

In faillissementsprocedures dient de rechtbank objectief de waarde van diverse strategieën te bepalen. De rechtbank heeft hiervoor branche- en onderneming-specifieke kennis nodig. Dit kost veel tijd, waardoor sommige bedrijven eerder gaan veilen. De waardebepaling wordt door de markt bepaald, door middel van een biedingsmechanisme. Dit vereist minder informatie, namelijk de inschatting of de waarde van de onderneming de aanspraak van de crediteur overtreft. Is dit zo, kan de crediteur uitgekocht worden.

Ex ante en ex post perspectief

Er dient dus een efficiënte oplossing gevonden te worden (ex post invalshoek). De faillissementswetgeving heeft effect nadat het probleem is ontstaan.

Volgens het ex ante perspectief moet worden gekeken naar het effect van de wetgeving vóórdat sprake is van een insolventieprobleem. Een ex ante effect is bijvoorbeeld de invloed van faillissementswetgeving op ondernemerschap en ondernemingsgedrag. Een wetgeving zonder speelruimte is ‘hard’ of creditor-oriented, het belang van de crediteur weegt hierbij zwaar in verhouding tot die van de debiteur. Hier tegenover staat de debtor-oriented, die wel ondernemer-vriendelijk is, dit is meer ‘zachte’ regelgeving, met meer speelruimte. Harde wetgeving heeft meer positief effect op de inspanningen van de ondernemer, waardoor financiële problemen voorkomen kunnen worden.

Te harde wetgeving kan echter ook leiden tot ontmoediging, falen is kostbaar en stigmatiserend. Het harde karakter van de faillissementswetgeving zou de oprichting van nieuwe ondernemingen in de weg kunnen staan. Dit blijkt ook uit de werkgelegenheidsgroei in West-Europa. De debtor-oriented regelingen in de VS leiden tot een hogere werkgelegenheid.

Hard wetgeving zorgt er mogelijk voor dat ondernemers minder risico nemen. Dit komt vreemd vermogen en goede. Absolute prioriteit dient nagestreefd te worden, en rekening dient te worden gehouden met strategisch gedrag en kosten. Terugtrek uit de onderneming brengt kosten met zich mee, zoals misgelopen omzet (indirect) of administratieve kosten (direct).

Faillissementsprocedure en informele reorganisaties

Een andere oplossing voor insolventie is reorganisatie. Een informele reorganisatie (work out) verwijst naar een vrijwillig akkoord tussen betrokken partijen zonder gebruik te maken van de faillissementsprocedure. Hierbij speelt de bank een grote rol. De rol van informele reorganisaties is het grootst in extreem debtor-oriented en extreem creditor-oriented systemen. Bij debtor-oriented zullen crediteuren de voor hen kostbare formele procedure willen voorkomen en aansturen op een vrijwillig akkoord met het management, terwijl in het tweede geval juist de ondernemer een groot belang heeft bij een informele organisatie.

Informele reorganisaties zijn goedkoper en tijdiger te realiseren dan de faillissementsprocedure. In de wisselwerking tussen informele reorganisaties en formele procedures zijn nog twee factoren van belang, namelijk de volgende:

  • Bij informele reorganisaties moet vreemd vermogen relatief geconcentreerd zijn;

  • Het aanvragen van surseance moet vroegtijdig bewerkstelligd worden.

De structuur van faillissementswetgeving is van invloed op de waarschijnlijkheid en haalbaarheid van informele reorganisaties.

Samenvattend

Faillissementswetgeving is noodzakelijk, zonder deze wetgeving dreigt graaigedrag en kunnen belangentegenstellingen leiden tot grote waarde vernietiging. Tijdig ingrijpen is hierbij van groot belang. Waarde-maximalisatie is de economische doelstelling. Er bestaat geen ideale faillissementswetgeving, de afwegingen zijn complex. Wel voegt de wetgeving waarde toe door de belangenafwegingen in goede banen te leiden.

Inleiding Personenvennootschappen - de Groot - Artikel

Inleiding Personenvennootschappen - de Groot - Artikel


De plaats van de personenvennootschap in de wet

Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst die wettelijk drie vormen kan hebben, namelijk de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna: VOF) en de commanditaire vennootschap (hierna: CV). De wettelijke regeling van de maatschap staat in Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en die van de VOF en de CV staan in het Wetboek van Koophandel.

Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen twee partijen, ook wel vennoten genoemd. Op een VOF zijn ook de bepalingen van de maatschap van toepassing, met de gedachte dat de regeling over de VOF afwijkende en/of aanvullende bepalingen bevat voor de VOF die dan voorgaan boven de bepalingen van de VOF. Ook op een CV zijn de bepalingen van de maatschap van toepassing. De partijen bij een overeenkomst van maatschap, VOF of CV kunnen rechtspersonen zijn, maar ook natuurlijke personen of een combinatie hiervan. Een maatschap wordt in art. 7a:1655 BW gedefinieerd, de VOF in art. 16 WvK en de CV in art. 19 lid 1 WvK.

Algemene karakterisering van de personenvennootschappen

Er zijn twee categoriseringen in het personenvennootschapsrecht die een grote rol spelen, namelijk het verschil tussen bedrijf en beroep en het verschil tussen de uitoefening van dat beroep of bedrijf die stil gebeurt en de uitoefening van dat beroep of bedrijf die openbaar gebeurt. Wanneer de samenwerking in een personenvennootschap stil gebeurt, er wordt niet onder één naam naar buiten getreden, er is dan sprake van een maatschap. Als de samenwerking openbaar gebeurt, er wordt dan onder één naam naar buiten getreden, en er wordt een beroep uitgeoefend, dan blijft er sprake van een maatschap. Maar wordt er een bedrijf uitgeoefend, dan is er sprake van een VOF of CV.

Van beroepsuitoefening is sprake als bij de ‘afnemers’ de persoonlijke kwaliteiten van de vennoten een belangrijke rol spelen en er tussen hen een vertrouwensband bestaat. Van bedrijfsuitoefening is sprake in alle gevallen waarin niet gesproken wordt van beroepsuitoefening.

Om te kunnen spreken van een maatschap in welke vorm dan ook, moet er wel zijn voldaan aan de voorwaarden gesteld in art. 7a:1655 BW. Deze voorwaarden zijn:

  • Overeenkomst

  • Samenwerking op voet van gelijkheid

  • Verdeling van voordeel

  • Inbreng

  • Gericht op het behalen van voordeel

Een personenvennootschap is dus een overeenkomst en niet een als in rechtspersoon opgerichte rechtspersoon, zoals een bv of nv. De vennoten moeten samenwerken op voet van gelijkheid, waardoor er bijvoorbeeld geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het begrip ‘voordeel’ moet ruim worden opgevat. Het kan inhouden het streven naar winst, maar ook het streven naar het beperken van het verlies of de kosten. De inbreng is geregeld in art. 7a:1662 BW. De vennoten kunnen geld, goederen, genot van goederen en/of arbeid inbrengen. Het mag niet zo zijn dat alle voordelen maar aan één of enkele vennoten toekomen. Alle vennoten moeten meedelen in het voordeel. Zo is er geen sprake van een personenvennootschap als twee of meer personen wel iets inbrengen, maar niet meer doen dan de opbrengsten en verliezen hiervan delen.

Een personenvennootschap is een in de wet ‘gekwalificeerde’ overeenkomst. Een rechtsbetrekking is dus een personenvennootschap als de elementen hiervan kunnen worden gekwalificeerd als een personenvennootschap. Het is uiteindelijk in een gerechtelijke procedure de rechter die beslist of een rechtsbetrekking gekwalificeerd kan worden als een maatschap, VOF of CV.

HR 2 september 2011 Astense dierenartsenpraktijk (het bestaan van een maatschap): De Hoge Raad bevestigde dat er tussen een aantal dierenartsen die samenwerkten, in de loop van de tijd stilzwijgend een maatschap was ontstaan. De Hoge Raad constateert eerst dat een overeenkomst van maatschap niet schriftelijk aangegaan hoeft te worden. Het is een consensuele, vormvrije overeenkomst. Deze kan dus stilzwijgend, op grond van de gedragingen van partijen, tot stand komen. Verschillende gedragingen en verklaringen werden in aanmerking genomen en hierbij is nagegaan wat de partijen over en weer uit hieruit hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. De partijen hebben zich hier jegens elkaar verbonden als vennoten in een maatschapsverband.

Verdere karakterisering van de personenvennootschappen

Art. 7a:1655 BW stelt dat een vennoot geld, goederen, genot van goederen en arbeid kan inbrengen in de vennootschap. Er zijn verschillende vormen van inbreng van (genot van) goederen. Ten eerste kan je het zuivere genot van een goed inbrengen. De vennoot stelt dan het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten, terwijl de juridische gerechtigdheid bij de inbrengende vennoot blijft. Waardeveranderingen van het goed komen hierbij voor rekening van de inbrengende vennoot. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op en komt het goed weer ter beschikking van de inbrengende vennoot.

Ook kan een vennoot de (juridische en economische) gerechtigdheid tot een goed inbrengen. De vennoot stelt dan niet alleen het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten, maar draagt ook het goed ook over aan de gezamenlijke vennoten. Waardeveranderingen van het goed komen hierbij voor rekening van de gezamenlijke vennoten. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op en moeten zij het goed ‘terug’ overdragen aan de inbrengende vennoot. Inbreng van juridische gerechtigdheid tot een goed impliceert vaak ook inbreng van de economische gerechtigdheid.

Als laatste kan een vennoot ook alleen de economische gerechtigdheid tot een goed inbrengen. De vennoot telt dan het gebruiksrecht van het goed ter beschikking van de gezamenlijke vennoten. Zij draagt het goed ook niet over aan de gezamenlijke vennoten, maar de waardeveranderingen van het goed komen toch voor rekening van de gezamenlijke vennoten. Bij beëindiging van de personenvennootschap houdt het gebruiksrecht van de gezamenlijke vennoten op.

De inbreng in de vorm van geld, goederen of genot van goederen behoort toe aan de gezamenlijke vennoten in de vorm van een gemeenschap. Deze gemeenschap is omgeschreven in art. 3:166 lid 1 BW. Deze gemeenschap kan ook een ‘vennootschappelijke gemeenschap’ worden genoemd. De vennootschappelijke gemeenschap is een ‘gebonden’ gemeenschap en niet een ‘vrije’ gemeenschap, waardoor een individuele vennoot niet beschikkingsbevoegd is over haar aandeel in de gehele gemeenschap en ook niet over haar aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed. Een vennoot kan haar aandeel daardoor niet overdragen aan een ander.

HR 9 april 2010 Faanse veehouderijmaatschap (het moment van afrekening): Bij inbreng van de juridische en economische gerechtigdheid tot een goed en bij inbreng van economische gerechtigdheid tot een goed moeten de waardeveranderingen van het goed bij beëindiging van de personenvennootschap worden verrekend tussen de vennoten. De vraag is wat de peildatum is waarop de grootte van deze verandering vastgesteld moet worden. Bij inbreng van juridische en economische gerechtigdheid tot een goed, dan is het peilmoment vaak het moment van daadwerkelijke afwikkeling. Uit dit arrest blijkt dat het peilmoment bij inbreng van alleen de economische gerechtigdheid tot een goed, het moment van ontbinding is.

Als de vennoten geen afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de winst en het verlies, gaan de artikelen 7a:1670 en 1671 BW op.

Art. 7a:1661 BW stelt dat een maatschap begint op het ogenblik van de overeenkomst, als er geen ander tijdstip is bepaald. De art. 7a:1683-1684, 1686 en 1688 BW gaan over de beëindiging van een personenvennootschap. Er worden vier manieren genoemd waarop een personenvennootschap kan eindigen:

  1. Door verloop van de tijd voor welke de vennootschap is aangegaan.

  2. Door het tenietgaan van een goed of de volbrenging van een handeling, die het onderwerp van de maatschap is.

  3. Door opzegging van een van de vennoten aan de andere vennoten.

  4. Door de dood of de curatele van een vennoot, of als hij in staat van faillissement is verklaard dan wel de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

De vennoten kunnen voorkomen dat de personenvennootschap eindigt door middel van een voortzettingsbeding. De vennootschap blijft dan bestaan tussen de overblijvende vennoten. Er zijn vermogensbedingen mogelijk ten aanzien van de goederen die de uittredende vennoot heeft ingebracht. Een verblijvensbeding regelt dat de overgebleven vennoten tot en goed gerechtigd worden waarvan de juridische en economische gerechtigdheid is ingebracht. Bij een overnemingsbeding wordt geregeld dat de voortzettende vennoten gerechtigd worden tot een goed waarvan alleen de economische gerechtigdheid of het genot is ingebracht. Het goed moet bij beide bedingen aan de voortzettende vennoten worden overgedragen.

De rechter kan op grond van art. 7a:1684 BW een personenvennootschap ontbinden op vordering van een vennoot ‘wegens gewichtige redenen’. Deze ontbinding heeft dan terugwerkende kracht. Een VOF en CV kunnen ook zelf failliet worden verklaard. Zie hiervoor art. 1 van de Faillissementswet. De Hoge Raad heeft beslist dat faillissement van een VOF automatisch het faillissement van de vennoten inhoudt, en ook dat faillissement van een CV met één gewone vennoot hetzelfde is als faillissement van die vennoot. Faillissement van de vennoten van een VOF en de gewone CV, wanneer de VOF of de CV failliet wordt verklaard, hangt samen met het feit dat iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap.

VOF en CV

Art. 22 van het Wetboek van Koophandel stelt dat een VOF moet worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte. De VOF wordt dus aangegaan bij een schriftelijke overeenkomst, maar het ontbreken van zo’n overeenkomst heeft geen gevolgen naar buiten toe. Art. 29 WvK bepaalt dat derden beschermd worden in het geval dat de vennoten van een VOF de personenvennootschap niet hebben ingeschreven in het handelsregister.

Bij een CV gaat het om de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. Een CV wordt aangegaan tussen één of meer gewone vennoten en één of meer commanditaire vennoten. Een commanditaire vennoot is verplicht tot inbreng, maar mag zich maar beperkt met de CV bemoeien. Het element ‘samenwerking’ heeft dan dus maar beperkte betekenis. Een commanditaire vennoot hoeft niet bij te dragen in het verlies van de CV, terwijl de commanditaire vennoot wel een deel van de winst ontvangt.

Er zijn twee bepalingen in het Wetboek van Koophandel die ervoor moeten zorgen dat de commanditaire vennoot niet verward wordt met de gewone vennoten en dus vooral de positie van ‘geldschieter’ inneemt. Zo bepaalt art. 20 lid 1 WvK dat het verboden is de naam van de commanditaire vennoot te gebruiken in de gemeenschappelijke naam van de CV. Het beheersverbod is neergelegd in art. 20 lid 2 WvK. Schending van één van beide bepalingen heeft tot gevolg dat de commanditaire vennoot ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV wordt.

Hof Arnhem 21 juli 2009 Sport Shop Actief CV (het beheersverbod): P. Rike was de beherend vennoot van Sport Shop Actief CV (hierna: SSA). Zijn oom, C.W. Rike en diens echtgenote waren commanditaire vennoten. Voorheen waren C.W. Rike en diens echtgenote de vennoten. P. Rike en SSP zijn failliet verklaard op 3 januari 2007. De curator heeft een vordering ingesteld tegen C.W. Rike tot betaling van het faillissementstekort van SSA dan wel tot voldoening van de schulden van SSA. De curator was van mening dat C.W. Rike het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK had overtreden en daardoor hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de CV. De Rechtbank had de vordering van de curator toegewezen. Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het Hof was dus ook van mening dat C.W. Rike het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK had overtreden.

Inschrijving in het handelsregister

Ondernemingen en rechtspersonen moeten worden ingeschreven in het handelsregister. De handelsregisterwet 2007 bevat echter geen zelfstandige verplichting voor de personenvennootschap. De inschrijving van een personenvennootschap in het handelsregister is dus afhankelijk van de vraag of een personenvennootschap een onderneming is of niet. Dit is vrijwel altijd het geval, omdat het Handelsregisterbesluit in art. 2 een zeer ruimte omschrijving hanteert van het begrip onderneming. Als een personenvennootschap een onderneming tot stand houdt, staat in art. 17 en 18 van het Handelsregister aangegeven welke gegevens er opgenomen moeten worden in het handelsregister.

Het ‘besturen’ van een personenvennootschap heet ‘beheren’

Het besturen van een personenvennootschap komt neer op het uitoefenen van een beroep of bedrijf waarvoor de personenvennootschap is aangegaan of het geven van leiding aan die uitoefening. Hiervoor wordt ook wel de term ‘beheren’ gebruikt. De art. 7a:1673-1676 BW gaat over dit beheer. In beginsel zijn de vennoten gezamenlijk belast met het beheer, maar de individuele vennoot is ook beheersbevoegd. De beheersbevoegdheid van een individuele vennoot tot onroerende zaken wordt verboden in art. 7a:1676 BW. In het algemeen kan je dus zeggen dat een individuele vennoot beheersbevoegd is, maar niet beschikkingsbevoegd. Een individuele vennoot mag geen handelingen verrichten die het doel van de vennootschap te buiten gaan of die het karakter of de identiteit van de vennootschap belangrijk zou veranderen. Onderling kunnen de vennoten overeenkomen dat slechts één vennoot belast is met het beheer of dat enkele vennoten hiermee belast zijn. Als er maar één vennoot hiermee belast is, dan is hij op grond van art. 7a:1673 BW bevoegd tot alle beheershandelingen. Als enkele vennoten met het beheer belast zijn, bepaalt art. 7a:1674 BW dat deze vennoten dan individueel tot alle beheershandelingen bevoegd zijn.

De commanditaire vennoten in een CV zijn niet beheersbevoegd. Dit blijkt uit het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK.

Vertegenwoordiging van personenvennootschappen

Een vennoot van een maatschap is alleen vertegenwoordigingsbevoegd als hij van de andere vennoten een volmacht heeft gekregen. Dit vloeit voort uit art. 7a:1679 BW. Deze volmacht kan een doorlopende volmacht, maar ook een incidentele voormacht zijn.

Een vennoot van een VOF kan wel zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Dit vloeit voort uit art. 17 lid 1 WvK.

Als een vennoot de personenvennootschap onbevoegd vertegenwoordigt, geldt de regel dat deze vennoot zelf gebonden is aan de overeenkomst die zij gesloten heeft (art. 7a:1681 BW). De vertegenwoordigingsbevoegdheid van een vennoot van een VOF wordt in de wet beperkt. De vennoot mag alleen rechtshandelingen verrichten die binnen de normale uitoefening van de bedrijfsuitoefening van de VOF vallen. Dit vloeit voort uit art. 17 lid 2 WvK. Art. 7a:1681 BW stelt dat er geen sprake is van een onbevoegde vertegenwoordiging als een rechtshandeling voor de personenvennootschap tot een voordeel heeft geleid. Ook kan onbevoegde vertegenwoordiging worden gecorrigeerd door de opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegd door de andere vennoten en door bekrachtiging van de andere vennoten.

De commanditaire vennoten in een CV zijn niet vertegenwoordigingsbevoegd. Dit blijkt uit art. 20 lid 2 WvK. De ‘gewone’ vennoten zijn wel vertegenwoordigingsbevoegd.

Aansprakelijk voor de verbintenissen van personenvennootschappen

Bij een maatschap zijn de vennoten aansprakelijk voor gelijke delen. Dit staat in de artikelen 7a:1679 en 1680 BW. De vennoten zijn hierdoor dus niet hoofdelijk verbonden. Een schuldeiser van een maatschap kan niet iedere vennoot voor het geheel aanspreken, maar slechts voor gelijke delen. Deze delen zijn niet gerelateerd aan de grootte van de inbreng van de verschillende vennoten. Het is echter wel mogelijk om bij het sluiten van de overeenkomst met de wederpartij overeen te komen dat de aansprakelijkheid wel gerelateerd is aan de grootte van de inbreng van de vennoten. Ook kan een vennoot van de maatschap met de andere vennoten overeenkomen dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Dat een vennoot van een VOF hoofdelijk aansprakelijk is, staat in art. 18 WvK. De commanditaire vennoten in een CV zijn niet aansprakelijk voor vennootschapsschulden, maar bij schending van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK worden zij wel hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV.

Bij een personenvennootschap is er sprake van een afgescheiden vermogen. Een schuldeiser van de vennootschap kan dan een verhaal nemen op de privévermogens van de vennoten, maar ook op de vennootschappelijke gemeenschap. De schuldeiser kan dus twee rechtsvorderingen instellen als de personenvennootschap een verbintenis niet nakomt. Ten eerste een rechtsvordering tegen de vennoten persoonlijk. De schuldeiser heeft dan als doel om verhaal te nemen op de privévermogens van die vennoten. Ten tweede kan de schuldeiser verhaal nemen op de vennootschappelijke gemeenschap. De rechtsvordering wordt dan ingesteld tegen de vennoten of de personenvennootschap als zodanig. Het afgescheiden vermogen van een personenvennootschap is zolang de personenvennootschap bestaat een exclusief verhaalsobject voor schuldeisers.

HR 15 maart 2013 Advocatenmaatschap M (aansprakelijkheid voor de verbintenissen van personenvennootschappen): Advocatenmaatschap M was aangegaan tussen vijf vennoten, waaronder een advocaat waarvan Biek Holdings BV, Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham BV en Wide Alley Properties BV van mening waren dat hij beroepsfouten had gemaakt. Het ging erom dat Biek Holdings Bv de advocatenmaatschap en de vijf vennoten aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die het gevolg was van de te late betekening van de dagvaarding.

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen het aansprakelijk stellen van een maatschap en het persoonlijk aansprakelijk stellen van de vennoten zelf. De vordering die wordt ingesteld tegen de maatschap kan worden ingesteld tegen de gezamenlijke personen die de maatschapsovereenkomst zijn aan gegaan of tegen de maatschap als zodanig als de maten onder die naam op een voor derde kenbare wijze deelnemen aan het rechtsverkeer. Zo’n vordering maakt het mogelijk om verhaal te nemen op de vennootschappelijke gemeenschap. Een vordering die wordt ingesteld tegen de vennoten in privé moet worden ingesteld tegen elk van die personen, want een dergelijke vordering heeft betrekking op hun persoonlijke aansprakelijkheid.

Dan maakt de HR bij de vorderingen die worden ingesteld tegen de personen die de overeenkomst van maatschap zijn aangegaan in privé nog een onderscheid. Namelijk tussen de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van het maatschapsrecht en op een andere grond.

Wanneer alle of een aantal vennoten zijn gedagvaard, kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of de vordering bedoeld is als een vordering tegen de maatschap of tegen elk van de personen die de overeenkomst zijn aangegaan. De rechter moet hier vervolgens duidelijkheid aan geven.

Een vennoot is op grond van het maatschapsrecht aansprakelijk als hij maat is op het tijdstip dat de schuld van de maatschap ontstaat en een persoon die de maatschapsovereenkomst is aangegaan is op een andere grond aansprakelijk wanneer hij maat is op het tijdstip dat de in de zin van art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard.

Uiteindelijk beslist de Hoge Raad dat er geen omstandigheden in de weg stonden voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Hof Arnhem 15 maart 2011 Montaklus VOF (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad): De persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten strekt zich ook tot de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

In dit arrest is bepaald dat het onrechtmatig handelen van de vennoot zich had voorgedaan binnen de vennootschapssfeer. Er was daardoor sprake van een vennootschapsschuld, waarvoor de vennoten hoofdelijk verbonden zijn op grond van art. 18 WvK. Hiernaast is ook nog verhaalsrecht op het afgescheiden vennootschapsvermogen mogelijk.

De BV-CV-constructie: Rechtbank Dordrecht 11 november 2009 (Verhespen/Van Leest)

Een BV-CV-constructie is een constructie waarin geprobeerd wordt de persoonlijke aansprakelijkheid uit te sluiten, hoewel er wel gebruik wordt gemaakt van de rechtsvorm van een personenvennootschap. Die personenvennootschap is een CV met een besloten vennootschap als gewone vennoot. De bestuurders van de BV zijn ook de commanditaire vennoten.

De beherend vennoot van BVL Bouw CV was Bass(f)ield Limited (hierna: Limited). De bestuurder van Limited was Van Leest. BVL Bouw CV en P.M.A. Verhespen hebben op 23 mei 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten. BVL Bouw CV werd hier vertegenwoordigd door Van Leest. Hij was gevolmachtigde. De voorzieningenrechter heeft BVL Bouw CV en Limited hoofdelijk veroordeeld tot betaling van 12.000 euro aan P.M.A. Verhespen wegens wanprestatie. Uit vrees dat zijn vordering onverhaalbaar zou zijn, sprak P.M.A. Verhespen vervolgens Van Leest aan op grond van onrechtmatige daad. De Rechtbank Dordrecht heeft deze vordering uit onrechtmatige daad toegewezen.

Van pre-pack naar doorstart – een spanningsveld tussen bestuurder en aandeelhouder - T. van Wijngaarden & D. Hack - Artikel

Van pre-pack naar doorstart – een spanningsveld tussen bestuurder en aandeelhouder - T. van Wijngaarden & D. Hack - Artikel

'Wat houdt de Wet Continuïteit Ondernemingen I in?’

Op 21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I geaccepteerd. In deze wet staan bepalingen waarmee ondernemingen na een faillissement een snelle doorstart kunnen maken, door gebruik te maken van de pre-pack constructie. Ondanks het feit dat de wet nog niet officieel is ingevoerd, passen enkele rechtbanken de nieuwe wet al wel toe.

Wat staat de Wet Continuïteit Ondernemingen I toe?

Door de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen I kunnen bedrijven die failliet zijn verklaard, dezelfde dag nog een doorstart maken middels de pre-pack constructie. De Tweede Kamer heeft een wetsvoorstel aangenomen dat enkele bepalingen verandert in de Faillissementswet.

 

Het wetsvoorstel Wet Continuiteit Ondernemingen I: een nader onderbouwde regeling. - J.P. Uittenbroek - Artikel

Het wetsvoorstel Wet Continuiteit Ondernemingen I: een nader onderbouwde regeling. - J.P. Uittenbroek - Artikel


Wat bepaalt de Wet Continuïteit Ondernemingen I?

De Wet Continuïteit Ondernemingen I bepaalt dat de rechter, op het moment dat een onderneming een faillissement voelt aankomen, de naam van de curator en rechter-commissaris alvast aan de onderneming kan mededelen.

Wat is het doel en de regeling van de wet?

Op het moment dat een onderneming failliet wordt verklaard, wordt er een curator aangesteld, die vaak niet weet welke risico’s er boven het faillissement hangen, waardoor hij vaak geen goed onderbouwde keuzes kan maken. Een doorstart zal in een dergelijk geval vaak lastig zijn. Door al in een eerder stadium bij de onderneming betrokken te zijn, kan de curator in alle rust de risico’s van een faillissement inschatten waardoor de kans op een doorstart al groter wordt en de waarde van de onderneming niet te snel daalt.

Hoe werkt een pre-pack procedure?

De schuldenaar dient, wanneer hij een faillissement aan voelt komen, via een advocaat, een verzoek in te dienen bij de rechtbank. De voordelen van een voorbereid faillissement moeten aannemelijk zijn, wil de rechter het verzoek toewijzen. De aanstelling zal gedurende twee weken aanhouden. De voorbereidingsfase komt ten einde bij een intrekking van het verzoek door de rechtbank, het verstrijken van de termijn of de faillietverklaring van de onderneming. Na de voorbereidingsfase dient de curator binnen een week een verslag op te stellen en deze ter griffie in te dienen. Het verslag wordt openbaar na het faillissement.

Wat zijn de taken van de verschillende partijen?

De rechtbank heeft als taak om op het verzoek te beslissen en om de regie te voeren over de voorbereidingsfase. Ook zal de rechter moeten oordelen over het verzoek tot beëindiging van de voorbereidingsfase en dient hij het verslag van de curator te deponeren. De curator vormt de belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers. Omdat de curator in stilte handelt, kunnen de schuldeisers niet voor hun belangen opkomen. De curator kan de onderneming echter niet vertegenwoordigen zonder instemming van het bestuur van de onderneming. Hij dient zich voornamelijk bezig te houden met het voorbereidingstraject als adviseur. De rechter-commissaris heeft tot slot de rol als toezichthouder.

Welke maatregelen dienen ter oneigenlijk gebruik?

Wanneer de pre-pack constructie wordt misbruikt door een feitelijk leidinggevende, om zo de ontslagbescherming te omzeilen, dan wordt de feitelijk leidinggevende aansprakelijk gesteld voor eventuele schade dat uit zijn handelen is ontstaan op grond van artikel 2:138 BW.

Welke aandachtspunten blijken uit de wet?

Voor een verzoek tot het benoemen van een curator is geen toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders. Evenmin is er toestemming nodig van de ondernemingsraad. Ook is er geen sprake van een overgang van de onderneming met behoud van de rechten van de werknemers in geval van een pre-pack.

 

Join World Supporter
Join World Supporter
Log in or create your free account

Why create an account?

  • Your WorldSupporter account gives you access to all functionalities of the platform
  • Once you are logged in, you can:
    • Save pages to your favorites
    • Give feedback or share contributions
    • participate in discussions
    • share your own contributions through the 7 WorldSupporter tools
Follow the author: Law Supporter
Promotions
verzekering studeren in het buitenland

Ga jij binnenkort studeren in het buitenland?
Regel je zorg- en reisverzekering via JoHo!

Content categories
Comments, Compliments & Kudos

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.