Burgerlijk Procesrecht en Insolventierecht - B2 - Rechten - VU - Aantekeningen hoorcolleges

Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Burgerlijk Procesrecht en Insolventierecht in 2015-2016.


Hoorcollege 1 BPI: Infrastructuur, betekening en algemene beginselen

Inleiding

Het burgerlijk procesrecht staat op het punt van verandering. Op dit moment zijn er twee belangrijke wetsvoorstellen die voorzien op het vereenvoudigen en  het digitaliseren van de burgerlijke procesprocedure. Deze wetvoorstellen worden de KEI genoemd. KEI staat voor kwaliteit en innovatie. De KEI ligt bij de Eerste Kamer. Het is dus geen huidig recht, maar de kans is wel zeer groot dat de KEI in de toekomst zal worden toegepast. In deze colleges wordt voornamelijk het huidige recht besproken, maar er zal ook worden ingegaan op de KEI. Er wordt van je verwacht dat je het huidige recht kan toepassen en niet de KEI. In de colleges en in de werkgroepen zal er op een aantal verschillen worden ingegaan tussen de KEI en het huidige recht. Deze verschillen moet je wel beheersen.

Wat is het burgerlijk procesrecht?

Het burgerlijke proces is het proces van het civiele recht. Het is dus het geheel van rechtsregels voor het burgerlijke proces. Dit zijn dus met name de regels die gelden op het moment dat je voor de rechter staat, maar het is meer dan dat. De regels gaan ook over de fase erna, want het bevat ook de regels van de tenuitvoerlegging van de burgerlijke rechtspraak.

Bij privaatrecht kan je een onderscheid maken tussen materieel privaatrecht en formeel privaatrecht. Het burgerlijke recht is materieel privaatrecht. Het burgerlijke procesrecht, de manier waarop je dit burgerlijke recht kan afdwingen, is formeel privaatrecht.  Het materiële privaatrecht is grotendeels te vinden in het BW, maar let op: ook in het BW staan een aantal formele regels. Een voorbeeld van een formele regel die staat in het BW is art. 1:250 BW.

Het doel van het burgerlijk procesrecht is het vaststellen en het realiseren van de materiële rechten van een particulier. Stel je hebt een overeenkomst gesloten, maar er is een wanprestatie waardoor je schadevergoeding of nakoming wilt. Dit kan je verwezenlijken om naar een rechter te stappen. Deze rechter kan je helpen om jou materiële recht alsnog te krijgen. Het burgerlijke procesrecht geeft de regels die gelden voor de vaststelling voor deze rechter. Hiermee probeert het burgerlijke procesrecht eigenrichting tegen te gaan.

In het burgerlijke procesrecht zijn er twee soorten jurisdictie. Ten eerste is er de contentieuze jurisdictie. Dit wordt ook wel de eigenlijke rechtspraak genoemd. Dit zijn berechtingen van geschillen. Er is dus een conflict tussen twee partijen en een van deze partijen vraagt de rechter om over het geschil te beslissen. Ten tweede is er de voluntaire jurisdictie. Dit wordt ook wel de gracieuze jurisdictie of de oneigenlijke rechtspraak genoemd. In deze zaken is er geen geschil, maar moeten partijen alsnog naar de rechter. De rechter kan dan met instemming van beide partijen rechtsverhoudingen vaststellen of wijzigen. Dit gaat vaak om een voorziening die exclusief door een rechter kan worden gegeven. Voorbeelden hiervan zijn echtscheiding op gemeenschappelijke verzoek, adoptie en voorziening in voogdij.

Bronnen van het burgerlijke procesrecht

Een belangrijke bron van het burgerlijk procesrecht is de wet. Vooral het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV) en de Wet op de rechterlijke organisatie (RO) zijn belangrijk. Naar al de waarschijnlijkheid zal de KEI er komen. De KEI is dus nog geen huidig recht, maar het is wel belangrijk om kennis te hebben van de verschillen tussen het huidige recht en de KEI. Wat ook een zeer belangrijke bron is van het burgerlijke procesrecht zijn de procesreglementen. Procesreglementen is rechtersrecht.. Het zijn regels die gezamenlijk gemaakt zijn door rechtbanken. Deze regels zijn gebaseerd op de praktische afspraken die gemaakt zijn om de regels uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uit te leggen. Al de procesreglementen zijn te vinden op rechtspraak.nl.

Het burgerlijke procesrecht kent ook internationale bronnen. Deze bestaan uit internationale regelingen en internationale rechtspraak. Deze bronnen worden bij dit vak grotendeels buiten beschouwing gelaten. Wel is vereist dat je art. 6 EVRM (internationale regeling) kunt beheersen.

Soorten civiele procedures

Op het moment dat er een conflict is kan je of naar de overheidsrechter of naar de particuliere rechter. De particuliere rechter is een alternatieve vorm van rechtspraak. Hij oordeelt in het proces van arbitrage en geeft bindend advies. Particuliere rechters zijn geen overheidsrechters, maar het zijn onafhankelijke derden. Voor dit vak zijn de overheidsrechters interessanter. Bij de overheidsrechter kunnen er twee procedures plaatsvinden. Het onderscheid tussen deze procedures is zeer belangrijk. Dit zijn de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure.

Mediation

Mediation is een alternatief voor rechtspraak. Dit is een concept dat steeds populairder aan het worden is. In scheidingszaken kan de rechter verwijzen naar een mediator volgens art. 818 lid 2 RV. In Nederland is er nog geen mediationwetgeving. Er lag een wetsvoorstel, maar dit wetsvoorstel is ingetrokken. Waarschijnlijk zal dit wetsvoorstel opnieuw ingediend namens Justitie.

Wat voor mediation kenmerkend is is de vrijwilligheid. Alleen bij partijen die dit willen kan mediation plaatsvinden. Daarnaast is vertrouwelijkheid kenmerkend. Alles wat tijdens de mediation wordt gezegd is in beginsel vertrouwelijk. Echter heeft de Hoge Raad beslist dat een mediator zich niet kan beroepen op zijn verschoningsrecht. Partijen kunnen wel van te voren afspreken dat alles wat tijdens de mediation wordt gezegd niet gebruikt mag worden tijdens een rechtelijke procedure.

Taken overheidsrechter

De overheidsrechter doet uitspraak door een geschil te beslechten of een voorziening te geven. Maar de rechter kan meer dan dat. Hiernaast kan en moet hij soms een vergelijk beproeven.  Dit houdt in dat de rechter niet zelf meteen een uitspraak doet. Hij kijkt dan eerst of er de mogelijkheid is dat partijen er onderling uit kunnen komen. Dit kan de rechter doen door met de partijen op de zitting te praten of de partijen met hun vertegenwoordigers naar de gang te sturen voor overleg. Daarnaast kan de rechter partijen ook verwijzen naar mediation. Wat je ziet is dat conflictoplossing aan belang toeneemt in de overheidsrechtspraak. De rechter kijkt in toenemende mate naar de onderliggende belangen in plaats van dat hij alleen naar de juridische aspecten kijkt.

Dagvaardingprocedure

Het is belangrijk dat je het proces met het juiste procesverzoek begint. Indien je met het verkeerde procesverzoek het proces bent begonnen dan zal de rechter op grond van art. 69 RV de wisselbepaling toepassen. Hierdoor kan het procesverzoek worden aangepast op een redelijke informele wijze.

Een dagvaardingsprocedure is grof gezegd de procedure in handelszaken (Denk hierbij aan goederenrecht, contractenrecht en verbintenissenrecht). Als er in een wetsbepaling een vorm staat van het woord ‘vordering’ dan weet je dat je het proces moet starten met een dagvaarding. Een dagvaarding is het inleidende stuk van de dagvaardingprocedure.  Het gaat dan meestal om een contentieuze zaak, een zaak waar de partijen een geschil hebben. Wat ook een kenmerk is van de dagvaardingsprocedure is dat het vaak gaat om een rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van partijen staat. De uitspraak in deze procedure wordt vonnis genoemd. De partijen in deze procedure zijn de eiser en de gedaagde.

Verzoekschriftprocedure

Als er in een wetsbepaling een vorm staat van het woord ‘verzoek’ dan weet je dat je het proces moet staren met een verzoekschrift. Een verzoekschrift  is het inleidende stuk van de verzoekschriftprocedure. Een verzoekschrift kan in zowel contentieuze als voluntaire zaken. Het gaat in de verzoekschriftprocedure vaak om rechtsbetrekkingen die niet ter bepaling van partijen staan. Dit komt omdat het vaak om de openbare orde gaat. De uitspraak van deze procedure heet beschikking. De eerste partij heet de verzoeker, de wederpartij is de verweerder of de belanghebbende.

Procesverzoek KEI

Als de wetsvoorstellen KEI doorgaan zal er sprake zijn van maar één inleidend stuk. Dit stuk zal de procesinleiding gaan heten. Er is dus geen onderscheid meer tussen een dagvaarding en een verzoekschrift. In de procesinleiding kan je echter wel een vordering of een verzoek doen. Daarnaast is er ook de mogelijkheid om zowel een vordering en een verzoek te doen.

Hoofdrolspelers

Het burgerlijk procesrecht kent een aantal hoofdrolspelers. Dit zijn de partijen, de rechter, de griffier, de gerechtsdeurwaarder, rechtshulpverleners en de onafhankelijke raadgevers. Onder KEI zullen dit ook de hoofdrolspelers blijven. De Griffier is de stille kracht achter de rechter. Hij ondersteunt de rechter bij de voorbereiding en hij schrijft soms conceptuitspraken. De gerechtsdeurwaarder betekent de dagvaardingen. Ook is hij betrokken bij ontruimingen, beslagen en executoriale verkopen. De advocaat verleent voor, tijdens en na het proces rechtsbijstand. De hoofdregel in Nederland is dat er sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging. In kantonzaken hoeft dit echter niet.

Je kunt de partijen ook anders onderscheiden dan verzoeker/verweerder of eiser/gedaagde. Dit is het onderscheid tussen de materiële partij en de formele partij. De materiële partij is degene wie de zaak aangaat. De formele partij is degene op wiens naam geprocedeerd wordt. Vaak vallen deze partijen samen, maar niet altijd. Kinderen zijn namelijk procesonbekwaam. Zij kunnen de materiële partij zijn, maar niet de formele partij. De formele procespartij is dan de wettelijke vertegenwoordiger van het kind.

Bevoegdheid rechter

Er zijn drie vormen van bevoegdheid van de rechter. De eerste is de internationale rechtsmacht. Hier zal niet verder op worden ingegaan. De tweede is de absolute bevoegdheid. Dit gaat in op de vraag welk gerecht bevoegd is. Daarnaast is er nog de relatieve bevoegdheid. De relatieve bevoegdheid gaat over in welke plaats moet worden geprocedeerd.

De rechterbank is in eerste aanleg absoluut bevoegd (art. 40 RO). Binnen de rechtbank wordt er ook weer een onderscheid gemaakt tussen verschillende zaken. Zo staat in artt. 93 t/m 98 RO in welke zaken de kantonrechter bevoegd is. Een rechter in eerste aanleg spreekt in beginsel alleen recht (enkelvoudige rechtspraak). Op het moment dat een zaak bij de verkeerde kamer aanhangig is gemaakt dan zal de rechter doorverwijzen naar een andere kamer (art. 71 RV). Op het moment dat je in hoger beroep dan is het gerechtshof absoluut bevoegd (art. 60 RO). De zaak zal dan beoordeeld worden door drie raadsheren.  Als je daarna in cassatie gaat dan is de Hoge Raad absoluut bevoegd (artt. 78 t/m 80 RO). De zaak zal dan beoordeeld worden door vijf raadsheren. Op het moment dat een zaak bij het verkeerde gerecht aanhangig is gemaakt dan geldt artt. 72 en 73 RO. De rechter zal je dan verwijzen naar het juiste gerecht.

De hoofdregel van de dagvaardingsprocedure wat betreft de relatieve bevoegdheid is dat er gekeken moet worden naar de woonplaats van de gedaagde.  Hierop zijn echter een aantal uitzonderingen. Ten eerste is er de alternatieve bevoegdheid. Dit houdt in dat er in bepaalde omstandigheden gekozen mag worden tussen de rechter van de woonplaats van de gedaagde een andere rechter. De eiser mag dan de rechter kiezen (artt. 100-107 RV). Ten tweede is er de exclusieve bevoegdheid. In deze omstandigheden is er een andere rechter dan de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd. De rechter van de woonplaats is dus niet bevoegd (art. 103 en 108 RV). Het kan dat er geen regel is wie bevoegd is. In dit geval is er het vangnet uit art. 109 RV en is de rechter van de woonplaats van de eiser of Den Haag bevoegd.  Het kan dat er sprake is van de verkeerde rechter. Als de gedaagde wil veranderen van rechter moet hij zich beroepen op de onbevoegdheidsexceptie. Dit moet hij doen in het eerste schriftelijke verweerstuk. Als de rechter dit accepteert zal hij doorverwijzen naar de juiste rechter (art. 110 RV).

Bij een verzoekschriftprocedure is er niet altijd een wederpartij. Daarom is hier de hoofdregel dat de rechter van de woonplaats van de belanghebbende of de rechter van de woonplaats van de verzoeker bevoegd is. Als de zaak bij de verkeerde rechter aanhangig is gemaakt zal de rechter doorverwijzen naar de juiste rechter. Dit zal hij niet doen als er sprake is van een forumkeuze (art. 270 R0).

Exploot

Een exploot is een schriftelijke aanzegging of mededeling van ene partij aan de andere partij. Deze aanzegging of mededeling is door de gerechtsdeurwaarder ondertekend en overgebracht. Het is formeel element wat onder de huidige wetgeving moet gebeuren. De eisen die aan de inhoud van een exploot worden gesteld staan in art. 43 lid 3 RV.

 In KEI is er geen plicht meer tot betekenen. Er wordt op een hele andere manier een procedure gestart. De eiser dient de procedure door een procesinleiding in te dienen bij de rechtbank. De eiser ontvangt van de griffier vervolgens een oproepingsbericht. Voor de eiser zijn er 3 mogelijkheden om de verweerder op de hoogte te stellen:

1.    De vormvrije bezorging van het oproepingsbericht

Dit is per brief of per email. Dit biedt weinig zekerheid

2.    Betekening van oproepingsbericht door een deurwaarder

3.    Deurwaarder stelt oproepingsbericht op, betekent dit aan gedaagde en dient exploot van betekening, oproepingsbericht en procesinleiding in bij de rechtbank

Een gebrek in een exploot kan leiden tot de nietigheid van een exploot (art. 65 jo. 120 RV). Alleen als er een hele grote fout is gemaakt is de dagvaarding nietig. Alleen als dit zou leiden tot een onredelijke benadeling van de gedaagde wordt een exploot nietig verklaard. Als er sprake is van nietigheid kan deze nietigheid worden herstelt door een herstelexploot (art. 66 lid 2 RV).

Mininimumeisen

Er zijn absolute minimumeisen waaraan een procedure moet voldoen. Het meest fundamentele beginsel is hoor en wederhoor (art. 19 RV). Daarnaast zijn het toegang hebben tot een rechter (112 GW), het hebben van een redelijk termijn (art. 20 RV), het beschikking hebben tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter (artt. 117 en 118 GW) en de openbaarheid van zittingen en uitspraken (art. 121 GW en artt. 27 en 28 RV) ook minimumeisen waaraan een procedure moet voldoen.   

 

Hoorcollege 2 BPI: dagvaardingsprocedure

Kenmerken
Er wordt in de dagvaardingsprocedure onderscheid gemaakt tussen twee soorten zaken. Dit zijn de kantonzaken en de advocaatzaken. In kantonzaken kunnen partijen in persoon of bij een gemachtigde procederen. De zaken waar een verplichte procesvertegenwoordiging geldt worden advocaatzaken genoemd (artt. 79 en 80 RV).

De behandeling van een dagvaardingsprocedure vindt in fasen plaats. Een kenmerk van de dagvaardingsprocedure is dus de gefaseerde behandeling. Deze behandeling zal vooral schriftelijk plaats. Omdat deze behandeling grotendeels schriftelijk plaatsvindt is een goede registratie van belang. Je moet de fases immer kunnen volgen zodat je weet waar je zit in de procedure. Hiervoor is het systeem de Rol. De Rol is een register dat wordt beheerd door een griffier. Advocaten kunnen inloggen op dit register en kunnen zien in welke fase de procedure zich bevind. Onder KEI komt deze Rol te vervallen. De hoofdregel onder KEI wordt dat er digitaal geprocedeerd gaat worden, waardoor de Rol moet worden vervangen door een nieuw digitaal systeem. Dit digitale systeem zal Mijn Zaak worden genoemd.

Er zijn een aantal regels te vinden over de dagvaardingsprocedure in de wet. Heel titel 1.2 RV gaat over de dagvaardingsprocedure. Maar let op dat je ook goed naar titel 1.1 RV kijkt. Hierin staan namelijk veel algemene bepalingen die ook gelden voor de dagvaardingsprocedure. Naast de wet is ook het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken van belang.

Verloop dagvaardingsprocedure

De startfase begint bij het aanhangig maken van de procedure. In art. 125 RV staat dat de procedure aanhangig is vanaf de dag van de dagvaarding. Het geding is dus aanhangig op het moment dat de gedaagde bekend is of geacht bekend te zijn van de procedure. De rechtbank is op dat moment nog niet op de hoogte van het geding. De rechtbank raakt op de hoogte doordat de eiser de exploot van de dagvaarding ter griffie indient. Vervolgens wordt de zaak door de griffier ingeschreven op de Rol. Het kan zijn dat de eiser de dagvaarding heeft uitgebracht, maar nalaat om het exploot van dagvaarding in te dienen. In art. 27 RV staat dat de gedaagde dan het exploot van dagvaarding kan laten inschrijven op de Rol. Indien de gedaagde van deze mogelijkheid gebruik maakt is hij bevoegd om te vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser in de kosten. De procedure stopt dan en de eiser wordt veroordeeld tot de tot dan gemaakte kosten.

Als de gedaagde en de rechtbank op de hoogte zijn van de procedure dan moet de gedaagde verschijnen. In art. 128 Rv staat wanneer een gedaagde is verschenen. Bij een advocaatzaak is de gedaagde verschenen als de advocaat zich stelt. In een kantonzaak kan de gedaagde zelf verschijnen of kan een gemachtigde zich stellen.

Aan het begin van die dagvaardingsprocedure is de kwestie van het griffierecht belangrijk. Dit wordt aan de poort geheven. Je moet geld betalen om bij de rechter binnen te komen. Beide partijen moeten dit griffierecht betalen.  De termijn waarbinnen de eiser griffierecht moet betalen is vier weken na de eerste roldatum. De eerste roldatum wordt door de griffier bepaald. Wordt dit geld niet betaald, dan wordt de gedaagde ontslagen van instantie en dan moet de eiser de kosten betalen. Als de gedaagde verschijnt dan begint het termijn voor de gedaagde te lopen. Dit termijn is ook vier weken. Als hij dit niet doet dan wordt er verstek verleend tegen de gedaagde. In de wet is een hardheidsclausule opgenomen. Dit bepaalt dat een persoon niet belast wordt met de sancties die volgen op het niet betalen van het griffierecht als er sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard (art. 127a lid 3 en 128 lid 7 RV). Dit houdt in dat de sanctie niet ingaat indien het mislukken van de betaling in de risicosfeer ligt van de rechtbank en niet in de risicosfeer van de partij zelf.

De procedure begint met een wisseling van twee schriftelijke stukken: de dagvaarding tegen de conclusie van antwoord. De conclusie van antwoord is het eerste schriftelijke stuk dat ingediend wordt door de gedaagde. Hierna vindt de comparatie na antwoord plaats. Dit is de mondelinge behandeling van de zaak. Er zijn twee comparaties. Dit zijn de schikkingscomparatie en de inlichtingcomparatie. Bij de schikkingcomparatie kijkt de rechter of partijen er nog onderling uit kunnen komen. De inlichtingcomparatie is een bevel van de rechter om meer informatie te geven. Als er een comparatie plaatsvindt kan de rechter ervoor kiezen om niet de gelegenheid te geven voor een volgende schriftelijke stukken wisseling. Deze schriftelijke stukken zijn de repliek en de dupliek. De repliek en dupliek vinden wel plaats indien het recht van hoor en wederhoor dit meebrengt.

Conclusie van antwoord

Het conclusie van antwoord is dus het eerste schriftelijke stuk van de gedaagde. De gedaagde kan in deze conclusie van antwoord verweer voeren, een gerechtelijke erkentenis doen of zich neerleggen bij de beslissing van de rechter. Het zich neerleggen bij de beslissing van de rechter wordt referte genoemd.  Meestal zal de gedaagde verweer voeren de conclusie van antwoord. In art. 128 lid 5 staat dat voor de gedaagde in de conclusie van antwoord een bewijsaandraagplicht geldt. De gedaagde kan zich op twee verschillende manieren verweren. Ten eerste is er het principaal verweer. Dit is het verweer op inhoudelijke punten. Ten tweede is er de exceptief verweer. Dit is een verweer op processuele punten. In art. 128 lid 3 RV staat dat er de eis is van de concentratie van het verweer. Dit houdt in dat de principale verweren en excepties tegelijkertijd naar voren moeten worden gebracht. Het principale verweer mag later wel worden aangevuld. In Edelsyndicaat/Van Houten is bepaalt dat je niet op dezelfde plek in de conclusie de verweren hoeft te weergeven. Zolang de verweren allemaal in de eerste conclusie staan, de conclusie van antwoord, is er voldaan aan de eis van de concentratie van verweer.

Verloop verstekprocedure

Stel er is een dagvaarding ingediend, maar de gedaagde verschijnt niet of hij betaalt het griffierecht niet. Op dat moment is er de vraag: Moet er verstek worden verleend of niet? Om te kijken of verstek moet worden verleend moet er gekeken worden naar art. 139 RV. De hoofdregel van verstek is dat de vordering van de eiser in beginsel wordt toegewezen. Het is dus een echte sanctie van het niet verschijnen of niet betalen. Op het moment dat je niet komt opdagen of als je niet tijdig hebt betaald zal de rechter niet automatisch verstek verlenen. In art. 139 staat namelijk dat de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht moet worden genomen. Dit houdt in dat er een mogelijkheid is om het verstek te zuiveren. Dit houdt in dat zolang er geen eindvonnis is gewezen het verstek kan worden gezuiverd. Als er gezuiverd wordt dan volgt een procedure op tegenspraak. Op het moment dat er een gebrek was in de dagvaarding waardoor de gedaagde niet is komen opdagen dan volgt er geen verstek. Er volgt dan een nieuwe roldatum, waarna een procedure op tegenspraak volgt, tenzij er door een gebrek de dagvaarding de gedaagde niet heeft bereikt. Dan is er sprake van nietigheid.

KEI

Bij KEI krijg je temaken met een uniforme basisprocedure. In de procesinleiding is wel de mogelijkheid om een vordering- of een verzoeksprocedure aan te gaan. In KEI wordt grotendeels aangesloten bij het model van de huidige verzoekschriftprocedure. De basisprocedure voor een vorderingsprocedure gaat er dus anders uitzien. Het geding is op een ander moment aanhangig. Het geding is namelijk aanhangig op het moment van indiening van de procesinleiding bij de rechtbank.  De verweerder schijnt in het geding in een advocaatzaak door het stellen van een advocaat. In een kantonzaak verschijnt de verweerder indien hij de griffie schriftelijk laat weten dat hij bij de procedure betrokken wenst te worden. De basisprocedure op tegenspraak start met de procesinleiding, waarin een vordering of een verzoek staat. Daartegenover volgt een verweerschrift van de verweerder. Daarna volgt een mondelinge behandeling. Wat anders is dan het huidige recht is dat tijdens de mondelinge behandeling getuigen en deskundige mogen worden gehoord. Dit mag alleen indien de rechter hiervoor toestemming geeft. Wat ook afwijkt is dat er geen repliek, dupliek en pleidooi meer is. Hiertegenover staat dat tien dagen voor de zitting de stukken ingeleverd moeten zijn zodat de wederpartij en de rechter goed geïnformeerd zijn.  Wat ook zal veranderen is dat de rechter de uitspraak zowel mondeling als schriftelijk kan doen. Deze uitspraak heet het vonnis.

Vermindering/vermeerdering/verandering van de eis

Het kan zijn dat je gedurende de procedure als eiser bedenkt dat je je eis wilt verminderen. Dit kan je doen tot aan het eindvonnis (art. 129 RV). In advocaatzaken moet dit schriftelijk, bij kantonzaken kan dit mondeling. Een gedaagde kan tegen de vermindering van de eis geen bezwaar maken. Het verminderen van de eis kan grote gevolgen hebben. Dit kan er namelijk toe leiden dat een advocaatzaak verandert in een kantonzaak of dat er geen hoger beroep meer mogelijk is. Op het moment dat een advocaat verandert in een kantonzaak dan moet de zaak doorverwezen worden naar de kantonrechter.

Het veranderen van de gronden of het verhogen van de eis kan ook tot aan het eindvonnis.  Dit moet altijd schriftelijk. De gedaagde kan hiertegen bezwaar maken. Daarnaast kan de rechter beslissen om de verandering of vermeerdering buiten beschouwing te laten. Tegen deze beslissing van de rechter is geen hoger beroep mogelijk. Als de rechter de verandering of vermeerdering wel toestaat, dan mag de gedaagde zich verweren. In het geval dat de gedaagde niet is verschenen zijn de veranderingen of vermeerderingen niet geldig, tenzij ze tijdig bij exploot kenbaar zijn gemaakt. Het veranderen van de gronden of het verhogen van de eis kan grote gevolgen hebben. Het kan zijn dat een kantonzaak verandert in een advocaatzaak of het kan zijn dan appel eerst niet mogelijk was, maar na de verandering/vermeerdering wel mogelijk is.

Reconventie

Reconventie is een vordering  van de gedaagde op de eiser. De gedaagde heeft namelijk twee mogelijkheden:zelf dagvaardigen of een eis in reconventie starten. De laatste optie is een stuk voordeliger omdat de gedaagde dan geen deurwaarde hoeft te betalen en hij ook geen extra griffiekosten hoeft te betalen. Een eis in reconventie kan in alle dagvaardigingsprocedures in eerste aanleg. In KEI is er een andere terminologie. De procedure gaat dan tegenvordering of tegenverzoek heten. Een eis van reconventie doe je in de conclusie van antwoord. Het is dan een conclusie van antwoord in de conventie, maar ook een eis in reconventie. Hiervoor gelden dezelfde eisen als voor een dagvaarding. Als er sprake is van reconventie ontstaan er twee zaken. Dit is de zaak om conventie en de zaak om reconventie.  De hoofdregel is dat de twee zaken gelijktijdig door dezelfde rechter wordt behandeld en dat er één eindvonnis is. Hierop zijn uitzonderingen mogelijk. Het kan namelijk zijn dat de ene zaak sneller verloopt dan de andere zaak. In dit geval kan er in een van de zaken eerder vonnis worden gewezen. Ook kunnen zaken worden gesplitst waardoor de zaken apart worden behandeld. Hiervoor zijn drie redenen mogelijk:

1.    Bij de ene zaak is een verzoekschriftprocedure vereist en de andere zaak een dagvaardingsprocedure

2.    Bij de zaak om conventie is een andere kamer bevoegd dan bij de zaak om reconventie

3.    Bij de zaak om reconventie is de rechter van de zaak om conventie absoluut onbevoegd

Incidenten

Incidenten zijn processuele verwikkelingen in de hoofdzaak. De rechter moet zich allereerst uitlaten over de incidentele zaak voordat hij zich kan uitlaten over de hoofdzaak. Incidenten leveren dus vertraging op voor de hoofdzaak.

Vrijwaring is een van de incidenten. Vrijwaring is geregeld in artt. 210 t/m 216 RV. Vrijwaring betekent dat een persoon, die de waarborg wordt genoemd,  de gewaarborgde vrijhoudt van gevolgen van een rechterlijke veroordeling jegens een derde. Een voorbeeld ter verduidelijking van deze abstracte omschrijving: de gewaarborgde is de gedaagde. Hij wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. Er is een medepleger. Deze medepleger kan als waarborg worden opgeroepen in vrijwaring in die hoofdzaak. Het kan ook zijn dat de gedaagde in een andere procedure tegen de waarborg kan procederen, maar hij kan ook meteen die waarborg inroepen in de lopende procedure. De rechter moet beslissen of dit mag of niet. Zowel de gedaagde als de eiser kan een ander in vrijwaring kunnen oproepen. De gedaagde moet dit doen in het conclusie van antwoord, de eiser kan dit doen in een aparte incidentele conclusie. De rechter kan de vrijwaring toewijzen. Op dat moment heb je een hoofdzaak en een zaak in vrijwaring. Deze zaken zijn connex. Hiermee wordt bedoeld dat de zaken sterk samenhangen. Omdat de zaken samenhangen worden de zaken gevoegd. Ook kan de rechter de vrijwaring afwijzen. Op dat moment wordt de lopende hoofdzaak weer op de Rol geplaatst.

Een derde kan zich ook vrijwillig melden om deel te nemen aan de procedure. Er is sprake van voeging als de derde zich voegt bij eiser of bij de gedaagde. Er is sprake van tussenkomst als de derde een eigen vordering opstelt.  Als de rechter de voeging of tussenkomst toewijst dan komt de derde partij in het geding.

Een ander incident is de voorlopige voorziening. Een voorlopige voorziening is een provisionele vordering. Een provisionele vordering is een vonnis waartegen in hoger beroep kan worden gegaan. Een voorlopige voorziening kan tijdens het aanhangig geding gevraagd worden. Het wordt verleend door dezelfde rechter dan die de hoofdzaak zal beslissen. De rechter kan in de hoofdzaak van deze voorlopige voorziening afwijken. De factoren die meespelen of een voorlopige voorziening wordt toegewezen of niet is de samenhang met de hoofdvordering, de vraag of spoed van belang is en de belangen van de partijen.

Vonnis en uitspraak

De wet maakt een onderscheid tussen vonnis en uitspraak. Een vonnis is de schriftelijke neerslag en de uitwerking van de beslissing. De uitspraak is de mondelinge mededeling van de beslissing. De datum van de uitspraak is van belang. Dit is bepalend voor het appeltermijn en voor het moment dat de beslissing gaat werken. De uitspraak moet in beginsel openbaar zijn.

Er zijn verschillende soorten vonnissen. Ten eerste is er een condemnatoir vonnis. Dit is een vonnis met een veroordeling. Deze vonnissen zijn executeerbaar. Daarnaast is er een declaratoir vonnis. Dit is een vonnis waarin een recht wordt vastgesteld. Dit kan niet in kort geding. Een voorbeeld van een declaratoir vonnis is het vaststellen van de eigenaar. Ten slotte is er een constitutief vonnis. Een constitutief vonnis grijpt in een bepaalde rechtstoestand in. Een voorbeeld hiervan is het vernietigen van een overeenkomst bij de rechter. Dit kan slechts beperkt in kort geding.

Het minuut is het originele vonnis. Aan de eiser en de gedaagde wordt dit ambtshalve gegeven. Ieder ander kan de afschriften opvragen. Een grosse is een in executoriale vorm opgemaakt authentiek afschrift. Dit is te herkennen aan het feit dat er bovenaan “In naam der Koning” staat. Op basis van een grosse kan je tenuitvoerleggen indien de grosse is betekend.

Op het moment dat er geen gewoon rechtsmiddel meer mogelijk is spraak je van kracht van gewijsde. Er is dan sprake van een onherroepelijk vonnis. Het vonnis heeft dan bindende kracht van vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen. Het idee hierachter is dat er niet tweemaal over dezelfde zaak kan worden geprocedeerd. Dit wordt echter niet ambtshalve toegepast, de partij moet zich hierop beroepen.

Kosten

De hoofdregel is dat de verliezer de kosten van de procedure moet betalen. Hier zijn uitzonderingen op. Het kan zo zijn dat de partijen de kosten moeten delen of dat de verliezer alleen liquidatietarief hoeft te betalen. Hiermee wordt bedoeld dat de verliezer niet hoeft te betalen voor de nodeloze kosten. Als de winnaar ervoor heeft gekozen een hele dure advocaat in te schakelen dan moet hij hiervoor zelf opdraaien. De verliezen hoeft dus niet de nodeloze kosten te betalen.

 

Hoorcollege 3 BPI: verzoekschriftprocedure

Kenmerken verzoekschriftprocedure

Ook in de verzoekschriftprocedure kan je in kantonzaken in persoon of bij een gemachtigde procederen. Bij advocaatzaken is er wel sprake van een verplichte procesvertegenwoordiging. Dit is te vinden in art. 278 en 297 RV. Er is een verschil tussen de verplichte procesvertegenwoordiging bij een dagvaarding en bij een verzoekschrift. Bij dagvaardingprocedure van een advocaatzaak geldt de verplichte procesvertegenwoordiging bij elke stap die je procesrechtelijk zet. Bij een verzoekschriftprocedure van een advocaatzaak geldt de verplichte procesvertegenwoordiging alleen bij de ondertekening en de indiening van een beperkt aantal stukken. Deze stukken zijn het verzoekschrift, het verweerschrift en andere formele schriftelijke stukken. Ook tijdens de mondelinge behandeling van de zaak is geen advocaat nodig.

De verzoekschriftprocedure is een geconcentreerde, deels schriftelijk, deels mondelinge behandeling. De schriftelijke behandeling bestaat uit het verzoekschrift en het verweerschrift. De mondelinge behandeling is geconcentreerd. Hiermee wordt bedoeld dat tijdens de zitting zoveel mogelijk gelijk wordt behandeld. Bij een scheiding zal er bijvoorbeeld gekeken worden naar alle mogelijke gevolgen van deze scheiding. De verzoekschriftprocedure kent geen rol, omdat de procedure grotendeels mondeling is. Hierdoor is de verzoekschriftprocedure sneller dan de dagvaardingsprocedure. Ook is een verzoekschriftprocedure een stuk informeler en kan de rechter actiever optreden. In de verzoekschriftprocedure is het inleidend stuk het verzoekschrift. De partijen zijn de verzoeker en de belanghebbende of de verweerder. De uitspraak in de verzoekschriftprocedure heet in eerste aanleg, in tweede aanleg en in cassatie de beschikking.

Waar geregeld in de wet?

In titel 1.3 RV staat de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure in civiele zaken. Ook titel 1.1 RV is van toepassing op de verzoekschriftprocedure. Verder is het procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank van belang voor de algemene regeling. Er zijn ook specifieke bepalingen voor de zaken betreffende personen- en familierecht. Er is dus een familieprocesrecht. Deze staan in titel 1.6 RV. Het familieprocesrecht bevat specifieke bepalingen. Als iets niet geregeld is bij een van deze specifieke bepalingen, dan is titel 1.3 RV van toepassing. Titel 1.3 RV is dus in zaken betreffende personen- en familiezaken aanvullend recht. Daarnaast kennen faillissementszaken een volledig eigen regeling in de Faillissementswet.

Eisen verzoekschrift

Aan welke eisen de inhoud van een verzoekschrift moet voldoen staat in art. 278 RV. Het verzoekschrift is daadwerkelijk een verzoek aan de rechter. Dit betekent dat het verzoekschrift uit zijn aard niet wordt uitgebracht om te beginnen aan de wederpartij, maar aan de rechter. De verzoekschriftprocedure begint dus met het verzoek doen aan de rechter door een dagtekening bij de griffie in te dienen. In het verzoekschrift moet de gegevens van de verzoeker staan, een omschrijving van het verzoek, de gronden van het verzoek en de ondertekening.

In 287 lid 2 staat dat het verzoekschrift moet worden ingediend ter griffie. In advocaatzaken moet dit gebeuren door een advocaat. Doe je dit niet, dan kan het verzuim hersteld worden (art. 281 RV). Bij een kantonzaak kan je dit zelf doen. De griffier zal een dagtekening maken zodat je weet vanaf welk moment de zaak aanhangig is.

Verloop verzoekschriftprocedure

De verzoekschriftprocedure vangt aan met het indienen van het verzoekschrift ter griffie (art. 287 lid 2 RV). Bij de rechtbank is het verzoek dan bekend. De wet schrijft vervolgens voor dat de rechter een dag bepaalt voor mondelinge behandeling en de oproeping bevelen van de partijen (art. 279 RV). Deze oproeping geschiedt door een griffier. De verzoeker en een verschenen belanghebbende kunnen bij een gewone brief worden opgeroepen (art. 271 RV). Bij advocaatzaken kan een belanghebbende op verschillende manieren verschijnen. Hij kan ter zitting in persoon of bij advocaat verschijnen, hij kan verschijnen door het indienen van een verweerschrift door de advocaat en hij kan verschijnen doordat de advocaat zich stelt voor de belanghebbende. Als de belanghebbende ter zitting verschijnt is de oproeping echter al geweest. In kantonzaken kan je verschijnen door bij zitting te verschijnen of een verweerschrift in te dienen. Een niet verschenen belanghebbende moet bij een aangetekende brief worden opgeroepen (art. 272 RV). De oproeping moet tenminste één week voor de zitting zijn (art. 276 RV).

In niet alle zaken zal er sprake zijn van een belanghebbende. Hierdoor kent de verzoekschriftprocedure geen verstekprocedure. Als de belanghebbende is verschenen dan is hij griffierecht verschuldigd. Als de verzoeker zijn griffierecht niet of niet tijdig betaald dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard. Hij wordt dan niet ontvangen door de rechter (art. 282a RV)Als de belanghebbende zijn griffierecht niet betaald zal de rechter het verweerschrift niet in zijn beslissing betrekken (282a RV). Hier geldt wel een hardheidsclausule (art.282a lid 4 RV). Als er sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard dan kan de rechter toch besluiten om je toegang te verlenen. Hier zal met name sprake zijn als de oorzaak van het niet betalen in de risicosfeer ligt van de rechtbank.

Een verweerschrift kan door iedere belanghebbende kunnen worden ingediend. Een belanghebbende kan er ook voor kiezen om geen verzoekschrift in te dienen en zich mondeling te verdedigen. De termijn voor het indienen van het verweerschrift is heel ruim. Dit kan tot de aanvang van de mondelinge behandeling en met de toestemming van de rechter kan dit ook tijdens de mondelinge behandeling. Voor de inhoud van het verweerschrift gelden dezelfde eisen als de inhoud van het verzoekschrift. De verzoekschriftprocedure bevat een mogelijkheid tot een zelfstandig verzoek (art. 282 lid 4 RV). Voor zo een zelfstandig verzoek is, in tegenstelling met de dagvaardingsprocedure, connexiteit vereist.

Een mondelinge behandeling zal bij een verzoekschriftprocedure altijd plaatsvinden (art. 279 RV). De mondelinge beginsel is in beginsel openbaar, maar hier zijn wel uitzonderingen op. Dit is vaak het geval bij familiezaken. Omdat je bij de verzoekschriftprocedure tot de aanvang van de mondelinge behandeling stukken kunt indienen kan de wederpartij zich overvallen voelen. De rechter kan dan de zitting schorsen voor een leespauze of als er heel veel stukken zijn kan de rechter de zaak aan te houden. De laatste optie van de rechter is dat hij de stukken buiten beschouwing kan laten (art. 20 RV). Deze maatregelen kan de rechter nemen om de hoor en wederhoor te waarborgen. Aan het einde van de mondelinge behandeling zal de rechter de dag van de uitspraak bepalen (art. 286 RV). Een ander recht dat de hoor en wederhoor waarborgt is het recht op inzage en afschrift (art. 290 RV). Dit houdt in dat zij al de belangrijke stukken, waaronder de beschikking, mogen inzien.

Voor de inhoud van een beschikking geldt hetzelfde als de inhoud van een vonnis (art. 287 jo. 230 RV). De beschikking moet in beginsel openbaar zijn, net zoals bij de dagvaarding is er een grosse nodig om de beschikking ten uitvoer te leggen (art. 430 RV) en verdeelt de rechter ambtshalve de proceskosten (art.289 RV). Wat verschilt met de dagvaardingsprocedure is dat bij een verzoekschriftprocedure is dat de rechter ambtshalve de mogelijkheid heeft om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaring. Als hij dit doet kan hij ook ambtshalve zekerheidsstelling ter behoeve van de verliezende partij in eerste aanleg bevelen (art. 288 RV).

In de verzoekschriftprocedure kan het verzoek tot aan de dag dat de eindbeschikking is gegeven worden gewijzigd (art. 283 RV). Er zijn geen speciale vereisten aan de vermindering. Voor de verandering en vermeerdering gelden dezelfde vereisten als bij de dagvaardingsprocedure (art. 283 jo. 130 RV).

Personen en familieprocesrecht

In afdeling 1.6.1 staan de bepalingen in andere personen- en familiezaken dan scheidingszaken. In afdeling 1.6.2. staan de bepalingen die gelden in scheidingszaken. Afdeling 1.3 vult aan indien iets niet geregeld staat in afdeling 1.6. In personen- en familiezaken is een belanghebbende degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 RV). Uit jurisprudentie blijkt dat de kring van belanghebbende klein wordt gehouden. Belanghebbende hebben namelijk speciale rechten (art. 800 e.v. RV). Uiteindelijk bepaalt de rechter of iemand in een familiezaak belanghebbende is of niet. Mensen die wel betrokken zijn bij de zaak, maar die de rechter niet ziet als belanghebbende kan de rechter alsnog verzoeken om informatie te geven over de zaak. Dit zijn dan informanten (art. 800 lid 2). Bij het verzoekschrift van een familiezaak, die geen scheidingszaak is, moet schriftelijk bewijs worden overgelegd. Een andere bijzonderheid van de procedure is dat deze in beginsel achter gesloten deuren plaats vindt(art. 803 RV). Deze regeling is om de minderjarige of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer te beschermen. Voor een aantal zaken zijn er bijzondere bepalingen. Dit zijn voor de kindzaken, de alimentatiezaken en voor curatele, mentor- en bewindschap.

Bij scheidingszaken zijn er veel specifieke bepalingen. De specifieke bepalingen voor de rechtspleging in scheidingszaken zijn te vinden in art. 815 t/m 828 RV. Bepaalde regelingen in de scheidingszaken hebben contentieuze trekken. Het verzoekschrift moet de gegevens van de andere echtgenoot bevatten (art. 815 lid 1 RV). Bij een normaal verzoekschrift hoeft dit niet. Een eenzijdig verzoek tot scheiding moet altijd worden betekend aan de andere partij (art. 816 RV). Dit komt meer overeen met de dagvaarding dan met een algemene verzoekschriftprocedure. Ook de substantiëringsplicht die staat in art. 815 lid 4 RV is een voorbeeld van zo een contentieuze bepaling. In scheidingszaken is er specifieke aandacht voor de bescherming van het kind. Een ruzie tussen ouders kan heel schadelijk zijn voor kinderen. Dit heeft er toe geleid dat sinds 2009 een Ouderschapsplan verplicht is (art. 815 en 819 RV). Een andere bepaling om kinderen te beschermen is het recht om als kind gehoord te worden (art. 809).

Bij scheiding komt behoorlijk wat kijken omdat het vele gevolgen heeft. Deze scheidingsgevolgen moeten bij voorkeur overlegd worden. De afspraken die de ouders maken worden neergelegd in een echtscheidingsconvenant. De afspraken omtrent de kinderen wordt neergelegd in het Ouderschapsplan. Maar in de praktijk kunnen partijen het niet altijd eens kunnen worden. De rechter kan dan beslissen over de situatie. De rechter kan op twee manieren doen afhankelijk van wat partijen verzoeken. Partijen kunnen voorlopige voorziening (art. 821 t/m 826 RV) en nevenvoorzieningen (art. 827 RV) verzoeken.

Het proces van een scheiding op eenzijdig verzoek begint met een verzoekschrift. Daarna zal doorgaans een verweerschrift worden ingediend. Er vind altijd een mondelinge behandeling plaats. Dit is een geconcentreerde behandeling (art. 818 lid 5 RV), dus al de voorzieningen worden zoveel mogelijk geconcentreerd in één zitting behandeld. Als het kind gebruik wilt maken van het recht om gehoord te worden, dan moet dit voorafgaand de zitting gebeuren (art. 809 RV). De rechter kan op verzoek van de echtgenoten de getroffen onderlinge regelingen geheel of gedeeltelijk in de beschikking opnemen. Het nut van het opnemen van deze regelingen in de beschikking is dat deze regelingen dan voorzien zijn van een executoriale titel. Dit betekent dat je de beschikking ten uitvoer kan leggen als de partij zich niet houdt aan de afsproken.

Bij een scheiding op gemeenschappelijk verzoek zie je de rechter in principe niet. Er vindt geen mondelinge behandeling plaats (art. 818 RV). Het kan wel zijn dat het horen van kind aanleiding geeft om de zaak toch op zitting te plaatsen. Ouders krijgen vier tot zes weken na het indienen van het verzoekschrift de beschikking waarin de scheiding wordt uitgesproken. De onderlinge afspraken worden in deze beschikking opgenomen en krijgen dus ook een executoriale titel.

Kort geding

Het kort geding is geregeld in de artikelen 254 t/m 260 RV. De kort geding procedure vindt plaats voor een specifieke rechter. Deze wordt aangeduid als de voorzieningenrechter. Het is een informele en mondelinge behandeling die luidt tot een voorlopig oordeel. Wegens de spoed van het geding is het ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad. In de praktijk zie je vaak dat er na een kort geding geen bodemprocedure meer zal plaatsvinden. Het voorlopige oordeel blijft dan definitief. De voorzieningenrechter is alleen bevoegd als er sprake is van spoed. In kantonzaken is ook de kantonrechter bevoegd naast de voorzieningenrechter. Naast de rechter van de woonplaats van de gedaagde is ook de rechter van de plek waar de maatregel vereist is relatief bevoegd. In kort geding is er een uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging. De gedaagde mag namelijk ook in persoon procederen (art. 255 RV).

De procedure van een kort geding verloopt snel. Het begint met het opstellen van de dagvaarding en de aanvraag van een kort geding procedure bij de voorzieningenrechter. Als er voldaan is aan de eis van spoedeisendheid dan zal de rechter een zittingsdatum bepalen. Vervolgens wordt conform de gewone regels de dagvaarding betekend. De mondelinge behandeling vind in beginsel openbaar plaats. Na de mondelinge behandeling volgt een vonnis. Bij grote spoedeisendheid zal de rechter direct uitspraak doen. Het vonnis heeft geen gezag van gewijsde (art. 257 RV). In een volgende procedure heeft het dus geen bindende kracht, maar uit Kloes/Fransman blijkt dat het geen misbruik van procesrecht mag opleveren. Je mag dus niet op grond van dezelfde feiten en omstandigheden en dezelfde gronden opnieuw een proces aanhangig maken.

Er is een bijzonderheid in kort geding betreffende geldvorderingen. Je kan geld vorderen in kort geding, maar er gelden verzwaarde motiveringseisen ten opzichte van de spoedeisendheid. Uit M’barek/ Van der Vloodt vloeit voort dat er uit hoofde van onverwijlde spoed onmiddellijke voorziening vereist moet zijn. Voorts moet de geldvordering voldoende aannemelijk lijken. De rechter moet ook het restitutierisico afwegen. Dit houdt in dat de rechter kijkt hoe groot de kans is dat de winnende partij de vordering niet kan terugbetalen indien de verliezende partij de bodemprocedure zou winnen.

Arbitrage

Arbitrage is geschilbeslechting door particulieren. Deze particulieren worden arbiters genoemd. Er zijn altijd een oneven aantal arbiters. Er zijn maximaal drie arbiters. Als het er drie zijn dan noem je dit een scheidsgerecht. Arbitrage is geregeld in boek 4 van rechtsvordering. Per januari 2015 is de arbitragewet gewijzigd. De nieuwe bepalingen staan nog niet in de bundel, ze zijn wel op blackboard te vinden.

Partijen kunnen zelf bepalen of ze arbitrage gebruiken of niet. Ze kunnen afspreken dat ze een toekomstig verschil oplossen door middel van arbitrage. Zo een overeenkomst voordat er een geschil plaats vindt noem je het arbitraal beding. Mocht het tot arbitrage komen dan is het geschil aanhangig vanaf de schriftelijke mededeling van de ene partij aan de ander dat hij van arbitrage gebruikt wil maken. Het kan ook zijn dat er geen arbitraal beding is en dat partijen op het moment dat er een geschil ontstaat de partijen beslissen dat ze het geschil voorleggen aan een scheidsgerecht. Dit wordt een arbitraal compromis genoemd. De overheidsrechter is onbevoegd om kennis te nemen van een geschil als er sprake is van een arbitraal beding of een arbitrale compromis. Bij arbitrage geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging. Bij arbitrage speelt hoor en wederhoor een centrale rol (art. 1036 lid 2 RV). Een arbiter moet in beginsel oordelen naar regelen des rechts (1054 lid 1 RV). Maar als partijen dat afspreken mag de arbiter kijken naar de redelijkheid en billijkheid. Hij mag dan afwijken van het recht. De uitspraak in arbitrage wordt vonnis genoemd. Een arbitrale eindvonnis kan vernietigd worden door de overheidsrechter. De rechter die hiervoor absoluut bevoegd is is het Hof. Het vernietigen mag alleen op speciale gronden die staan in art. 1065 RV. In Kers/Rijpema oordeelt de Hoge Raad dat de rechter in principe terughoudend moeten zijn om een arbitraal vonnis te vernietigen. Ook oordeelde de Hoge Raad dat een zeer ondeugdelijke motivering gelijk staat aan het ontbreken van een motivering.

Hoorcollege 4 BPI: Bewijsrecht

Dit college gaat over het bewijsrecht. Het zal met name gaan over de toepasselijkheid van het bewijsrecht in de verschillende soorten civiele procedures. De nadruk zal vooral liggen op de dagvaardingsprocedure, omdat  art. 284 RV zegt dat de regels voor de dagvaardingsprocedure ook van toepassing zijn voor de verzoekschriftprocedure.  In lid 2 t/m 4 van 284 RV en elders in de wet zijn hier echter uitzonderingen op. Wat verder nog belangrijk is om je te realiseren is dat het bewijsrecht in principe niet van toepassingen is bij kort geding en arbitrage.

Art. 149 RV

In art. 149 lid 1 staat dat de rechter slecht feiten en rechten die vast zijn komen te staan ten grondslag mag leggen van zijn beslissing. De rechter is niet per se opzoek naar de absolute waarheid. Een partij moet de rechter dus overtuigen van zijn gelijk, ook al zal dit niet altijd de absolute waarheid zijn. Feiten die door een wederpartij niet voldoende worden betwist moet de rechter aannemen. Er is dus een materiële waarheid en een formele waarheid. De materiële waarheid is de absolute waarheid, de formele waarheid is de waarheid zoals die in rechte geldt. De materiële en formele waarheid kunnen samenvallen, maar dit hoeft niet. In lid 2 van 149 staat dat feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels geen bewijs behoeven.

Er is één uitzondering op de hoofdregel dat de rechter hetgeen als vaststaand moet beschouwen dat door de ene partij is gesteld en net door de andere partij voldoende is betwist. Indien het gaat om een rechtsgevolg die niet ter vrije bepaling van partijen staat dan is de rechter wel gelegitimeerd om opzoek te gaan naar de materiële waarheid.  Dit is vaak het geval bij zaken waarbij kinderen zijn betrokken.

In art. 149 kan je 3 fasen afleiden. De eerste fase is de fase van het stellen. In deze fase moet er voldaan worden aan de stelplicht en deze stelplicht moet voldoende onderbouwt zijn. De fase van het betwisten is de tweede fase. In deze fase moet de wederpartij het gestelde voldoende betwisten. Als hij dit niet doet, dan komt hetgeen door de eiser gesteld vast te staan. De laatste fase is de fase van het bewijzen. De partij waarop de stelplicht rust moet in deze fase het gestelde bewijzen.

Bewijslevering, bewijswaardering en tegenbewijs

De bewijslevering is dus de derde fase uit art. 149 RV. In de wet staan een aantal specifieke bewijsmiddelen uitgewerkt. Maar dit is niet limitatief, want in art. 152 RV staat dat door alle middelen bewijs kan worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. In principe kunnen alle middelen dus als bewijs worden gebruik, behalve als de wet een uitzondering maakt. Een voorbeeld van zo een specifieke uitzondering staat in art. 1:78 BW.

De rechter heeft een vrije bewijswaardering (art. 152 lid 2 RV). De rechter mag dus zelf bepalen hoe hij de bewijsmiddelen waardeert. Hij heeft dus in principe heel veel vrijheid, maar hij moet wel rekening houden met de uitzonderingen in de wet. Een van deze uitzonderingen dat een partijgetuige slechts beperkte bewijskracht heeft. De partijen in het geding zelf mogen dus getuigen, maar omdat dit bewijs gekleurd is hebben deze getuigen slechts beperkte bewijskracht. De verklaring van een partij kunnen geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

De wederpartij heeft de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 2). Een tegenbewijs leveren is het ontzenuwen of twijfel zaaien over het bewijs van de wederpartij. In beginsel moet je een aanbod doen om tegenbewijs te leveren. Als je zo een aanbod doet, dan hoeft dit niet gespecificeerd te worden. Het volstaat dat je aanbiedt dat je tegenbewijs wilt leveren.

Bewijslastverdeling

In Nederland is er gekozen om de bewijslast te verdelen. Dit is een keuze van onze wetgever, er zijn ook andere landen waarvan beide partijen wordt verlangt dat ze bewijzen. In Nederland ligt de bewijslast slecht op één partij per rechtsgevolg. Er zijn wel manieren mogelijk om deze bewijslast te verlichten. In art. 150 RV staat de hoofdregel, deze houdt in dat de partij die zich beroept op rechtgevolgen van de haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van deze rechten.  De eerste stap die je moet zetten is dus: Wie beroept zich op een rechtsgevolg? Want op diegene ligt de stelplicht en dus de bewijslast.  LET OP: wie stelt, die moet bewijzen is fout! Maar: wie moet stellen die moet bewijzen  is wel juist. Alleen op het moment dat de stelplicht op je rust moet je dus bewijzen. Op de wederpartij ligt geen stelplicht indien het gaat om hetzelfde rechtsgevolg. De wederpartij mag dan stellen zonder dat hij hoeft te bewijzen. Als degene op wie de bewijslast rust ligt het bewijsrisico. Als je niet hard kan maken wat je stelt dan verlies je de procedure.

Stel: partij A vraagt om nakoming van een overeenkomst bij de rechter en partij B stelt dat er geen overeenkomst is en hij dus niet hoeft na te komen. In dit voorbeeld is er sprake van een zuivere betwisting. B zijn verweer gaat namelijk over hetzelfde rechtsgevolg. B heeft hier geen bewijslast.

Stel: Partij A vraagt om nakoming van een overeenkomst bij de rechter en partij B stelt dat hij heeft gedwaald waardoor de overeenkomst nietig is geworden. In dit voorbeeld is er sprake van een bevrijdend verweer. Het verweer gaat over een heel ander rechtsgevolg, waardoor B de bewijslast naar zich toe trekt. Hiervoor is ook een ezelsbruggetje mogelijk. Het nee, want…. verweer is meestal een zuivere betwisting, het ja, maar…... verweer is meestal een bevrijdend verweer.

Volgens art. 150 RV kan de bewijslast ook worden omgedraaid indien de wet of de redelijkheid en billijkheid dit meebrengt. De rechter moet dan aangeven dat de bewijslast is omgedraaid. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de rechter terughoudend moet zijn om op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast om te draaien. Dit mag alleen in uitzonderlijke gevallen.

Behalve de omkering van de bewijslast is er in de rechtspraak een aantal andere mogelijkheden ontwikkelt waarbij de bewijslast wordt verlicht. Om te beginnen is er de voorshandse bewezenverklaring. Dit betekent dat er dan sprake is van een rechterlijk vermoeden dat de feiten bewezen zijn. De wederpartij moet dan met tegenbewijs proberen de voorshandse bewezenverklaring te ontzenuwen. Een voorbeeld van de voorhandse bewezenverklaring is de omkeringsregel. Dit is het voorlopig aannemen dat er sprake is van een causaal verband in een zaak die gaat om een onrechtmatige daad.  Daarnaast is er de verzwaarde motiveringsplicht/verzwaarde stelplicht. Dit is een soort bezwaarde betwistplicht. In de zaak Val uit ziekenhuisbed is dit aan de orde. Er is hier een patiënt die in een speciale kamer bijkomt van een narcose. Deze patiënt valt uit het bed en hij wilt vervolgens het ziekenhuis aanklagen. Hij weet alleen niet precies wat er is gebeurd en is ook de inhoud van het protocol van het ziekenhuis niet. Hij kan hierdoor dus niet bewijzen of het ziekenhuis zich aan dit protocol heeft gehouden. De rechter bepaalt vervolgens dat het ziekenhuis een bezwaarde stelplicht heeft. Hierdoor moet het ziekenhuis meer dan alleen betwisten, hij moet de patiënt helpen in zijn stelnood. Het ziekenhuis moet de patiënt voorzien in de nodige informatie, zodat de patiënt voldoende kan stellen. Let wel goed op: de verwaarde motiveringsplicht is geen omkering in de bewijslast. Het ziekenhuis hoeft niet het tegendeel te bewijzen.

Schriftelijk bewijs

Door alle middelen kan bewijs worden geleverd, maar er staan er een aantal specifiek uitgewerkt in de wet. Belangrijk is het schriftelijk bewijs. Het schriftelijk bewijs wordt je geacht zelf aan te voeren. Dit doe je bij conclusie of bij een akte. Dit wordt productie genoemd. Het gebeurt dat partijen in de loop van de procedure nog een schriftelijk bewijs willen aanvoeren. Dit kan de rechter echter weigeren. In de procesreglementen staan de termijnen waarbinnen je de stukken moet overleggen. Dit heeft er mee te maken dat de wederpartij voldoende tijd moet hebben om zich voor te bereiden op de stukken. De rechter mag zich krachtens art. 22 RV actief opstellen. Hij kan partijen bevelen bepaalde bescheiden (stukken) te overleggen. Ook kan de rechter in de loop van een geding de openlegging van boeken, bescheiden en geschriften bevelen (162 RV). Daarnaast is er een exhibitieplicht (art. 843 sub a en b RV). Dit is ook de mogelijkheid om stukken open te leggen buiten een geding. Je kunt ook vragen om stukken van een eventueel toekomstig procespartij.  Er zijn verschillende soorten schriftelijk bewijs. Allereerst is er de gewone geschriften. Hiervoor geldt een vrije bewijskracht. Daarnaast zijn er akten. Akten zijn ondertekende geschriften die bestemd zijn om tot bewijs te dienen. Voor deze akte geldt vrij bewijskracht als hoofdregel, behalve als het om een authentieke akte of onderhandse akte gaat.  Ook vonnissen zijn schriftelijk bewijs. Een strafvonnis levert dwingend bewijs op. Wat er in een strafvonnis staat moet de rechter als bewijs aannemen. Bij een civiel vonnis is de rechter vrij van de bewijswaardering.

Getuigenbewijs

Een ander bewijsmiddel is het getuigenbewijs dat staat geregeld vanaf art. 163 RV. Voor getuigen die worden opgeroepen geldt een getuigplicht. Een ieder is verplicht te getuigen indien ze rechterlijk zijn opgeroepen. Indien je niet komt opdagen kunnen er sancties volgen. Een van de hefstigste sancties is de gijzeling. Er zijn een aantal uitzonderingen wanneer je niet hoeft te getuigen. In sommige gevallen kan je je beroepen op een familiaal of rationeel verschoningsrecht of een functioneel of professioneel verschoningsrecht.

Een echtgenoot, een voormalig echtgenoot of familieleden tot de 2de graads kunnen zich beroepen op het familiaal of relationeel verschoningsrecht. Dit verschoningsrecht geldt alleen niet als het gaat om familiezaken die geen scheidingszaken zijn. Met scheidingszaak bedoelen ze echt het moment waarop de scheiding wordt geregeld. Als er na de scheiding ruzie is over alimentatie valt dit onder een normale familiezaak en kan een familielid zich niet beroepen op familiaal verschoningsrecht.

Artsen, advocaten, notarissen en geestelijken zijn mensen die op hoofde van hun functie vertrouwelijke informatie krijgen. Zij kunnen zich beroepen op het functioneel of professioneel verschoningsrecht. Daarnaast zijn er andere beroepsgroepen die vertrouwelijke informatie te horen hebben gekregen zonder dat ze daadwerkelijk vertrouwenspersoon zijn. Deze gevallen worden van geval tot geval beoordeeld. In de zaak Goodwin werd aangenomen dat er in beginsel ook een verschoningsrecht is voor journalisten. Een actuele vraag is het verschoningsrecht van de mediator. Er is bepaalt dat er voor een mediator in beginsel geen verschoningsrecht geldt, maar Europees recht brengt wel mee dat de mediator bij grensoverschrijdende zaken wel verschoningsrecht heeft. Als je je niet kunt beroepen op verschoningsrecht zijn er twee andere mogelijkheden. Ten eerste kan de rechter krachten art. 179 lid 2 RV per vraag beslissen of de getuige de vraag moet beantwoorden. De rechter heeft hiermee de mogelijkheid om de vertrouwelijkheid te waarborgen. Daarnaast is de bewijsovereenkomst (art. 153 RV) ook een mogelijkheid om te vertrouwelijkheid te waarborgen. In een bewijsovereenkomst kan worden afgeweken van het wettelijke bewijsrecht. Bij mediation is er vaak zo een bewijsovereenkomst.

Aan getuigenbewijs wordt een aantal eisen gesteld (art. 166 RV). Ten eerste moet het gaan om een door de wet toegelaten getuigenbewijs. Ook moet het ter zake dienden zijn. Dit houdt in dat de getuigenis relevant moet zijn. Het zou moeten kunnen leidden tot een beslissing in de zaak. Ook moet er al voldaan zijn aan de stelplicht. Als je niet voldoende hebt gesteld om tot een veroordeling te leiden, dan zal het bewijzen van het gestelde toch niet leiden tot een veroordeling. Ook moet het getuigenbewijs voldoende gespecificeerd zijn. De rechter moet het een getuigenbewijs bevelen. Hij moet het bewijsaanbod honoreren als het aan de gestelde eisen voldoet. In de praktijk zal getuigenbewijs vaak worden gepasseerd. Vaak omdat er niet is voldaan aan de stelplicht. De rechter moet zich wel houden aan het prognoseverbod. Hij mag niet een getuigenbewijs afwijzen omdat hij denkt dat het niet nuttig is.

De rechter kan ambtshalve of na een bewijsaanbod een bewijsopdracht geven (art. 166 RV). De partij die de bewijsopdracht krijgt mag bepalen welke getuigen worden opgeroepen. Dit is niet zo in de verzoeksschriftprocedure (art. 284 lid 2 RV). Hier mag de rechter ook zelf aanwijzen welke getuige hij wilt horen.  Hoe een getuigenverhoor verloopt staat in art. 177 jo artt. 179, 180, 181 RV.  De getuigenverhoor is in beginsel openbaar ter zitting. De getuigen worden in principe apart gehoord zodat zij hun verhaal niet op elkaar kunnen afstemmen. Als het getuigenverhoor klaar is heeft de andere partij recht op een contra-enquete om de hoor en wederhoor te waarborgen.

Deskundigenbericht

Een ander bewijsmiddel waar de rechter gebruik van kan maken is het deskundigenbericht (194 t/m 200 RV). Dit kan op verzoek of ambtshalve door de rechter worden beveelt. Als hij dit nuttig vindt benoemt de rechter de deskundige en geeft hij deze deskundige een opdracht. Deze deskundige heeft een aantal plichten. Hij moet onpartijdig werken en naar besten weten. Ook moeten de partijen verzoeken kunnen doen en vragen kunnen stellen binnen het onderzoek. De partijen moeten meedoen aan het deskundigenonderzoek. Doen ze dit niet dan volgen er sancties. De rechter zal aangeven of het deskundigenbericht een mondeling verslag of een schriftelijk bericht zal zijn. Partijen kunnen bij de rechter een verzoek doen om een second opinion. Als de rechter dit toestaat dan heeft de andere partij ook recht om een second opinion te laten doen door een eigen deskundige.

Plaatsopneming en bezichtiging

Op verzoek kan de rechter uit zijn gerechtsgebouw komen om ter plekke de situatie te aanschouwen. Dit wordt descente genoemd. Als de rechter dit doet dan gaat hij samen met zijn griffier naar de plek. Zij krijgen dan toegang tot iedere plaats. Partijen krijgen dan vervolgens de mogelijkheid om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De rechter mag dus niet op eigen houtje de boel gaan verkennen.  Er mogen getuigen meegenomen worden naar de plaats van bestemming. Van de hele plaatsopneming en bezichtiging wordt een proces-verbaal opgemaakt.

Onrechtmatig verkregen bewijs

Het kan zijn dat bewijs onrechtmatig verkregen is. De vraag die je je moet stellen is dan of het bewijs onbruikbaar is of niet. Dit wordt gedaan door middel van een belangenafweging tussen het belang van de bescherming van de wederpartij en het belang van de waarheidsvinding. Het belang van waarheidsvinding weegt meestal zwaarder.

KEI

KEI heeft met name invloed op het verloop van de procedure, dus is dit college niet vaak voorgekomen. KEI geeft wel een nieuwe mogelijk binnen het bewijsrecht: getuigen en partijdeskundige kunnen volgen de KEI wetsvoorstellen gehoord worden tijdens de mondelinge behandeling zonder bewijsopdracht. Dit is praktischer. Partijen kunnen getuigen en deskundigen meenemen naar de zitting. De rechter kan daar bepalen of hij wilt horen of niet.

 

Hoorcollege 5 BPI: Rechtsmiddelen

In dit college zal dieper worden ingegaan op de rechtsmiddelen. Naast de gewone rechtsmiddelen, verzet, hoger beroep en cassatie, zijn er ook buitengewone rechtsmiddelen. De nadruk in dit college ligt op de gewone rechtsmiddelen.

Doel en funtie

Een rechtsmiddel is een middel om op te komen tegen een rechterlijke beslissing van in beginsel een lagere rechter. De beslissing van de lagere rechter kan hierdoor aangetast worden. Het Nederlandse stelsel kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De beslissing van een lagere rechter kan slechts door een van de in de wet staande rechtsmiddelen worden aangetast. Rechtsmiddelen hebben een aantal functies. Dit zijn rechtsbescherming, rechtseenheid en rechtsontwikkeling. De rechtsbescherming wordt gewaarborgd doordat een hogere rechter de beslissingen van een lagere rechter controleert. De rechtseenheid wordt gewaarborgd door de mogelijkheid van cassatie. De Hoge Raad garandeert hierdoor dat er rechtseenheid is. Daarnaast dragen de arresten/beschikkingen van de Hoge Raad bij aan de ontwikkeling van het recht.

Soorten rechtsmiddelen

De gewone rechtsmiddelen zijn verzet, hoger beroep en cassatie. Deze middelen worden veel gebruikt. Het verschil met buitengewone rechtsmiddelen is dat gewone rechtsmiddelen een schorsende werking hebben. Ze schorsen de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak, maar de schorsende werking kan worden opgeheven door de uitvoerbaar bij voorraadverklaring (art. 233 t/m 235 RV). De buitengewone rechtsmiddelen zijn derdenverzet, herroeping en cassatie in het belang der wet. Deze rechtsmiddelen kennen geen schorsende werking.

Verzet

Verzet staat geregeld in artt. 143 t/m 148 RV. Verzet is het rechtsmiddel dat een verstekvonnis kan aantasten. Het verzet kan worden ingesteld door de niet verschenen gedaagde. Deze niet verschenen gedaagde wordt de opposant (art. 143 RV) genoemd. Overeenkomstig art. 139 wordt de vordering toegewezen. Omdat er geen sprake is geweest van hoor en wederhoor moet er nog een rechtsmiddel beschikbaar zijn voor de gedaagde. Als je in verzet gaat doe je dat bij dezelfde rechter als de rechter die het verstekvonnis heeft verleend. Het is dus een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtsmiddel een middel is tegen de rechterlijke beslissing van een lagere rechter. De oorspronkelijke eiser, de geopposseerde, kan geen verzet instellen, maar hij kan wel in hoger beroep gaan. Er zijn dus twee rechtsmiddelen mogelijk bij een verstek vonnis. Welk rechtsmiddel volgt ligt aan welk rechtsmiddel als eerste wordt ingesteld (art. 335 RV).

Een verzoekschrift procedure kent geen verstekprocedure. Verzet kan dus alleen maar bij een dagvaardingsprocedure. Er is geen verzet mogelijk als er meerdere gedaagden zijn en een deel van deze gedaagden zijn wel verschenen. Er wordt namelijk door een rechter bij meerdere gedaagden slechts één vonnis gegeven. In plaats van verstek is hoger beroep dan mogelijk.

Voor verzet geldt een verzettermijn van vier weken. Dit termijn kan volgens art. 142 RV op een aantal momenten beginnen. Het termijn begint in principe op het moment dat het verstekvonnis is persoon is betekend. Als dit niet het geval is begint het termijn begint na de daad van bekendheid van de niet verschenen gedaagde met het verstekvonnis of na de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis.

Verzetprocedure

De dagvaarding maakt geen deel uit van de verzetprocedure, maar was het inleidend stuk voor de procedure die heeft geleid tot een verstekprocedure waartegen de gedaagde verzet doet. Het begin van verzet is het uitbrengen van het exploot van verzetdagvaarding. De verzetdagvaarding geldt als een conclusie van antwoord zodat er sprake is geweest van hoor en wederhoor. Na de verzetdagvaarding vindt er een comparatie na antwoord plaats (art. 131 RC jo. 87 RV), waarop een vonnis op tegenspraak volgt (va. art 229 RV). Tegen dit vonnis is tegenspraak is Hoger Beroep mogelijk.

De hoofdregel van procederen is dat de partij die verliest de proceskosten moet betalen. Dit geldt niet voor de verzetprocedure. De gedaagde was in eerste instantie niet verschenen, waardoor de proceskosten van de verzetprocedure onnodig zijn. Gezien de redelijkheid moeten de kosten die gemaakt zijn door het niet verschijnen voor de rekening komen van de niet verschenen partij (art. 141 RV).

Hoger Beroep dagvaardingsprocedure

Het rechtsmiddel hoger beroep verloopt anders voor de dagvaarding dan voor het verzoekschrift. Veel verloopt hetzelfde, maar er zijn bepaalde bepalingen waarvan hoger beroep in een verzoekschriftprocedure afwijkt van de hoger beroep in de dagvaardingsprocedure. De voornamelijk functie van hoger beroep is rechtsbescherming. De beslissing van de lagere rechter wordt gecontroleerd en er is een herkansingmogelijk voor partijen om de nalatigheden in eerste aanleg te herstellen.  Het Gerechtshof bevoegd om van appel kennis te nemen (art. 60 RO). Hoger beroep betekent hetzelfde als appel. De partij die appel instelt is de appellant, de wederpartij is de geïntimeerde. De geïntimeerde zou een incidenteel appel kunnen instellen. Het appel dat ingesteld werd door de appellant noem je dan een principaal appel.

De termijn voor appel is drie maanden. Het termijn begint na de dag van de uitspraak (art. 339 RV). De eiser of de gedaagde kan in appel gaan tegen een vonnis op tegenspraak. Daarnaast kan alleen de eiser in appel gaan tegen een verstekvonnis. Hoger beroep is niet altijd toegestaan. Er is een appelgrens. Dit houdt in dat partijen alleen in hoger beroep kunnen gaan als het gaat om een vordering van 1750 euro of hoger. Ook zijn er een aantal uitzonderlijke appelverboden. Deze appelverboden kunnen doorbroeken worden door een van de doorbrekingsgronden. Het eerste doorbrekingsgrond is als de uitspraak van de lagere rechter tot stand is gekomen door een vormverzuim.  In de jurisprudentie zie je dat alleen een inbreuk op de hoor en wederhoor als enig vormverzuim wordt geaccepteerd. Het tweede doorbrekingsgrond is dat de lagere rechter een regeling heeft toegepast zonder dat er aan al de voorwaarden is voldaan. Het laatste doorbrekingsgrond is dat de rechter zich ten onrechte niet bevoegd heeft verklaard. Voor de berekening van de appelabiliteitsgrens geldt de hoofdvordering en de rente tot aan de dag van de dagvaarding in eerste aanleg. Als de eiser meerdere vorderingen heeft tegen een gedaagde dan mag hij deze vorderingen optellen. Dit wordt objectieve cumulatie genoemd. Subjectieve cumulatie, het optellen van vorderingen van meer dan een eiser en/of gedaagde, dat mag niet. Wat wel opgeteld mag worden zijn de de vorderingen in conventie en reconventie (art. 332 lid 3 RV), tenzij deze vorderingen gesplitst zijn.

De wet bepaalt dat je bij een tussenvonnis niet tussentijds in appel kunt gaan (art. 337 lid 2 RV). Er is geen doorbreking mogelijk van dit tussentijds appelverbod.  Er is slechts één tussenvonnis waarop je wel in appel kunt gaan. Dit is van een provisioneel vonnis oftewel de voorlopige voorzieningen. Ook kan een rechter die een tussenvonnis heeft gewezen verlof geven om tussentijds in appel te gaan (art. 337 lid 2 RV). Dit kan hij zowel in het tussenvonnis doen als na het tussenvonnis.

Hoger Beroep begint doordat de appellant de appeldagvaarding tekent. De functie hiervan is dat hij de geïntimeerde oproept in appel. In deze dagvaarding hoeft hij de middelen niet uitvoerig te omschrijven, omdat de appelant daarna een memorie van grieven inlevert (art. 347 RV). De grieven (gronden) bepalen de omvang van de rechtsstrijd. De omvang van de rechtsstrijd is in namelijk in beginsel beperkt tot de grieven. De geïntimeerde kan een memorie van antwoord/conclusie indienen. Daarnaast kunnen er schriftelijke stukken gewisseld worden bij akte. Het Hof eindigt de procedure met het wijzen van een arrest.

De geïntimeerde kan incidenteel appel instellen. Dit doet hij bij de memorie van antwoord (art. 339 lid 3 RV) of bij akte. Het stuk heet dan het memorie van antwoord in  het principaal appel en het heet de memorie van grieven in het incidenteel appel. Het laatste moment dat de geïntimideerde dit kan doen is bij de memorie van antwoord. Als de geïntimeerde het bij akte wilt doen moet hij dit dus doen voor het memorie van antwoord. Na het instellen van het incidenteel appel mag de appelant nog een memorie van antwoord indienen (art. 347 lid 3 RV).

Grievenstelsel

Het appel is beperkt tot de grieven tegen de beslissingen van de rechter in eerste aanleg. Vanwege de twee conclusie-regel geldt dat je geen nieuwe grieven mag indienen na de memorie van grieven of als er incidenteel appel wordt ingesteld na de memorie van antwoord. Dit wordt de in beginsel strakke regel genoemd. Je mag de eis niet meer veranderen of vermeerderen. Er zijn echter uitzonderingen mogelijk op de in beginsel strakke regel. Dit is mogelijk als de aard van het geschil dat met zich meebrengt of als de wederpartij ondubbelzinnig toestemming geeft om een nieuwe grief in te dienen. Ook is het mogelijk dat na de sluitingsdatum er feiten of omstandigheden voorvallen. Deze kunnen meegenomen worden als daarmee kan worden voorkomen dat de appelrechter beslist op achterhaalde of onjuiste gegevens. Op de beperkende werking van het grievenstelsel zijn nog een uitzonderingen. De rechter moet namelijk naast de grieven toetsen aan de voorschriften van de openbare orde. Krachtens art. 25 RV dient de appelrechter de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Het beperkende werking van het grievenstelsel belemmerd dit niet. Daarnaast is de devolutieve werking van het appel een uitzondering.

Devolutieve werking

Devolutieve werking betekent het overhevelen van de hele zaak van de lagere rechter naar de appelrechter. Van die devolutieve werking wordt een negatieve zijde en een positieve zijde onderscheden. De negatieve zijde is dat de appelant de grenzen van de rechtsstrijd bepaalt door de grieven. De negatieve zijde houdt voorts in een verbod gericht aan de appelrechter om de zaak terug te verwijzen naar de lagere rechter. Als de appelrechter één of meer grieven gegrond bevind dan zal hij zelf de zaak afdoen. De positieve zijde van de devolutieve werking is een gebod aan de appelrechter. Dit houdt in dat binnen de grenzen van de rechtsstrijd de rechter in appel al de stellingen van partijen in eerste aanleg moet betrekken. Dit voorkomt dat de geïntimeerde incidenteel appel gaat instellen. De appelrechter kijkt immers ook naar de stellingen die in eerste aanleg zijn verworpen.

Appel verzoekschrift

Het appeltermijn in een verzoekschrift is ook drie maanden. De begintijd is voor de verzoeker/verschenen belanghebbende de dag van de uitspraak of de dag van de betekening van de uitspraak. Voor de overige belanghebbende gaat het in op de dag waarop andere wijze bekend is. De griffier vermeldt het termijn waarbinnen en de wijze waarop appel kan worden ingesteld. Het vermelden van het termijn wordt de Rechtsmittelbelehrungs genoemd.  In Rechtsmittelbelehrung is bepaalt dat als de griffier een verkeerd termijn vermeld dit het wettelijke appeltermijn niet opzij zet. Vanwege de rechtszekerheid geldt dan het wettelijke appeltermijn. In D/RvdK toetst de Hoge Raad een stuk minder streng. De Hoge Raad maakt hier een uitzondering wanneer degene die hoger beroep instelt, door een fout niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter beschikking had gegeven.  Het beroepstermijn werd toen met veertien dagen verlengd.

Ook bij een appel in een verzoekschriftprocedure geldt de devolutieve werking. De verzoekschriftprocedure in appel begint met een beroepschrift (art. 359 jo. 278 RV). In dit beroepschrift moet zowel het verzoek als de grieven staan. Er is dus geen aparte memorie van grieven. Tegen het beroepschrift wordt door de belanghebbende een verweerschrift ingediend . Deze belanghebbende kan eventueel een incidenteel appel instellen (art. 358 lid 4 RV). Hierna zal een mondelinge behandeling plaatsvinden (art. 361 RV) gevolgd door eens beschikking.

KEI

Onder KEI komt er een basisprocedure, waarin een procesinleiding hetzij een vordering hetzij een verzoek wordt gedaan. De appelprocedure begint met een procesinleiding. De procesinleiding moet de gronden bevatten. Bij de verzoekprocedure kan dit desgewenst later. Daarna is er het verweerschrift. Een mondelinge behandeling is bij KEI niet standaard. Dit is nieuw voor de verzoekschriftprocedure waar onder huidig recht standaard een mondelinge behandeling plaatsvindt. De wet stelt in KEI dat een mondelinge behandeling alleen plaats zal vinden als de rechter dit wil of dat een van de partijen aangeeft dat hij hiervan gebruik wil maken. In KEI zal ook in appel er digitaal geprocedeerd worden.

Cassatie

Cassatie begint met een dagvaarding/verzoekschrift. Daartegen krijgt de wederpartij de mogelijkheid om een conclusie van antwoord/verweerschrift in te dienen. Er vind in cassatie bijna nooit een pleidooi plaats. Na de conclusie van antwoord/verweerschrift komt de conclusie van de procureur generaal of advocaat generaal. Dit is geen bindend advies. De Hoge Raad hoeft deze conclusie dus niet te volgen. Hierna wijst de Hoge Raad arrest of geeft de Hoge Raad beschikking. De uitspraak houdt of een verwerping van het beroep in of een vernietiging van de bestreden uitspraak. Als de uitspraak wordt vernietigd vind doorgaans een verwijzing plaats naar een ander hof dan die de bestreden uitspraak heeft gewezen. Soms doet de Hoge Raad zelf de zaak ten principale af. Dan vernietigt hij de beslissing van het Hof en bekracht hij de uitspraak van de rechter in eerste aanleg. Er zijn twee cassatiegronden. Dit is casseren op grond van schending van vormen of casseren op grond van schending van het recht.

Buitengewone rechtsmiddelen

Buitengewone rechtsmiddelen komen in de praktijk niet veel voor. Ze schorsen niet de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak. Derdenverzoek, herroeping en cassatie in belang der wet zijn de buitengewone rechtsmiddelen. Een derdenverzoek kan worden ingesteld door derden die zich benadeeld voelen door de bestreden uitspraak (art. 376 t/m 380 RV). De gronden voor een herroeping staan in art. 382 RV. Als er aan een van deze gronden is voldaan dan wordt de zaak heropent. Het vonnis van deze heropende zaak schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.  De rechter die bevoegd is is de rechter die in de laatste feitelijke instantie heeft geoordeeld. Het laatste rechtsmiddel is de cassatie in belang der wet (artt. 78 en 111 RO). Dit kan worden ingesteld door de procureur generaal. Dit rechtsmiddel brengt geen nadeel aan door de partijen verkregen rechter. De procureur vraagt meer om uitleg van een uitspraak om rechtszekerheid te creëren.

Hoorcollege 6 BPI: executierecht en insolventierecht

Dit college begint met het behandelen van vier verschillende maatregelen van het beslag- en executierecht. Dit zijn het executoriaal beslag, het conservatoir beslag, de dwangsom en lijfsdwang.. Het belangrijkste onderscheid in het executie- en beslagrecht is het onderscheid tussen executoriale en conservatoire maatregelen. Conservatoire maatregelen stellen eventuele toekomstige aanspraken veilig. Met executoriale maatregelen kan er gezorgd worden dat bestaande aanspraken gerealiseerd worden.

Beslagrecht

Beslaglegging is wanneer de gerechtsdeurwaarder in een beslagexploot verklaart dat hij bepaalde vermogensbestanddelen van een schuldenaar in beslag genomen heeft. Op het beslagexploot is titel 1.1.6, art. 45 RV van toepassing. De beslaglegging heeft een blokkerend effect. Dit houdt in dat de schuldenaar niet meer vrij kan beschikken over de vermogensbestanddelen die in beslag genomen zijn. Een rechtshandeling die na een gelegd beslag verricht is is gezien het blokkerende werking wel geldig, maar kan niet worden ingeroepen tegenover de beslaglegger. Dit geldt voor zowel het conservatoire beslag als het executoriale beslag. Op het moment dat een gerechtsdeurwaarder beslag legt op een auto en deze auto wordt verkocht dan kan de beslaglegger zich nog steeds beroepen op deze auto. Dit wordt relatieve nietigheid van de rechtshandeling genoemd.

Het onderscheid tussen executoriaal beslag en conservatoir beslag is heel belangrijk. Het doel van executoriale beslag is het verwezenlijken van een recht dat vastgelegd is in een executoriale titel. Het doel van conservatoir beslag is het bewaren van in beslag genomen bestanddelen totdat een schuldeiser beschikt over een executoriale titel. Een executoriaal beslag kan alleen maar gelegd worden als de schuldeiser al een executoriale titel heeft. Heeft hij dit niet dan kan hij slechts een conservatoir beslag doen. Een executoriale titel is volgens de wet een schriftelijk bewijsstuk van enig recht dat krachtens de wet ten uitvoer gelegd kan worden door middel van dwangmiddelen. Er zijn verschillende soorten executoriale titels. De belangrijkste is de grosse van een in Nederland gewezen vonnis/gewezen beschikking. Deze grosse zijn te herkennen aan de stempel met daarop “In naam des Konings”. Alleen de partij die een vonnis ten uitvoer kan leggen krijgt een grosse. Om tot uitvoering van een vonnis te komen eist de wet naast een executoriale titel dat deze executoriale titel betekent moet zijn (430 lid 3 RV). Het kan een tijdje duren voordat je een executoriale titel hebt. Daarom kan je op de periode dat je wacht op een conservatoir beslag leggen. Een conservatoir beslag heeft ook een blokkerende werking. Deze blokkerende werking heeft als gevolg dat een vermogensbestanddeel bewaart moet blijven.

Conservatoir beslag is een hele vergaande maatregel. Zo kan er een conservatoir beslag gelegd worden op bankrekeningen. Voorafgaand aan het leggen van een conservatoir beslag moet een verlof aangevraagd worden aan een voorzieningenrechter. Die verlofprocedure is een verzoekschriftprocedure. De bijzondere regels van conservatoir beslag moeten dus aangevuld worden met de algemene regels van de verzoekschriftprocedure. Een hele belangrijke bepaling staat in art. 700 lid 2 RV. Hierin staat dat de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek. Dit betekent dat de voorzieningenrechter mag afgaan op de beweringen van de verzoekende schuldeiser. Daarnaast betekent dit dat de schuldenaar in beginsel niet opgeroepen hoeft te worden om te worden gehoord op het beslagverzoek (art. 700 lid 2 RV) . Dit is omdat het conservatoir beslag een verassing moet zijn. De uitzondering hierop staat in art. 720 RV. Als een schuldeiser een beslag wilt op een periodieke uitkering (loon, alimentatie, uitkeringen) dan moet een schuldenaar wel worden opgeroepen.

Als de voorzieningenrechter het verlof verleent dan moet binnen een door de voorzieningenrechter aangegeven termijn de hoofdzaak ingesteld worden. Dit termijn zal vaak 14 dagen zijn. Als de beslaglegger dit niet doet dan vervalt het beslag. Als de voorzieningenrechter het beslagverlof verleent dan kan de schuldenaar daar geen rechtsmiddel tegen instellen. De schuldeiser kan wel in hoger beroep gaan indien geen beslagverlof wordt verleend. Let op er zijn heel veel verschillende soorten executoriale en conservatoire beslagen. Er zijn algemene bepalingen, maar voor de verschillende soorten beslagen gelden specifieke regels. Om een beslag te leggen op een roerende zaak gelden andere vereisten  dan om een beslag te leggen op een onroerende zaak. Maar veel artikelen die gelden voor executoriaal beslag zijn voor overeenkomstige toepassing verklaart voor het conservatoire beslag.

Verhaalsbeslagen en beslagen tot afgifte/levering

Bij die verschillende executoriale en conservatoire beslagen kan je een indeling maken tussen verhaalsbeslagen en beslagen tot afgifte of levering. De meeste beslagen zijn verhaalsbeslagen. Verhaalsbeslagen leg je om een geldvordering te verhalen. Er zijn ook verslagen tot afgifte/levering. De schuldeiser wil in dat geval de levering van een goed/roerende zaak.  Het doel hiervan is het veiligstellen of het realiseren van een recht op afgifte of levering.

Bewijsbeslag

Van het bewijsbeslag is geen executoriale variant. Dit is alleen een conservatoir beslag. Het bewijsbeslag kan gelegd worden door een partij in een hoofdzaak op bewijsmateriaal die de partij zelf niet in handen heeft maar die in het bezit is van de wederpartij of een derde. Het doel hiervan is het veiligstellen van het bewijs. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen IE-zaken en niet-IE-zaken. Voor IE-zaken staat in 1019b RV de bewijsbeslagregeling. In het arrest Bewijsbeslag bepaalt de Hoge Raad dat niet IE-zaken zich kunnen beroepen op art 730 jo 843a RV. Ook geeft de Hoge Raad aan dat er voor bewijsbeslag voldaan moet zijn aan de vereisten die in art. 843a RV staan. Er moet voldaan zijn aan het vereiste van rechtmatig belang. Je moet dan duidelijk maken waarom het zo nodig is dat er een bewijsbeslag komt. Daarnaast moeten de bescheiden voldoende zijn bepaald. Bescheiden kunnen papieren stukken, maar ook bijvoorbeeld usb sticks zijn. Je moet dan zo precies als mogelijk is aangegeven wat voor bescheiden je precies nodig hebt. Als laatste moet je partij zijn bij een rechtsbetrekking.

Executiegeschil en opheffing conservatoir beslag

Tijdens een executoriaal beslag kunnen geschillen reizen. Dit noemen we executiegeschillen. De regeling voor executiegeschillen staat in art. 438  lid 2 RV. Een executiegeschil heeft meestal haast waardoor de voorzieningenrechter meestal uitspraak zal doen. Een rechter heeft weinig vrijheid in een executiegeschil. Voorop staat dat de executoriale titel gerespecteerd moet worden en in beginsel dus moet worden uitgevoerd. Er is één uitzondering. Als de beslaglegger misbruik van bevoegdheid maakt kan executie worden tegengehouden.

Volgens art. 705 RV kan je om opheffing van een conservatoir beslag vragen. Dit gaat niet heel makkelijk, omdat de positie van de schuldenaar heel zwak is. In art. 705 lid 2 staan een 3 opheffingsgronden. Deze gronden zijn niet limitatief. Als er zich een van de wettelijke opheffingsgronden voordoet dan heeft de rechter geen vrijheid. Hij moet dan het beslag beëindigen. De eerste grond is verzuim van vormen. De sanctie van verzuim van vormen is nietigheid van het beslag (art. 440 RV). De tweede grond is de summierlijk blijkende ondeugdelijkheid van het beslag (bv. Schuldeiser heeft geen vordering op de schuldenaar. Tot deze grond  behoort ook dat een beslag onnodig is. Een beslag is onnodig als er geen gevaar bestaat dat de schuldeiser geen verhaal kan halen op de schuldenaar op het moment dat hij zijn executoriale titel krijgt. Als de schuldenaar voldoende zekerheid stelt dan moet het beslag ook opgeheven worden.

Het vonnis van de beslaglegging kan in Hoger Beroep worden vernietigd. In DKHB/KIVO werd een beslag ten onrechte gelegd. Degene die beslag legt die handelt volgens de Hoge Raad op eigen risico. Als het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn dan moet de beslaglegger de schade vergoeden.

Omzetting beslag en einde beslag

Op het moment dat je een conservatoir beslag hebt en je wint de procedure dan wordt dit conservatoir beslag omgezet in een executoriaal beslag, indien je voldoet aan de eisen in art. 704 RV. Beslagen kunnen op verschillende manieren eindigen. Ten eerste vrijwillige opheffing door de beslagheffing en de tweede is opheffing door de rechter. Executoriaal beslag kan ook eindigen door executie. Conservatoir beslag kan eindigen als het wordt omgezet in een executoriaal beslag of als de hoofdzaak niet ingesteld wordt binnen het termijn die de rechter heeft gesteld.

Dwangsom

Er zijn directe en indirecte executiemiddelen. Directe executiemiddelen leiden direct tot het gewenste resultaat. Indirecte executiemiddelen zijn middelen die een prikkel tot nakoming zijn. Dit zijn de dwangsom en de lijfdwang. De dwangsom is een geldsom die een veroordeelde moet betalen als hij de hoofdveroordeling niet nakomt. Zo’n dwangsom is altijd gekoppeld aan een hoofdveroordeling. De dwangsom moet gevorderd worden, maar de rechter is niet verplicht om de dwangsom op te leggen. De rechter houdt namelijk rekening met de omstandigheden van het geval. Een dwangsom kan in zowel een dagvaardingsprocedure als een verzoekschriftprocedure opgelegd worden. Bij het opleggen van een dwangsom heeft de rechter veel vrijheid. De rechter mag zowel een lagere als een hogere dwangsom opleggen dan is gevorderd. Een dwangsom is bij uitstek geschikt om te verbinden aan een gebod, verbod en familierechtelijke verplichtingen. Een dwangsom kan niet opgelegd worden als het gaat om arbeidsrechtelijke verplichtingen of om een betaling van een geldbedrag af te dwingen. De dwangsom en de verplichting om schadevergoeding te betalen kunnen naast elkaar bestaan. Na een dwangsomveroordeling kan de veroordeling aangepast worden (art. 611d RV) als de veroordeelde niet in staat is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Dit moet worden beoordeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Als de veroordeelde in beroep gaat tegen de voorlopige voorziening en zijn gelijk krijgt dan wordt naast de hoofdveroordeling ook de dwangsom met terugwerkende kracht vernietigd. Als de dwangsommen als zijn betaald dan kunnen ze worden teruggevorderd. Als de veroordeelde een bodemprocedure begint bij de rechtbank en wint dan wordt dwangsom niet vernietigd. Als je een dwangsom wilt innen moet je op een aantal dingen letten. Een dwangsom wordt pas verbeurd na betekening (art. 611a lid 3 RV). Daarnaast verjaren dwangsommen al na 6 maanden. Dwangsommen die kunnen geïnd worden op grond van de beslissing waarbij de dwangsom is opgelegd. Je hoeft geen nieuwe executoriale titel te halen (art. 611c RV). Ook is belangrijk dat tijdens faillissement dwangsommen niet wordt verbeurd.

Lijfsdwang

houdt in dat een schuldenaar gevangen wordt gezet totdat hij bereid is om aan de veroordeling te voldoen. Lijfsdwang is in twee gevallen mogelijk. Een lijfsdwang kan als er sprake is om een veroordeling anders dan om geld of bij alimentatie. De rechter zal niet ambtshalve lijfsdwang toepassen er moet om gevraagd worden. Bij toepassing van lijfsdwang kijkt de rechter naar de subsidiariteit en de proportionaliteit. Het mag alleen worden toegepast als andere dwangmiddelen geen effect hebben (subsidiariteit) en als de toepassing van lijfsdwang proportioneel is. De maximale duur van lijfsdrang is 1 jaar.

Faillissement/schuldsanering/ surceance van betaling

De wet kent drie instrumenten die regelen wat moet gebeuren als een schuldenaar zijn verplichtingen niet meer kan nakomen. Dit is faillissement, surseance van betaling en schuldsanering. Faillissement is een algeheel beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar. Het doel van faillissement is de liquidatie en verdeling van het vermogen van de schuldenaar.  Zowel een natuurlijke persoon, rechtspersoon als een personenvennootschap kan failliet worden verklaard. Na afloop van een faillissement kunnen al de schuldeiser die niet helemaal betaald hebben gekregen proberen om hun vordering te verhalen op de schuldenaar. Voor natuurlijke personen en natuurlijke personen met een onderneming geldt dit niet. Voor deze personen is er een schuldsaneringsregeling opgenomen. De schuldsanering duurt in beginsel drie jaar. In deze periode moet de schuldenaar zoveel mogelijk geld sparen voor zijn schuldeisers. Als hij dit goed doet dan krijgt hij een schone lei. Dit houdt in dat de vorderingen niet meer afdwingbaar zijn. De schuldenaar is dan vrij van schulden. Daarnaast is er nog de surseance van betaling. Dat is een uitstel van betaling die gericht  is op de voorzetting van een onderneming. Het is een algemeen uitstel van een betaling wat wordt gegeven aan een bedrijfsmatige schuldenaar. Dit komt in de praktijk niet heel vaak voor.

De drie instrumenten van de faillissementwet hebben een aantal gemeenschappelijk kenmerken. Ten eerste richten ze zich het vermogen van de schuldenaar. Hij verliest zijn vermogen niet, maar hij mag er niet meer over beschikken. Ten tweede moet bij elk instrument het beginsel van paritas creditorum worden gerespecteerd. Dit is het beginsel van gelijke behandeling van schuldeisers. Ten derde zijn het allemaal verzoekschriftprocedures. De algemene bepalingen die gelden voor de verzoekschriftprocedure gelden alleen niet voor de faillissementsprocedure. De faillissementsprocedure kent een eigen procedure. Dit is omdat een faillissement verstrekkende gevolgen heeft voor vele mensen. Ook is telkens dezelfde rechter bevoegd. De rechter die bevoegd is volgt uit art. 2.

Faillissement

Faillissement wordt meestal aangevraagd door de schuldeisers door middel van een verzoekschrift, maar de schuldenaar kan ook zijn eigen faillissement aanvragen. Dit kan door middel van een (mondelinge) aangifte. Een schuldenaar die in gemeenschap van goederen is getrouwd aangifte wilt doen van faillissement moet toestemming vragen aan zijn partner. Wanneer faillissement kan worden aangevraagd staat in art. 1 FW. Er is een eis van pluraliteit van schuldeisers. Als er maar één schuldeiser is kan dan moet deze schuldeiser gebruik maken van het individuele beslag- en executierecht.  Als er meer dan één schuldeiser is dan hoeft de rechter niet perse failliet te verklaren.

Na de indiening van het verzoek van de schuldeiser moet de schuldenaar worden opgeroepen om te worden gehoord over het verzoek. Het faillissementverzoek wordt met de meeste spoed behandeld. De rechter beoordeeld ex nunc. Dit houdt in dat hij op het moment van zijn beslissing er sprake is van een faillissementsituatie. Een faillissement bij vonnis in het openbaar wordt uitgesproken ( Dit gebeurt niet bij normale verzoekschriftprocedures).  Als de rechter het verzoek afwijst gebeurt het niet in het openbaar. Als een faillissement wordt uitgesproken dan werkt het onmiddellijk. Met de failliet verklaring verliest de schuldenaar zijn bevoegdheid om zelf zijn vermogen te beheren en te beschikken. Dat verlies geldt vanaf de aanvang van de dag van de faillietverklaring (art. 23 RV). Zo kan er geen discussie ontstaan wat er wel of niet in het vermogen van de schuldenaar valt. Tegen de beslissing op een faillissementverzoek kan alleen de rechtsmiddelen worden ingesteld die in de faillissementwet worden opgesomd. Dit zijn verzet, hoger beroep en cassatie. Dit is gek, want de verzoekschriftprocedure  kent geen verstek. Het termijn voor het instellen van rechtsmiddelen is slechts acht dagen. Ook in hoger beroep en verzet toetst de rechter ex nunc.

Als een faillissement wordt uitgesproken kan dat door het instellen van een rechtsmiddel weer worden vernietigd. Dit is met terugwerkende kracht. Maar alle handelingen die door de curator zijn verricht in de faillissementprocedure zijn geldig en verbindend voor de schuldenaar (art. 13 lid 1 FW). Er is hierop één uitzondering dit is de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator.

Een curator wordt benoemd in het faillissementsvonnis. Hij is er om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Het vermogen van de schuldenaar wordt de boedel genoemd. Hetgeen wat de faillietverklaarde na de faillissement verwerft behoort ook tot de boedel (fixatiebeginsel). De taak van de curator is het bepalen en het bewaren van de boedel. Daarna moet hij de boedel in geld omzetten en het geld verdelen over de schuldeisers. De curator mag echter niet altijd op eigen houtje opereren. Voor bepaalde handelingen heeft hij toestemming nodig van de R-C. Uit art. 69 blijkt dat schuldeisers invloed kunnen uitoefenen op het beheer van de boedel door de curator. Ze kunnen bij de R-C vragen om handelingen te verbieden of gebieden. Individuele executies en beslagen eindigen bij faillissement.

Een schuldenaar verliest zijn beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen pas na de faillietverklaring. Toch is het zo dat ook rechtshandeling die voor de faillietverklaring verricht zijn vernietigd kunnen worden. Dit kan als de schuldenaar met het verrichten van een bepaalde rechtshandeling de boedel heeft benadeeld. Dit wordt de Actio Pauliana (art. 42 e.v.) worden genoemd. In het artikel staat welke vereisten zijn voor de curator om zich te beroepen op de Actio Pauliana. Als de curator met succes een beroep kan doen op de Actio Pauliana is de rechtshandeling met terugwerkende kracht  nietig.

 

Hoorcollege 7 BPI: Insolventierecht deel II

Einde faillissement

Het faillissement kan op vijf manieren eindigen. De eerste manier is door de vernietiging na het instellen van een rechtsmiddel. Dit is vorig college behandeld. De tweede manier is de beëindiging door vereffening.

Aan vereffening gaat verificatie vooraf. Verificatie kan omschreven worden als het onderzoek naar de juistheid van vorderingen van de schuldeisers. Schuldeisers die een uitkering willen in het faillissement die moeten hun vordering indienen bij de curator om de vordering te laten onderzoeken. Zonder geverifieerde en erkende vordering heeft een schuldeiser in beginsel geen recht op uitkering in het faillissement. Die verificatie gebeurt tijdens de zitting bij de rechter en deze zitting wordt de verificatievergadering genoemd. Bij deze vergadering zijn in ieder geval de curator en de schuldenaar aanwezig. De vergadering wordt geleid door de rechter–commissaris (R-C) . Het kan zijn dat tijdens de vergadering een bepaalde vordering betwist wordt door de curator of een schuldeiser. Dan moet er beslist worden of de vordering moet worden erkend of niet. De R-C gaat kijken of hij de twistende partijen op één lijn kan krijgen. Als dit niet lukt moet er verwezen worden naar de renvooiprocedure. Het doel van deze procedure is het vaststellen of een vordering van een schuldeiser erkend moet worden of niet.

De schuldenaar kan tijdens de verificatievergadering ook een vordering betwisten. Dit heeft geen enkel effect in het faillissement, maar wel na het faillissement. Als de schuldenaar een vordering niet betwist heeft tijdens de vergadering dan levert het proces-verbaal van de verificatievergadering voor die vordering een executoriale titel op voor erkende schuldeisers. De schuldeiser die hun vordering niet helemaal hebben uitbetaald gekregen kunnen namelijk na het faillissement verhaal halen op de schuldenaar. Hier hebben ze geen nieuwe executoriale titel voor nodig.

Het systeem van de wet is eerst verificatie en dan vereffening. Vereffening (173 e.v. FW) is het omzetten van de boedel in een bedrag aan geld en vervolgens het geld verdelen over de schuldeisers. In de praktijk werkt dit niet. Vaak is van te voren al vast te stellen dat de waarde van de boedel niet genoeg is om de concurrente schuldeisers (schuldeisers zonder voorrecht) uit te betalen. Dan heeft het geen zin om de vorderingen van de concurrente schuldeisers op juistheid te onderzoeken. In de praktijk wordt eerst de boedel omgezet in geld. Verificatie en vereffening van de concurrente schuldeisers vindt alleen maar plaats als er genoeg geld is. Als er onvoldoende geld is om aan al de groepen schuldeisers een uitkering te doen zijn er twee andere manieren waarop een faillissement kan eindigen. Dit zijn opheffing en de vereenvoudigde afwikkeling. Van opheffing (16 FW) is er alleen maar sprake als de opbrengst van de boedel zo gering is dat er alleen maar geld is voor de boedelschuldeisers. Heel vaak wordt dit opheffing wegens gebrek aan baten genoemd. Als er genoeg geld is voor de boedelschuldeisers en er is ook beetje geld over voor de preferente schuldeisers dan beëindig je het faillissement door de vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. FW). De verificatie die plaatsvindt blijft dan beperkt tot de preferente schuldeisers. Daarnaast kan een akkoord (art. 138 e.v. FW) zorgen voor het einde van het faillissement. Het is een overeenkomst tussen de failliete schuldenaar en de concurrente schuldeisers. Er wordt in deze overeenkomst afgesproken hoe de concurrente schuldeisers betaald zullen worden. De enige die een akkoord kan aanbieden is de schuldenaar. Je komt pas aan zo een akkoord toe als al de andere schuldeisers al betaald hebben gekregen. Vaak is er niet genoeg geld om al deze andere schuldeisers te betalen. Een akkoord gebeurt dus in een heel klein aantal gevallen.

Schuldsaneringsverzoek natuurlijke personen

In de schuldsanering spaart een schuldenaar in beginsel drie jaar een zo hoog mogelijk bedrag voor zijn schuldeisers. Als de schuldenaar zich houdt aan al de verplichtingen van de schuldsanering dan krijgt de schuldenaar na deze drie jaar een schone lei. Alleen de schuldenaar zelf kan een schuldsanering verzoeken. Er gelden veel eisen waaraan het verzoek onder schuldsaneringsregeling moet voldoen. Deze vereisten staan in art. 285 FW. De schuldenaar moet een volledig beeld geven van zijn financiële situatie. Uit dit beeld moet blijken of de schuldenaar of nu of in de nabije toekomst de schuldenaar niet meer aan zijn betalingsverplichting kan voldoen. Een schuldenaar kan niet altijd direct een schuldsaneringsverzoek doen. Uit art. 285f FW blijkt dat schuldenaar steeds moet proberen om eerst buiten de schuldsanering om een minnelijke regeling met zijn schuldeisers te treffen. Hij moet een verklaring aanvragen dat hij zich aan deze verplichting heeft gehouden. Als een van de schuldeisers weigert mee te werken aan een minnelijke regeling dan kan hij door de rechter gedwongen worden (art. 287a FW).

Bij de beoordeling van een schuldsaneringsverzoek is de rechter niet vrij. Hij kan het verzoek alleen maar toewijzen als voldaan is aan de voorwaarden uit art. 288 lid 1 FW. Deze voorwaarden moeten voorkomen dat de schuldenaar te snel in de schuldsaneringsregeling te recht komt. De eerste voorwaarde is dat de schuldenaar zijn schulden niet meer kan betalen. Het tweede vereiste is dat de schuldenaar aan kan tonen dat hij  in de vijf jaar voorafgaand het schuldsaneringsverzoek ter goede trouw is geweest ten aanzien zijn schulden. De bedoeling hiervan is dat de schuldsanering niet misbruikt wordt. Bij de beoordeling van de goede trouw spelen al de omstandigheden van het geval een rol. In beginsel worden verkeersboetes, een fraudeschuld en het moeten terugbetalen van  ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag aangemerkt als niet  te goede trouw. Het laatste vereiste is dat de schuldenaar aannemelijk moet maken dat hij weet wat er van hem wordt verwacht in de schuldsaneringsregeling. In art. 288 lid 2 staan gevallen waarin de rechter verplicht is om het schuldsaneringsverzoek af te wijzen. Een voorbeeld is als de schuld is vergregen vanwege misdrijven.  Er is een uitzondering op de goede trouw en de schuld verkregen vanwege misdrijven. de schuldenaar in deze gevallen een positieve gedragsverandering heeft doorgemaakt en hij de problemen die tot schulden hebben geleid in controle heeft dan kan alsnog zijn verzoek worden toegewezen (art. 288 lid 3 FW).

Vonnis en verplichtingen

Op het schuldsaneringsverzoek  wordt bij een vonnis beslist (art. 287 FW). De schuldenaar kan hoger beroep instellen als zijn schuldsaneringsverzoek wordt afgewezen. Als het verzoek wordt toegewezen dan wordt er een bewindvoeren en een rechter-commissaris benoemd. De schuldenaar wordt beheers- en beschikkingsonbevoegd. De R-C gaat toezicht houden.

Vanaf het moment van de toepassing van de schuldsaneringsregeling moet de schuldenaar zoveel mogelijk geld gaan verdienen voor zijn schuldeisers. De schuldenaar heeft vier hoofdverplichtingen in de schuldsaneringsregeling. De eerste verplichting is de sollicitatieplicht. De schuldeiser moet minimaal vier keer per maand solliciteren. De tweede verplichting is de afdrachtverplichting. Dit houdt in dat de schuldenaar zijn hele inkomen af moet dragen aan de boedel met uitzondering van het ‘vrij te laten’ bedrag. Dit bedrag is vijfennegentig procent van de bijstandsnorm. Het ‘vrij te laten’ bedrag kan gewijzigd worden door de R-C. De derde verplichting is dat de schuldenaar geen nieuwe schulden mag maken en de laatste verplichting is dat de schuldenaar een informatieplicht heeft. De schuldenaar moet al de relevante informatie verschaffen aan de bewindvoerder.

De bewindvoerder heeft twee taken. Dit is de boelen beheren en vereffenen en controleren of de schuldenaar voldoet aan de vier hoofdverplichtingen. De bewindvoerder behartigt in de eerste plaats de belangen van de schuldeisers.  Vaak zijn mensen in de schuldsanering niet in staat om zelf hun financiën te regelen. De kans is dan heel groot dat de schuldsanering mislukt. In zo’n geval wordt er een beschermingsbewindvoerder benoemd. Een schuldsanering werkt niet voor alle schuldeisers. Het geldt niet voor de pand- en hypotheekhouders (art. 299 lid 3 FW), wettelijke studieschulden (art. 299a FW) en voor schuldeisers met retentierecht (art. 299b RW). In de schuldsanering geldt dat alle preferente schuldeisers gelijk zijn. Al de bevoorrechte schuldeisers krijgen een twee keer zo groot percentage van de schuld uitgekeerd als de concurrente schuldeisers.

Einde schuldsanering

De schuldsaneringsregeling duurt in beginsel een periode van drie jaar (art. 349a FW). Tegen het einde van het termijn wordt er een pro–forma zitting bepaald voor het bespreken van de beëindiging. Dit is pro-forma omdat de bewindvoerder en de schuldenaar alleen worden opgeroepen als er twijfel bestaat over de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar (art. 352 FW). Als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend dan krijgt hij alsnog een schone lei, valt het wel aan het toe te rekenen dan krijgt hij geen schone lei (art. 354 lid 1 FW). Als het tekortschieten heel gering is dan kan hij alsnog een schone lei krijgen (art. 354 lid 2 FW). Een schone lei houdt in dat alle resterende vorderingen van de schuldeisers omgezet worden in natuurlijke verbintenissen. De schuldeisers kunnen hun vorderingen dan niet meer afdwingen. Als de schuldenaar niet aan zijn verplichting voldoet dan kan de schuldsanering tussentijds worden beëindigd (art. 350 FW). Ook als tijdens de schuldsanering ontdekt wordt dat de schuldenaar toch niet ter goeder trouw was op het moment dat hij het schuldsaneringsverzoek deed dan kan ook de schuldsanering tussentijds beëindigd worden.

Surseance van betaling

De surseance van betaling heeft als doel om een onderneming voor te zetten. Het is een algemeen uitstel van betaling aan een beroepsmatige of bedrijfsmatige schuldenaar.  Het komt niet zo heel veel voor. Ook volgt vaak na een surseance van betaling snel het faillissement van het bedrijf. De surseance kan alleen aangevraagd worden door de schuldenaar zelf. Hij kan dit alleen doen als hij voorziet dat hij niet kan doorgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden (art. 213 FW). In het verzoek moet de schuldenaar stellen dat hij voldoet aan het criterium uit art. 213 FW en hij moet aangeven dat op termijn wel het vooruitzicht bestaat dat hij zijn schuldeisers kan betalen. Dit laatste vereiste staat niet in de wet.

Als een schuldenaar verzoekt om een surseance zal er meteen een voorlopige surseance worden verleend zonder inhoudelijke beoordeling. De definitieve surseance die wordt besproken tijdens de crediteurenvergadering. Het voornaamste doel van deze zitting is het raadplegen van de schuldeisers. De schuldeisers kunnen dan aangeven of ze er vertrouwen in hebben dat een uitstel van betaling de schuldenaar uit de problemen helpt. Hierna volgt een stemming van de concurrente schuldeisers. De rede dat alleen de concurrente schuldeisers mogen stemmen is omdat de surseance alleen maar geldt voor de concurrente schuldeisers. Zij moeten voor of tegen de surseanceverlening stemmen. Na deze stemming is het aan de rechtbank of de definitieve surseance wordt verleend. Er kan Hoger Beroep worden ingesteld door de schuldenaar of de schuldeisers.

Als de surseance wordt verleend dan wordt er een bewindvoerder en een R-C benoemd. De R-C heeft een adviserende rol en specifieke taken. Hij kan getuigen horen en een deskundige onderzoek laten uitvoeren. De schuldenaar blijft in een surseance beheers- en beschikkingsbevoegd. Tijdens de surseance is het de bedoeling dat de schuldenaar samen met de bewindvoerder de boedel beheert. De schuldenaar heeft voor beheers- en beschikkingshandelingen de toestemming hebben van zijn bewindvoerder ( art. 228 lid 1 FW). Als hij dit toch doet zonder toestemming dan is de rechtshandeling relatief nietig (art. 228 lid 2 FW).

De surseance kan op verschillende manieren eindigen.  Aan een surseance verlening wordt altijd een termijn gekoppeld. Als dit termijn verloopt dan verloopt ook de surseance van betaling (art. 223 FW). De surseance kan ook ingetrokken worden. De gronden voor de intrekking staan in art. 242 FW. Met de intrekking kan de rechter ambtshalve het faillissement uitspreken. De derde manier waarop een surseance kan eindigen is intrekking omdat de schuldenaar zijn schuldeisers weer kan betalen (art. 247 FW). Ook kan een surseance eindigen na het aanbieden van een akkoord (art. 272, 277 & 280 FW). Het doel van zo een akkoord is dat de financiën van de surseance weer op orde komen.

Check page access:
Public
How to use more summaries?


Online access to all summaries, study notes en practice exams

Using and finding summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter

There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.

  1. Starting Pages: for some fields of study and some university curricula editors have created (start) magazines where customised selections of summaries are put together to smoothen navigation. When you have found a magazine of your likings, add that page to your favorites so you can easily go to that starting point directly from your profile during future visits. Below you will find some start magazines per field of study
  2. Use the menu above every page to go to one of the main starting pages
  3. Tags & Taxonomy: gives you insight in the amount of summaries that are tagged by authors on specific subjects. This type of navigation can help find summaries that you could have missed when just using the search tools. Tags are organised per field of study and per study institution. Note: not all content is tagged thoroughly, so when this approach doesn't give the results you were looking for, please check the search tool as back up
  4. Follow authors or (study) organizations: by following individual users, authors and your study organizations you are likely to discover more relevant study materials.
  5. Search tool : 'quick & dirty'- not very elegant but the fastest way to find a specific summary of a book or study assistance with a specific course or subject. The search tool is also available at the bottom of most pages

Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?

Quicklinks to fields of study (main tags and taxonomy terms)

Field of study

Access level of this page
  • Public
  • WorldSupporters only
  • JoHo members
  • Private
Statistics
1105
Comments, Compliments & Kudos:

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.
Promotions
Image

Op zoek naar een uitdagende job die past bij je studie? Word studentmanager bij JoHo !

Werkzaamheden: o.a.

  • Het werven, aansturen en contact onderhouden met auteurs, studie-assistenten en het lokale studentennetwerk.
  • Het helpen bij samenstellen van de studiematerialen
  • PR & communicatie werkzaamheden

Interesse? Reageer of informeer