Onderneming en Recht - UL B2 - StudyNotes (2015-2016)

Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Onderneming en Recht in 2015-2016.

De volgorde van de onderwerpen die tijdens de hoorcolleges en werkgroepen worden behandeld is in 16-17 aangepast. Let op, de onderwerpen Accounting principles, waarderingsgrondslagen en operationele structuur (week 5) en Ondernemingstheorie, financieringstheorie, insolventie en financiele reorganisatie (week 12) komen in collegejaar 2016-2017 uitgebreider aan bod in de colleges en werkgroepen.



Hoorcollege: Ondernemingsvormen

Definitie stakeholders

De stakeholder is de optelsom voor elke betrokkene bij de onderneming. Manager, werknemer, leverancier en aandeelhouder zijn allemaal stakeholder. Zij hebben er immers allemaal belang bij dat de onderneming doorzet.

Definitie onderneming

Een onderneming heeft verschillende definities in verschillende wetten en weer een ander in de rechtspraak, maar de definitie die de docent van dit vak, prof. Verdoes, ons gaf, was: een economische entiteit die naar winst streeft. Hiermee haalt hij de ondernemersdefinite los van het juridische aspect, namelijk de rechtsvorm. De rechtsvorm is immers de juridische vormgeving in besloten / naamloze / commanditaire vennootschap, coöperatie, maatschap, vennootschap onder firma of eenmanszaak. De gemeenschappelijke factor tussen al deze rechtsvormen is het feit dat ze ondernemen: optreden als economische entiteit die goederen creëert, waarde toevoegt aan goederen of diensten levert tegen een geldelijk bedrag wat maximale winst op moet leveren.

Contractenknooppunt

Op de markt hebben we te maken met transactiekosten. Dit zijn de kosten (zowel tijd als geld) die partijen maken om tot overeenkomsten te komen. De onderneming drukt deze kosten door middel van contracten. Contracten met de werknemers, dat ze hun werk doen in hun takenpakket omschreven, dat reclamebedrijven de klanten naar de ondernemingen brengen en voor leveranciers om te leveren. De onderneming is dus een knooppunt van contracten, een nexus of contracts. Met deze contracten nemen zij de transactiekosten van de markt op zich, dus is ook de onderneming erbij gebaat om de kosten zo laag mogelijk te houden.

Zoals al eerder gezegd, een onderneming is een min of meer zelfstandige entiteit waar stakeholders middelen aan toevertrouwen. Dit is de essentiële basis van de economie. Dit vertrouwen creëert geldstromen waar de economie op blijft draaien.

Een onderneming is ook een knooppunt van tegenstrijdige belangen. Een aandeelhouder kan belang hebben bij heel veel risico’s omdat zijn aandelen dan meer waard worden. De werknemer heeft dit totaal niet, want de toekomst van zijn baan wordt dan steeds onzekerder. Deze tegenstrijdige belangen moeten in juiste banen geleid worden, om een wenselijke samenwerking in de toekomst mogelijk te houden.

Een onderneming wordt gedreven door het recht, namelijk wat ze wel en wat ze niet mogen doen en door economische prikkels. Deze prikkels belonen bepaald gedrag met winst en bepaalde prikkels met een vermindering van de winst of zelfs met verlies. Daarom kun je er met enige zekerheid vanuit gaan dat deze worden opgevolgd.

Geld kan op twee manieren verdiend worden met ondernemen. Deze manieren heten stock (direct) en flow (geleidelijk). De geldstromen komen direct binnen door de onderneming of een bepaalde tak van de onderneming te verkopen. Geleidelijke inkomsten is door producten in te kopen, te bewerken door middel van toevoeging van waarde en verkoop met winst. Deze toekomstige geldstromen houdt de stakeholder geïnteresseerd in de onderneming.

Principal agency 

Een bekend probleem in de bedrijfseconomie is het principaal-agentprobleem. Twee partijen binnen de onderneming staan in een hiërarchische verhouding tot elkaar. Principaal staat hierbij bovenaan. De agent moet dus in principe doen wat de principaal gebiedt. Echter, de agent weet meer dan de principaal. Bovendien streeft deze andere doelen na dan de principaal. Dit is het ex ante probleem.

Een voorbeeld is dat het bestuur van de onderneming zijn eigenbelang wil volgen. Een oplossing hiervoor is het optierecht (er is niet verder uitgediept wat dit precies inhoudt), want het verkleint de verschillen in belangen tussen de principaal en agent of neemt ze zelfs volledig weg.

Moral hazard

Moral hazard treedt op als koper en verkoper een contract afsluiten (bijvoorbeeld dat de koper een verzekering afsluit), maar zich na het sluiten van het contract zich anders gaat gedragen. Dit is moreel wangedrag en is dus moreel verwerpelijk. Toch komt het voor.

Drie oplossingen voor de moral hazard

Garantie bieden: actie van de verkoper. Indien het product niet goed is, dan biedt de verkoper garantie.
Screening: actie van de koper. Deze gaat namelijk op onderzoek uit om te kijken wat hij nu eigenlijk koopt.
Monitoring: actie van de overheid. De overheid minimaliseert met regelingen het moreel wangedrag.

Activiteiten van de onderneming

De activiteiten van de onderneming kunnen in de bedrijfseconomie in drie hoofdcategorieën verdeeld worden.

Operationeel: de ‘gewone’ zaken, input naar output.
Investeringen: hiermee wordt de investering in machines en inventaris bedoeld.
Financieel: kapitaal aantrekken bij de bank of bij speculanten.

Bedrijfswetenschappen

Bedrijfswetenschappen benaderen de onderneming op eenzelfde manier als prof. Verdoes. De bedrijfswetenschappen deelt de werkzaamheden op deze manier in:

Financiering: de onderneming als entiteit met in- en uitgaande geldstromen, gedaan met de drie hoofdstromen van de ondernemingsactiviteiten.
Accounting: de interne en externe organisatie van de onderneming. Hoe de structuur in de onderneming zit, de werknemershiërarchie en extern de pr, de klantenwerving en omgang met klant en concurrent.

Doelen van de onderneming

De onderneming moet, zoals al meermalen benadrukt, stakeholders aantrekken en behouden. Dat moet door waarde te creëren en toe te voegen. Maar om ze echt te houden, moet de onderneming een aantrekkelijkere keuze zijn dan de concurrent. Oftewel, de onderneming moet de opportunity costs dekken.

Opportunity costs

De opportunity costs zijn de opbrengsten voor de aandeelhouder, en bestaan uit de opbrengsten die ze gemaakt zouden hebben als ze bij de concurrent waren gegaan, min de opbrengsten die ze bij jouw onderneming gemaakt hebben. Dit geldt dus als het minimale wat de onderneming aan waarde moet genereren om kapitaal aan te trekken.

Opportunity costs hoeven niet betaald te worden. De opportunity costs gaan dus uit van een breder kostenbegrip dan waar anders in het ondernemingsrecht.

Stroom en voorraad

Voorraadgrootheden en stroomgrootheden zijn meeteenheden waarmee een onderneming haar waarde bepaalt.

Voorraadgrootheden staan vast. Er wordt op dat moment een foto gemaakt van wat het bedrijf op dat moment heeft. Deze ‘foto’ heet de balans.

Stroomgrootheden worden periodiek vastgesteld, want deze vormen zich over tijd. De meest gepaste metafoor is de ‘film’. De stroomgrootheden staan in het kasstroomoverzicht als het te boeken bedrag onder de hoofdcategorieën valt en onder de winst- en verliesrekening als het valt onder iets anders.

Balans

Op de balans staan voorraadgrootheden. De balans heeft links, op de activazijde, alle bezittingen opgesomd. Deze worden opgesplitst tussen vaste activa, vlottende activa en liquide middelen. Op de rechterzijde staat hoe dat gefinancierd is. Via vreemd vermogen, uitgesplitst in korte en lange termijn en het verschil tussen het bedrag van bezittingen en vreemd vermogen is het eigen vermogen. De bezittingen (activa) en vermogen (passiva) zijn met elkaar in balans. Het totaal onderin is dus hetzelfde bedrag.

Kasstroomoverzicht

In het kasstroomoverzicht worden de veranderingen weergegeven in de kas. Dit bestaat uit stroomgrootheden. Dit zijn kasstromen uit operationele, investerings- en financiële aard.

Winst- en verliesrekening

Deze geeft de mutatie in het eigen vermogen weer. De winst- en verliesrekening is dus een appendix op het eigenvermogen uit de balans.

Werkgroep 1: Ondernemingsvormen

Onderneming

De onderneming is de economische entiteit. Het juridische jasje doet er voor de bedrijfseconomie niet zo heel veel toe. Het enige verschil dat het maakt is of er aandeelhouders zijn of dat er alleen maar twee vennoten zijn die de dienst uitmaken. Want aandeelhouders moet je tevreden stellen en die stellen soms meer eisen dan dat de directie doet. Nogmaals wordt er benadrukt dat voor de bedrijfseconomie de onderneming een puur economische entiteit is.

Eigen vermogen

Het eigen vermogen is niks. Het is geen geld, het is het “gat” wat de balans in evenwicht houdt, want het eigen vermogen bepaalt het verschil tussen de bezittingen, de waarde daarvan in geld uitgedrukt, en de schulden (logischerwijze ook in geld uitgedrukt). De formule is EV = B – S, met EV = eigen vermogen, B staat voor bezittingen (activa) en S voor schulden (passiva). Met het eigen vermogen kun je geen betalingen verrichten.

Het eigen vermogen is een indicatie van de gezondheid van de onderneming. Als namelijk de waarde van je bezittingen groter is dan van je schulden, ben je een solvabele onderneming. De onderneming kan dat op de lange termijn zijn schulden voldoen. Als er een schuldeiser ineens zijn geld op komt eisen, dan is dat geen probleem. Ook als ze dat allemaal komen doen, ook dan kan de onderneming, misschien na een paar aanpassingen, ook gewoon voort blijven bestaan. Onder het kopje “de failliete onderneming” wordt er uitgebreider stilgestaan bij de failliete onderneming, de definitie, betekenis en de gevolgen daarvan.

Stroomgrootheden en voorraadgrootheden

Voorraadgrootheden staan vast op de balans. Stroomgrootheden zijn de periodieke veranderingen van de bedragen op de balans. Een stroomgrootheid genereert een stroom. In dit vak is de bedoeling dat je een lijstje zaken ziet en daarvan kan onderscheiden of ze voorraadgrootheden zijn of stroomgrootheden.

Balansposten als eigen vermogen, boekwaarde van bepaalde goederen zoals machines, rekening courant en kasgeld zijn altijd voorraadgrootheden.
Ook zijn er duidelijke indicaties voor stroomgrootheden. Stroomgrootheden zijn mutaties, dus alles wat een mutatie weergeeft is een stroomgrootheid. Sleutelwoorden zijn: inkopen, ontvangsten, verlies, winst en investering.

De betaling is een verwarrende voor deze opdracht. Een betaling in het verleden of het heden is een stroomgrootheid, maar een betaling in de toekomst is een voorraadgrootheid (debiteuren / crediteuren). Aflossing van een lening is een betaling (in het heden), dus dat is een stroomgrootheid. Aflossing is dus ook een sleutelwoord.

Inkopen op rekening is een strikvraag. Het is een stroomgrootheid, want het is een betaling in de toekomst, maar deze komt niet op het stroomoverzicht.

Garantievoorzieningen zijn voorraadgrootheden. Het betreft een betaling in de toekomst, waarvan je niet weet hoeveel, wanneer en aan wie je moet betalen. Een toekomstige betaling in de balans opnemen mag alleen als je een juridische verplichting op je neemt.

Balans

Voor dit vak is het belangrijk om uit tekst balansposten te kunnen halen (dus alleen voorraadgrootheden gebruiken en alle stroomgrootheden te negeren). Vervolgens moet je de activa (bezittingen) van de passiva (schulden en eigen vermogen) onderscheiden.

Daarna moet je de activa en de passiva categoriseren.

Voor de activa bestaan de volgende categorieën:

  • Vlottende activa: de voorraden e.d.

  • Materiële vaste activa: de machines e.d.

  • Immateriële vaste activa: octrooien en akten bijvoorbeeld

  • Financiële vaste activa: geldreserves (vordering op de bank en debiteuren)

Voor de passiva bestaan de volgende categorieën:

  • Eigen vermogen

  • Vreemd vermogen, korte termijn (minder dan een jaar looptijd)

  • Vreemd vermogen, lange termijn (looptijd langer dan een jaar)

Tot slot bereken je het verschil, dat is het eigen vermogen. Dit kan ook negatief zijn.

Verbandsformule

De verbandsformule bepaalt het vermogen aan het eind van het jaar.

De formule: Beginwaarde + Inkopen = Eindwaarde = Verkopen

Dit geldt voor elke balanspost. Als je drie zaken weet, kun je de vierde berekenen. Voorbeeld: 3 + 5 = X + 6 geeft X = 2.

De failliete onderneming

De failliete onderneming kan er op de balans heel gezond uitzien. Maar de balans is gericht op de lange termijn. Als de onderneming solvabel is, dan kan deze op de lange termijn zijn schulden afbetalen. Maar de failliete onderneming kan best solvabel zijn, maar als deze niet liquide is (een liquide onderneming kan zijn schulden afbetalen op de korte termijn) dan gaat de onderneming failliet.

Solvabel: kan voldoen op lange termijn
Liquide: kan voldoen op korte termijn

Failliete onderneming: voldoet niet aan de liquiditeitseis van de crediteuren. Over de solvabiliteit is hier niets gezegd. De failliete onderneming kan ook niet solvabel zijn, maar het kan ook prima zo zijn dat de failliete onderneming heel solvabel is.

Hoorcollege: Balans en kostenindelingen

De balans

De balans indiceert de solvabiliteit van de onderneming. Dat is belangrijk voor de stakeholders, met name de aandeelhouders. Deze kunnen met de balans hun individuele positie bepalen.

De bepaling dat een balans opgenomen moet worden, staat in art. 2:364 BW. Deze bepaling bepaalt dat een ondernemer een balans moet laten zien, met vaste en vlottende activa aan de activazijde en het eigen vermogen en het vreemd vermogen (uitgesplitst in korte en lange termijn) aan de passivazijde. De wet geeft geen verdere uitweiding over wat een activum of een passivum zijn.

Dit bepaalt het Stramien. Het Stramien bepaalt dat activa bezittingen zijn, middelen of bronnen. Het Stramien hanteert de volgende definities:

  • Een activaboeking doelt op een gebeurtenis in het verleden.
    Voorbeeld: een onderneming die drie jaar geleden een machine heeft gekocht.

  • Over deze activa heeft de ondernemer beschikkingsmacht.

  • Verwacht economisch voordeel: de ondernemer beoogt voordeel uit de activa te halen.

  • Betrouwbaar te waarderen: de cijfers zijn niet compleet uit de lucht geplukt.

De laatste twee eisen maken het moeilijk om immateriële activa zoals pr of goodwill te activeren. Daardoor komt niet alle waarde op de ondernemingsbalans. Opmerkelijk is dat deze immateriële activa wel op de liquidatiebalans (balans van een onderneming in faillissement) komen, waardoor curatoren soms voor hele aparte taferelen staan. Ze moeten een onderneming liquideren, terwijl de liquidatiebalans de onderneming wel degelijk liquide acht (dat ze wel kunnen voldoen aan hun schulden op korte termijn).

Waardeconversiemodel

Dit is het model van Verdoes, waarmee hij het verschil laat zien tussen het operationele vermogen en het financiële vermogen. Onderin staan de operationele geldstromen en in het midden staan de investeringsstromen. Deze houden direct verband met de onderneming. Bovenin het model staan de financieringsstromen, die los van de onderneming bewegen.

Het kasstroomoverzicht

Het kasstroomoverzicht geeft een overzicht over de mutatie van kas en bank. Elke inkomst en uitgaaf van operationele, investeringsgerelateerde of financiële aard komt verschijnt op het kasstroomoverzicht.

We nemen een voorbeeld. Een aangekochte machine is een investering, die zich op termijn terugverdient (zie economisch voordeel beogen onder Stramiendefinities). Dat gebeurt in afschrijvingen, die geleidelijk aan verlopen. Alles wat geleidelijk verloopt is een stroomgrootheid en stroomgrootheden komen in het kasstroomoverzicht. Elke maand betaalt die machine zich immers voor een klein deel terug.

Winst- en verliesrekening

De winst- en verliesrekening is de ‘appendix’ op het eigen vermogen. De winst- en verliesrekening geeft weer waar het eigen vermogen is toegenomen en waar het is afgenomen. Het eigen vermogen is het verschil tussen bezit en schuld en is dus verder niets.

Het eigen vermogen is alleen aan verandering onderhevig bij operationele activiteiten. Een investering kan immers niet uit het eigen vermogen komen, want met het eigen vermogen kun je niet betalen. Financiering heeft ook niets van doen met de winst- en verliesrekening, want met eigen vermogen financier je niet. Dat komt uit kas / bank. Wat wel voor rekening van het eigen vermogen komt, is het verschil tussen wat de ondernemer aan de kapitaalmarkt onttrekt en wat deze teruggeeft: de rente. Op de winst- en verliesrekening komen dus alleen maar operationele geldstromen en rentebedragen.

Waarderingstheorieën

De waarde van de onderneming is een combinatie van criteria.

Eerste criterium is de kasstromen. Zijn de geldstromen snel? Haalt de onderneming veel geld binnen (input)? Komt dat snel genoeg naar buiten (output)? Zit daar winst op? Hoe groot is de winstmarge? Dekt dit de kosten? Wat zijn de bezittingen? Dit bepaalt het aannemersrisico gezien vanuit de activazijde.

Tweede criterium is de gemiddelde vermogenskostenvoet. Hoeveel levert het op om vermogen uit te lenen? De aandeelhouder is immers leveraar van vreemd vermogen en loopt hier dus risico mee. Dit is het aannemersrisico van de passivazijde.

Deze twee criteria bepalen hoeveel de marktwaarde van de onderneming is op de vermogensmarkt. Een hoge marktwaarde lokt met weinig moeite veel aannemers en een lage marktwaarde moet veel moeite doen om bereidwillige aandeelhouders te vinden.

Kosten en opbrengsten, wat zijn het?

Kosten en opbrengsten zijn subjectief en dus door de onderneming bepaald.

De kosten zijn de middelen die in het productieproces opgeofferd zijn. Dit is de optelsom van alle kosten uit het kopje ‘kostenindelingen’. Dit zegt niets over wanneer de kosten gemaakt zijn en wanneer ze betaald worden.

Opbrengsten is de geldwaarde van het geleverde product. Wanneer dit product betaald wordt, door wie en wanneer maakt voor het opbrengstenbegrip niet uit.

Kosten en opbrengsten worden intern vastgesteld. De onderneming bepaalt zelf welke bedragen ze voor hun kosten boeken. Dit klinkt heel apart, maar een ondernemer is volledig vrij om een machine af te schrijven in 3, 5 of 10 jaar. Dat verandert wel wat aan de productiekosten en dus ook je opbrengst.

Accounting principles

In de accounting is er nooit een probleem met inkomsten en uitgaven. Dit is immers wat er gebeurt met kas en bank. Het is een feitelijk aantoonbaar gegeven en dus zo objectief als het maar zijn kan. Kosten en opbrengsten zijn voor de accounting gecompliceerder. Deze gegevens vereisen beginselen, de accounting principles, om verwerking enigszins gekanaliseerd plaats te laten vinden.

Het realisatiebeginsel gaat over de opbrengsten. Wanneer de opbrengst gerealiseerd is, wordt deze in de boekhouding toegevoegd. Het criterium voor ‘gerealiseerde opbrengst’ is het moment wanneer de economische risico-omslag plaatsvindt (wanneer de risico’s voor waardedaling voor de andere partij zijn rekening komen). Dit is vaak het moment van levering, maar het kan ook het moment van betaling zijn, afhankelijk van de aard van de zaak en de onderneming. Maar moment van levering is toch wel hoofdregel.

Het matchingsbeginsel gaat over kosten. Kosten worden gematcht aan het moment waar de opbrengsten gerealiseerd worden. Dit gebeurt bijvoorbeeld met afschrijvingen. Als een machine een goed produceert, dan gaan de afschrijvingskosten voor een heel klein deel van de opbrengsten af, totdat de machine zichzelf afbetaald heeft.

Het voorzichtigheidsbeginsel gaat ook over kosten. Dit beginsel gebiedt restrictieve omgang met kosten veelvuldig naar de toekomst verplaatsen en om vaak kosten zo vroeg mogelijk (in tijd) in te boeken. Daarom wordt een garantievoorziening van tevoren gevormd om op toekomstige verplichtingen te anticiperen en niet gewacht totdat de verplichtingen hieruit daadwerkelijk voortvloeien.

Kosten, opbrengsten, uitgaven en ontvangsten

In deze tabel wordt een kort overzicht geschetst van deze vier stroomgrootheden.

 

Objectief of subjectief?

Waar doen ze zich voor?

Wat muteert deze stroomgrootheid?

ontvangsten en uitgaven

objectief

extern

Kas en bank (kasstroomoverzicht)

kosten en opbrengsten

Subjectief

intern

Eigen vermogen (winst- en verliesrekening)

Er zijn dus zes categorieën te onderscheiden.

Kosten tevens uitgaven: mutatie in zowel kas als eigen vermogen
Uitgaven, geen kosten: wel betalen, maar dat pas later gebruiken (activeren)
Kosten, geen uitgaven: anticiperen op een toekomstige uitgave (passiveren)

Opbrengst tevens ontvangst: betaling en levering
Opbrengst, geen ontvangst: levering en betaling volgt op rekening (activeren)
Ontvangst, geen opbrengst: debiteur betaalt vooruit en levering volgt (passiveren)

Activeren en passiveren

Wat activeren inhoudt, is dat in de boekhouding de kosten en opbrengsten pas later in de boekhouding te betrekken.

Passiveren is de kosten en opbrengsten naar het heden trekken, de toekomst uit.

Waardering van activa en passiva

Waardering van activa en passiva kan op meerdere manieren, hier enkele genoemd:

  • Historische waarde: de aankoopwaarde. Probleem: het geeft de waarde van het goed van dat moment weer. Vooral als dat ver teruggaat, is dit niet representatief.

  • Vervangingswaarde: hoeveel het kost om dit bepaalde goed te vervangen.

  • Opbrengstwaarde: hoeveel het goed nu opbrengt, als je het zou verkopen. Dit speelt vooral bij liquidatiebalansen.

  • Bedrijfswaarde: wat de waarde van het goed is voor het bedrijf.

  • Marktwaarde: wat de marktprijs van het goed is op dit moment.

Kostenindelingen: Constant en variabel

Constante kosten moet de onderneming maken, hoeveel of hoe weinig ze ook produceren. Variabele kosten stoppen, als de onderneming stopt. Als de onderneming productie verdubbelt, verdubbelen de variabele kosten.

Direct en indirect

Directe kosten kunnen aan de productie worden toegerekend en indirecte kosten niet. Een voorbeeld van indirecte kosten zijn belastingen; als de overheid in het geding komt, betreft het vaak indirecte kosten.

Sunk costs

Sunk costs liggen in het verleden en zijn niet meer te beïnvloeden. Dit zijn de al gemaakte kosten. Er zit hier een parallel met constante kosten, maar de overlap is niet volledig.

Opportunity costs

Opportunity costs zijn met hun brede kostenbegrip al eerder aan de orde gekomen. Als een aandeelhouder een alternatief kiest, verliest hij alle andere alternatieven. Dit zijn de opportunity costs. Als de ondernemer de opportunity costs kan wegcompenseren met voldoende hoge winstcijfers, trekt deze moeiteloos aandeelhouders aan.

Het kostenbegrip voor opportunity costs is erg breed en de opportunity costs hebben hier een vreemde plaats, aangezien niemand de opportunity costs betaalt.

Werkgroep: Balans en kostenindelingen

Accounting principles

De accounting principles zijn het realisatiebeginsel, het matchingsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel.

Realisatiebeginsel: kosten gelijkstellen aan de uitgaven en de opbrengsten gelijkstellen aan de ontvangsten. De opbrengsten en de kosten worden geboekt wanneer ze gemaakt / bereikt zijn.

Matchingsbeginsel: kosten worden gematcht aan de opbrengsten. In de praktijk komt het erop neer dat de kosten over verschillende (toekomstige) boekingsperioden verspreid worden.

Voorzichtigheidsbeginsel: ondernemingsrisico’s moet je niet rechtvaardigen met boekwaarden waarmee je jezelf rijker rekent dan je werkelijk bent. Dit beginsel moet het matchingsbeginselgebruik terugdringen tot een minimum, of in ieder geval tot een niveau wat te rechtvaardigen valt.

Kostensoorten

Kosten heb je in verschillende soorten. In deze week worden ze uitgesplitst in totaal, variabel en constant. De totale kosten zijn een opsomming van zowel de variabele als de constante kosten.

De variabele kosten zijn de ‘COGS’, costs of goods sold. Per goed zijn dit de kosten om het goed te produceren.

De constante kosten zijn de kosten die je toch al moet maken om je onderneming te drijven. Voor de constante kosten maakt het niets uit of je niets produceert, je maximale productiecapaciteit volledig benut of een deel daarvan benut. Deze kosten zijn op de korte termijn niet wijzigbaar, maar op de lange termijn kan hier wat aan gedaan worden.

Het inzicht wat van de student gevraagd wordt is om een casus te zien van een verlieslijdende onderneming te zien en dan te kunnen zeggen of verder ondernemen een verstandige stap is of juist niet. Hier komen de kostensoorten bij kijken. Je berekent twee dingen:

De eerste is de kosten bij geen enkele productie. Deze is nauwelijks een berekening, omdat het hier alleen gaat om de constante kosten, en die wijzigen nooit.

Doorproduceren of direct stoppen?

Om helder te krijgen welke van de twee opties de meeste winst (of de kleinste verliezen) oplevert, kijk je naar de kostensoorten. Hierbij neem je de constante kosten, de variabele kosten bij de productie van een x aantal goederen en de opbrengst die hoort bij dat x aantal goederen. Als dit getal lager is dan de constante kosten, is voortzetten van de onderneming minder verliesgevend dan direct stoppen. Daarom moet er dus in dit geval doorgegaan worden met productie.

Indien een goed minder opbrengt dan de variabele kosten (opbrengst < variabele kosten), dan dient de productie onmiddellijk stopgezet te worden.

Het tweede inzicht wat gevraagd wordt, is het ondernemingsrisico te bepalen. De ene onderneming heeft meer variabele kosten en de andere onderneming meer constante kosten. De onderneming met meer constante kosten heeft meer ondernemingsrisico.

Een manier om ondernemingsrisico te verkleinen is outsourcing, benadering van buitenstaanders om te helpen of uitzendkrachten aan te nemen. Hier worden de constante kosten kleiner en de variabele kosten groter. Hierdoor daalt het ondernemingsrisico.

Het ondernemersrisico is niet per se iets slechts, maar een verliesgevende onderneming doet er verstandig aan om deze risico’s te beperken. Een van de oorzaken waardoor een onderneming over de kop gaat is doordat ze te veel branches voor hun rekening nemen. Kostenvariabilisering vermindert de grote diversiteit van branches binnen een onderneming, waardoor ze zich blijven focussen op hun kerntaak en statutaire doelstellingen.

Hoorcollege: Financiering en de NV

Financiering en de nv

De nv is een rechtspersoon waarvan het kapitaal verdeeld is in aandelen. Deze aandelen moeten een duidelijke vorm krijgen in de balans. Ze staan op EV en kas.

Subcategorieën van het EV

Om het verdeelde kapitaal een overzichtelijke vorm te geven, worden er subcategorieën gebruikt om het eigen vermogen nog verder te rubriceren. Hieronder staan de rubrieken opgesomd.

Aandelenkapitaal

Het aandelenkapitaal bestaat uit alle aandelen naar de markt gebracht (geplaatst kapitaal). Er is statutair bepaald hoeveel dit mag zijn. Het aandelenkapitaal kan alleen wijzigen als het aantal geëmitteerde aandelen verandert.

Agioreserve

Alle aandelen worden in beginsel verkocht voor de nominale waarde. Verkoop voor minder dan de nominale waarde is wettelijk verboden. Verkopen voor een meerwaarde mag wel. Deze meerwaarde (alleen de meerwaarde, dat is de verkoopprijs min de nominale aandeelwaarde) moet op de agioreserve geboekt worden.

Te betalen dividend

Bij aandelen horen dividend, dus deze moet ook geboekt worden. Normaal gesproken wordt eerst geld verdiend, wat bestemd is voor de aandeelhouders. Zodra dit geld verdiend is, wordt dit op de rekening ‘te betalen dividend’ geboekt. Zodra er een dividenduitkering plaatsvindt, gaat dat deze rekening uit.

Winstreserve

De winstreserves zijn de verschillen tussen de inkoopwaarde en verkoopwaarde bij de operationele activiteiten van de onderneming. Denk terug aan de verkoop van een product voor 5 wat voor 3 is ingekocht. Voorraad daalt met 3, kas stijgt met 5 en om de balans in evenwicht te houden stijgt EV met 2. Die stijging van 2 komt nu in de subcategorie winstreserves.

Een tweede geldstroom die bij winstreserves terechtkomt, zijn aandelen waarvan geen dividend wordt uitgekeerd. Dit is immers niet altijd het geval bij aandelen.

Ratio's

Ratio’s zijn berekeningen die de onderneming beoordeelt naar zijn gezondheid. Deze ratio’s zien alleen op het verleden.

De solvabiliteitsratio is EV / totaal vermogen. Dit bepaalt de solvabiliteit.

De liquiditeitsration kan op twee manieren.
De quick ratio: (vlottende activa – voorraad) / vreemd vermogen korte termijn
De current ratio: vlottende activa / vreemde vermogen korte termijn.
Met deze twee ratio’s wordt bepaald hoe de liquiditeit van de onderneming is.

De rentabiliteit zegt hoe goed de onderneming vermogen kan aantrekken.
De rentabiliteit van het totale vermogen: (winst + rentekosten) / gemiddeld totaal vermogen
De rentabiliteit van het eigen vermogen: winst / gemiddeld eigen vermogen
De rentabliliteit van het vreemd vermogen: rentekosten / gemiddeld vreemd vermogen
Gemiddelde van het vermogen is als volgt: EV op 1 januari en op 31 december van hetzelfde jaar optellen, en dan vervolgens delen door 2.
Met deze gegevens kan de gemiddelde vermogenskostenvoet berekend worden. Dat gebeurt door het gemiddelde van de rentabiliteit van het eigen vermogen en van het vreemd vermogen te nemen, vermenigvuldigd met hoeveel ze bijdragen aan het ondernemingsvermogen.

Corporate finance

Corporate finance kijkt naar de opbrengst van rente. Dit wordt berekend van heden naar toekomst en van toekomst naar heden.

Heden naar toekomst: E = C × (1 + i)n
Toekomst naar heden: C = E / (1 + i)n

De E staat voor eindwaarde, de C voor contante waarde. De i is het rentepercentage. Een rente van 20% geeft dus een een i van 0,2 en een rentepercentage van 3% een i van 0,03. De i is het getal voor het procentteken gedeeld door 100. De n staat voor het aantal jaren.

Financiering

De financiering kijkt naar de verdeling van geldmiddelen. Bij de nv is deze extra interessant, omdat er meer partijen zijn (de eenmanszaak kent geen aandeelhouders). De financiering zegt dus niets over de gezondheid van de onderneming, alleen over de verdeling van het ondernemersvermogen en de risico’s die met dat vermogen genomen worden.

Werkgroep: Financiering en de NV

Ratio’s

De ratio’s geven aan de hand van resultaten uit het verleden aan hoe de onderneming gepresteerd heeft en zijn indicatiecijfers voor hoe solvabel en liquide ze zullen ze zijn. De ideale ratio’s zien op de toekomst, maar die informatie heeft niemand. Dit is dus alleen een ideale situatie.

De solvabiliteitsratio bereken je door EV door totaal vermogen te delen. De uitkomst zit altijd tussen de 0 en 1 (bij positief EV). Bij een nv tel je eerst alle subcategorieën van EV bij elkaar op (aandelenkapitaal, agio, winstreserve, etc.). De uitkomst vertelt voor elke euro van de onderneming hoeveel cent ze zelf hebben ingelegd. Voorbeeld: met een solvabiliteitsratio van 0,25 weten we dat de onderneming voor elke euro die ze zelf hebben er drie geleend zijn.

De liquiditeitsratio bestaat uit twee varianten. De current ratio is vlottende activa gedeeld door vreemd vermogen korte termijn. Aangezien je alleen maar kijkt naar de korte termijn voor liquiditeit, kijk je alleen naar welke activa je verbruikt voor productie en welke schulden je moet aflossen. De current ratio zegt hoeveel middelen er nodig zijn voor productie. De quick ratio is (vlottende activa – voorraad) / vreemd vermogen korte termijn. Omdat je de voorraad niet meerekent, kijk je alleen naar hoeveel geldmiddelen je nodig hebt voor productie die je korte termijnschulden aflost.

Aandelen

Aandelen hebben drie soorten waarden. De nominale waarde, de intrinsieke waarde en de marktwaarde. De nominale waarde staat in de statuten vermeld en is dus altijd hetzelfde. De intrinsieke waarde wordt berekend door de formule: EV / aantal aandelen. De marktwaarde kan de onderneming niet (direct) beïnvloeden. De marktwaarde is ‘wat de gek ervoor geeft’.

Van de student wordt gevraagd om de intrinsieke waarde te berekenen voor en na een aandelenemissie. De noemer in de breuk (aantal aandelen) stijgen, en je eigen vermogen neemt door je aandelenvermogen ook toe (in ieder geval aandelenkapitaal, agio eventueel ook). De intrinsieke waarde verandert dus na een emissie. Bereken hierbij de situaties ‘before’ en ‘after’ en kijk vervolgens naar hoeveel de uitkomst verschilt.

De aandelen van de onderneming moeten als volgt geboekt worden. Aandelen moeten minstens voor de nominale waarde verkocht worden, omdat disagio verboden is. Het verschil tussen de originele prijs waarvoor de aandelen verkocht worden en de nominale waarde is de agio. Elke andere winst moet op winstreserve, maar agio heeft zijn eigen rekening.

BV versus eenmanszaak, voor- en nadelenafweging

De BV is onderhevig aan juridische regelingen zoals het opstellen van de jaarrekening. De BV moet dus informatie verschaffen en dat mogen de concurrenten ook weten. De concurrenten mogen hier dus op anticiperen, wat de markt kan beïnvloeden. Voor de eenmanszaak is helemaal geen regeling. De wet verplicht de ondernemer tot niets, maar de buitenwereld weet ook niets van de eenmanszaak. De eenmanszaak kan dus gebruikmaken van de informatie van de BV zonder ook maar iets terug te geven. Kapitaalinvesteerders zullen bij de eenmanszaak echter elke keer moeten vragen hoe de ondernemer het doet. Daarom zal de eenmanszaak meer moeite hebben met kapitaal aan te trekken. Conclusie: de BV en de eenmanszaak zijn dus elkaars spiegelbeeld.

Uitkering dividend

De onderneming kan uitkeringen van dividend wordt via twee toetsen gedaan.

De balanstest: zijn er gebonden reserves? Mogen we hieraan komen?

De balanstest kijkt alleen of er vermogen is om dividend mee uit te mogen keren.

Uitkeringstest: kunnen we dit op grond van liquiditeit en economische redelijkheid doen?

De uitkeringstest kijkt of het verstandig is. De onderneming moet niet lijden onder de dividenduitkering.

Hoorcollege: Financiering en vreemd vermogen

Financieringstheorie

De moderne financieringstheorie ziet de onderneming als een black box, waar de onderneming een stroom ‘in’ en een stroom ‘uit’ heeft. Dit is een perfecte wereld, waar EV alleen onderhevig is aan de opportunity costs (en die moeten niet betaald worden).

Maar er zijn wel imperfecties op de financieringstheorie. De eerste is belasting, dat de winst die de onderneming haalt, deels naar de overheid gaat. Overigens wordt hiermee vpb bedoeld. De tweede imperfectie is de faillissementskosten. Directe faillissementskosten zijn de juristen en curatoren, die het proces van faillissement verwerken. Zij hebben ook hun rekening. Indirect wordt er gedoeld op kapitaalvernietiging van ondernemingsvermogen door liquidatie.

Soorten vreemd vermogen

Er zijn allemaal soorten vreemd vermogen. Hoofdcategorieën zijn korte en lange termijnschulden. Uitgangspunt is dat korte termijn korter dan een jaar loopt en lange termijn langer. Wat dit nog veel meer compliceert, zijn de aandelen en de obligaties. Daarover meer onder het desbetreffende kopje. Vreemde vermogen werkt disciplinerend: de onderneming die problemen krijgt met de bank, trekt ook gelijk geen kapitaal meer. Diversiteit in het ondernemingsvermogen is bij going concern positief, maar negatief bij liquidatie. De achteraan staande soorten waardepapieren (obligaties en aandelen) krijgen meer rente omdat ze meer risico lopen. Zo trekt de ondernemer meer kapitaal door bepaalde mensen vooraan te zetten en andere mensen achteraan.

De curator

De curator is de bemiddelaar voor het proces van faillissement. Deze moet de conflicten oplossen tussen de onderneming en alle verschillende soorten crediteuren. De curator is er dus niet voor de schuldenaar. Ook garandeert hij niet dat de schuldeisers al hun geld terugkrijgen. De curator moet zodanig executeren dat hij zoveel mogelijk geld genereert om zoveel mogelijk schuldeisers schadeloos te stellen.

Elke soort schuldeiser staat ‘in de rij’ om zijn schulden te innen. In beginsel staat iedereen op dezelfde plaats (paritas creditorum). Maar preferent gaat voor concurrent en separatisten gaan daar weer aan voorbij. Van de concurrente vorderingen heb je bij de onderneming de obligatie- en aandeelhouder. De obligatiehouder staat voor de aandeelhouder. De curator heeft als baan om ieders plaats in de rij te bepalen en dan vervolgens te geven wat iedereen toekomt. Eerst wordt de voorste persoon voorzien, dan de persoon daarachter (meerdere mensen met preferente obligaties bijvoorbeeld worden als eenzelfde persoon gezien in dit voorbeeld, omdat ze dezelfde plaats in de rij hebben geldt paritas creditorum), totdat het geld op is. De personen achteraan krijgen dus vrijwel nooit hun geld terug.

Dwangcrediteuren

Overigens zijn er ook dwangcrediteuren. Deze zijn op economische gronden bovenin geplaatst. Voorbeelden zijn gas-, water- en elektrabedrijven. Deze worden te belangrijk geacht om structureel achteraan te zetten. Dit is nergens juridisch vastegelegd, maar het gebeurt wel.

Obligaties en aandelen

Obligaties en aandelen heb je in allerlei vormen. Hoofdvormen zijn concurrent (normaal), preferent (voor de concurrente vordering) en achtergesteld (achteraan). De obligatie staat altijd boven de aandeelhouder.

Aandelen zijn waardepapieren zonder maximale uitkering. De aandeelhouder krijgt zijn dividend, afhankelijk van de onderneming en de winst als hij zijn aandeel met winst verkoopt. Aandeelhouders lopen meer risico dan obligatiehouders en krijgen dus meer rente.

Obligaties zijn waardepapieren met een maximale uitkering. De obligatiehouder krijgt elk jaar een rentepercentage en aan het eind van de looptijd het inlegbedrag terug. Er is een maximaal bedrag wat ze kunnen krijgen, maar het rentepercentage is lager. De reden hiervoor is dat alle obligaties eerder in de rij staan dan alle aandeelhouders.

Een speciaal soort obligatie is de converteerbare obligatie. Deze heeft een lagere rente. De converteerbare obligatie is om te zetten in een aandeel op aanvraag van de houder. De gevolgen zijn dat de houder een plaats achterin inneemt en dus meer rente krijgt (en het maximum verdwijnt). Als het slecht gaat met de onderneming, kan de obligatiehouder de obligatie laten voor wat het is, om zijn plaats vooraan in de rij te verzekeren.

Algemene regels van insolventie

  • Elke schuldenaar heeft een plaats in de rij.

  • Hoe verder achteraan, hoe feller zij willen voortzetten. Ook zonder enig toekomstperspectief. Er kan altijd iets uitzonderlijks gebeuren. (De keuze is: nu niets of later misschien een kleine kans op iets. Dan kiezen ze voor nu iets.)

  • Eerst obligatiehouders, dan aandeelhouders.

  • Obligatiehouder deelt niet mee als het goed gaat. Toch is het rendement lager. Het voordeel van de obligatiehouder is vooraan te mogen staan in de rij.

  • Een nieuwe schuldeiser krijgt ook een rang. Oud gaat niet voor nieuw, dus een nieuwe schuldeiser hoeft niet per se achteraan te sluiten. Hij gaat bij zijn eigen rang staan.

Uitstellen van faillissement

Faillissement uitstellen is om de onderneming voortzetten, ook als er geen perspectieven zijn. Een manier om dit te doen is de ratio’s verhogen. Dat kan door kasgeld te verhogen. Echter: de kas genereert vrijwel geen waarde. Veel kas is dus niet altijd een goed teken. Een faillissement oplossen met een curator is een formele oplossing. Een informele oplossing kan ook: bemiddelen met de crediteuren. Deze zullen natuurlijk niet overal in meegaan. Een failliete onderneming heeft vers kapitaal nodig. Dit is altijd aandelenkapitaal. Dat is altijd aandelenkapitaal. Echter, deze schuldeisers staan altijd achteraan, dus dat is moeilijk.

De faillissementswet

Het doel van de faillissementswet is om conflicten weg te nemen, schuldeisers zo efficiënt mogelijk te bedienen en de schuldenaar niet jarenlang in schulden te laten zitten, omdat dat toch niet werkt. De inefficiënte onderneming wordt dus van de markt gefilterd. De faillissementswet is dus toch een beetje voor de schuldenaar, maar niet voor zijn bescherming, maar om zijn vertrek van de markt een fatsoenlijke vorm te geven.

Werkgroep: Financiering en vreemd vermogen

Winst van de onderneming

De ondernemingswinst wordt berekend volgens de formule: winst is eindvermogen min beginvermogen (vermogensvergelijkingstheorie).

Vervolgens moet de onderneming gezuiverd worden van privé-handelen. De onderneming is soms eigendom van een persoon die in beginsel zonder enige consequenties ondernemingsvermogen in zijn zak kan steken. Een mogelijke uitzondering is het volledige vermogen in zijn zak steken vlak voor het faillissementsvonnis volgt. Maar bij een going concern onderneming speelt dit niet. De privéhandelingen dragen niet bij aan de winst. Een storting van een tweedehandscomputer geeft de onderneming een vermogensstijging van bijvoorbeeld 150, maar deze vloeit niet voort uit winst, het verschil tussen opbrengsten en kosten.

De stortingen moeten worden afgetrokken van de winst en de onttrekkingen moeten logischerwijs worden opgeteld. De formule is als volgt: winst = EV – BV – S + O.

Dit is het winstcijfer waarmee gerekend wordt. Dit zijn de gerealiseerde winsten van de onderneming uit de afgelopen periode.

Verschillen eigen vermogen en vreemd vermogen

Eigen vermogen is permanent vermogen. De onderneming blijft eigen vermogen houden zolang de onderneming bestaat. Bij faillissement draagt het eigen vermogen de risico’s. Voor eigen vermogen zijn de verbonden kosten de opportunity costs. Deze hoeven niet betaald te worden, maar het eigen vermogen moet hier wel tegenop kunnen wegen. Eigen vermogen hebben geeft zeggenschap. Deze is overigens gedeeld met aandeelhouders, mochten die er zijn. Eigen vermogen levert rente op.

Vreemd vermogen is tijdelijk vermogen. De schulden worden op korte of lange termijn wel afgelost. Het vreemde vermogen mijdt bij faillissement de risico’s. Risico’s worden gemeden (verkleind) bij spreiding, waar hier sprake van is. Vreemd vermogensverstrekkers dragen samen met de onderneming elk een deel van de risico’s. Voor vreemd vermogen zijn de kosten rentekosten. Dit speelt in de regel enkel met lange termijnschulden, maar in theorie kan alles overeengekomen worden. Vreemd vermogen geeft geen zeggenschap, tenzij je aandeelhouder bent. Maar een crediteur of bank heeft niets in te brengen.

De rol van vertrouwen in de onderneming

De marktwaarde wordt gevormd door de optelsom van de intrinsieke waarde en het vertrouwen van de onderneming. Is er veel vertrouwen in de onderneming, dan kan de onderneming een negatieve winstreserve hebben, maar toch nog steeds going concern blijven. Dit is met name aan de hand met ondernemingen die onderzoek doen naar een nieuw product, nieuwe productiemogelijkheden of bezig zijn een nieuwe afzetmarkt te creëren.

Een solide hoeveelheid vertrouwen (kwantiteit aan vertrouwen en zekerheid dat die mate van vertrouwen er in grote lijnen zal blijven) kan de onderneming dus maken. De onderneming kan dus ook gebroken worden door het tegenovergestelde. Een onderneming die keer op keer winst genereert, maar niet anticipeert op marktontwikkelingen en zich niet verdiept in nieuwe productiemogelijkheden kan dus te maken krijgen met dalend vertrouwen. De daling van het vertrouwen kan tot gevolg hebben dat marktwaarde van de aandeelhouders daalt, investeerders en consumenten afhaken en in extreme gevallen zelfs tot faillissement. Om deze reden kan de ondernemer nooit volledig beschikken over zijn onderneming, omdat hij stakeholders nodig heeft voor het voortbestaan.

Waarde van de onderneming

De intrinsieke waarde van de onderneming is de waarde van (de optelsom van alle subcategorieën van) het eigen vermogen. Dit kan berekend worden voor de intrinsieke waarde van de aandelen. Hiervoor deel je het eigen vermogen door het aantal geplaatste (geëmitteerde) aandelen.

Eenmaal op de markt leidt de waarde van de aandelen een eigen leven. Dat is de marktwaarde en deze wordt bepaald door vraag en aanbod. De marktwaarde begint op de nominale waarde plus het agio waarvoor de geplaatste aandelen verkocht zijn. Daarna kan het alle kanten opgaan, want de directe band met de intrinsieke waarde is verbroken.

Vaak zal je echter wel zien dat deze twee eenzelfde lijn voortzetten, maar als een onderneming veel gaan onderzoeken, geeft de onderneming veel geld uit. Dat duidt op een lagere intrinsieke waarde, maar de nominale waarde kan minder hard dalen, gelijk blijven of zelfs stijgen als de vreemd vermogensverstrekkers voldoende vertrouwen blijven behouden in de onderneming. Het onderlinge verband tussen marktwaarde en intrinsieke waarde is in sommige gevallen totaal niet aanwezig.

Insolventie

Insolventie vindt plaats als de onderneming failliet gaat. Dit zou in beginsel zijn als de winstreserves de schulden niet meer kunnen dekken. Maar dat is niet waar, vanwege de rol van vertrouwen in de onderneming geen bedrag op te trekken. Toch is een berekening wel mogelijk, tot op zekere hoogte. Als de waarde van de onderneming (winstreserve), verminderd met het vertrouwen (dit kan immers ook negatief zijn) een negatieve waarde oplevert, dan is de onderneming failliet. In dit model kan de onderneming met een negatieve winstreserve toch niet failliet zijn, en de onderneming met een eigen vermogen toch wel failliet zijn.

Uitgangspunt voor de insolventie van de onderneming is wat de onderneming aan waarde kan creëren in de volgende periode ten opzichte van de openstaande schulden van afgelopen periode. Als dat negatief is, is de onderneming insolvent. Hierbij speelt de negatieve winstreserve geen rol. De onderneming moet dus een degelijke vlottende activa hebben, maar geen grote geldsom bij crediteuren en rekening-courant.

De betalingen geschieden als volgt. De curator heeft ook een rekening, dus de boedelkosten worden als eerste voldaan. Daarna volgen de separatisten. De separatisten zijn degenen met een hypothecaire lening of een pandrecht. Ook deze worden volledig voldaan. Als er dan nog iets over is, volgen de preferente vorderingen en daarna de concurrente vorderingen. Obligatie- en aandeelhouders volgen daarna pas. Tegen de tijd dat zij aan de beurt zijn, is er in de praktijk al lang niets meer over. Maar dan komen de voorbeelden uit het hoorcollege, van de preferente, concurrente en achtergestelde obligaties en aandelen.

Uitkeringstoets voor dividenduitkering

Uitkeren van dividend kan niet zomaar. Allereerst kunnen alleen rechtspersonen dit, dus alleen de bv en de nv. De toets is tweeledig: de balanstest en de uitkeringstest. De balanstest is juridisch van aard en kijkt of er uitgekeerd kan (mag) worden, de uitkeringstest is economisch van aard en kijkt of het verstandig is om met de middelen die de onderneming tot zijn beschikking heeft een uitkering te doen.

De nv heeft een wettelijk verplichte reserve die zij niet aan mogen breken. Daar is de balanstest dus van belang. Je mag wel geld hebben, maar als je daar niet aan mag komen, dan is het niet toegestaan om uit te keren. De bv heeft deze belemmering niet, omdat de wettelijke reserve wel verplicht is, maar een minimumbedrag hoeft niet. De bv kan dus eigenlijk vrijwel meteen aan de uitkeringstest beginnen, waar gekeken wordt of een onderneming wel uit kan keren. Is het mogelijk of niet? Overigens is dividenduitkering wel mogelijk (in uitzonderlijke gevallen) als de onderneming een negatieve winstreserve heeft. Dit is echter meer uitzondering dan regel.

Hoorcollege: De onderneming

De onderneming als juridisch verschijnsel

De onderneming is, net als bij bedrijfswetenschappen een economische entiteit. Het doel is waardecreatie. Wat voor de jurist interessant is, is de juridische ‘jas’. De onderneming heeft deze nodig om aan het rechtsverkeer deel te kunnen nemen. Dat betekent dat de onderneming verbintenissen kan aangaan, maar ook een rechtszaak aan kan spannen en aangeklaagd kan worden. Deze rechtsvormen vormen de basis van het ondernemingsrecht, omdat zij elk op een andere wijze met ondernemingskapitaal omgaan en omdat zij elk andere eisen aan de onderneming stellen.

De ondernemingsdefinitie

De wetgever is niet eenduidig met ondernemingsdefinities. art. 2 lid 1 Handelsregisterbesluit en art. 1 lid 1 sub c Wet op de Ondernemingsraden kennen een eigen definitie, die niet tegenspreekt, maar ook niet identiek is. De WOR sluit de eenmanszaken uit. Het handelsregisterbesluit kent een ingewikkelde bepaling, maar deze is in 5 steekwoorden samen te vatten:

  • Goederen of diensten leveren (ondernemingsactiviteiten

  • tegen vergoeding (hier zit winstbejag als hoofddoel in besloten)

  • in het economisch verkeer (niet in besloten kring)

  • voor meerdere opdrachtgevers (ze verrichten hun activiteiten bij meer dan één partij)

  • naar eigen inzicht (dit vereiste uit de zelfstandigheid en sluit loondienst uit)

In dit vak wordt er enkel gefocust op privaatrechtelijke rechtsvormen. De staat blijft buiten beschouwing.

Eenmanszaak

De eenmanszaak is de meest basale rechtsvorm, omdat er geen wettelijke regelingen voor zijn. Iedereen die wil, kan een eenmanszaak beginnen en is daarin vormvrij. De eenmanszaak kent geen scheiding van persoonlijk vermogen en ondernemingsvermogen, waardoor hij in zijn geheel aansprakelijk is voor schuldvorderingen, ook met zijn privébezit.

Personenvennootschappen

Personenvennootschappen ontstaan door een obligatoire meerzijdige overeenkomst. Voor de maatschap is dit art. 7A:1655 BW. Een personenvennootschap komt aan ondernemingsvermogen inbreng van goederen door de vennoten. De scheiding van persoonlijk vermogen en ondernemingsvermogen is beperkt. Daarom zijn vennoten ook persoonlijk aansprakelijk, naast de onderneming die zij drijven.

Indien een vennoot met de onderneming wil stoppen, moet hij dit met de andere vennoten overleggen. De overeenkomst ligt hieraan ten grondslag.

Kapitaalvennootschappen

De kapitaalvennootschap heeft als grondslag kapitaal, geen personen. Het betreft dus een rechtspersoon. Deze mag op grond van art. 2:4 BW gelijkgesteld worden met de natuurlijke persoon wat betreft het vermogensrecht. De schuldeiser heeft dus alleen een vordering op de kapitaalvennootschap, nooit op de betrokken personen.

Kapitaal verwerft deze onderneming door storting op de aandelen door aandeelhouders. De onderneming financiert hiermee hun activiteiten en genereert zo waarde.

De maatschap

De maatschap is in het bijzonder uitgelicht, omdat de vof (vennootschap onder firma) en de cv (commanditaire vennootschap) verwijzen naar de maatschap. De vof en de cv zijn een gekwalificeerde maatschap.

Zoals al aangegeven, staat de obligatoire meerzijdige overeenkomst voor het ontstaan van een maatschap in art. 7A: 1665 BW. Achter dat artikel staat “(1838)”, om te duiden dat het artikel uit 1838 afkomstig is. De artikelen uit 1838 zijn niet alleen moeilijk Nederlands, maar ook nog een directe vertalingen van de Franse code civil (met hier en daar een vertaalfout). De 1838 functioneert dus als een waarschuwing voor moeilijke leesbaarheid.

De maatschap is gefixeerd op het delen van de maten. De vof en de cv zijn vooral geregeld in de Wet van Koophandel. De vof heeft de artikelen 15 – 34 en de cv art. 19 – 21.

De bv en de nv

De bv en de nv zijn in aandelen verdeeld. De bv heeft aandelen op naam en heeft beslotenheid als kenmerk, gecombineerd met de rechtspersoon die de risico’s draagt. De nv heeft geen beslotenheid van aandeelhouders, dus laagdrempeliger aandelenhandel. Verder zijn de twee niet heel erg verschillend.

De 110-regel laat de overeenkomsten zien tussen de bv en de nv. Een artikel met een bepaling voor de nv staat (circa) 110 artikelen verder voor de bv geregeld. Hiermee kunnen verschillen kenbaar gemaakt worden.

Opmerkelijk dat de bv en nv elk een artikel hebben waarin staat dat betrokken personen niet verplicht zijn ondernemingsschulden te betalen. Dit volgt immers al uit art. 2:5 BW. De wetgever heeft dit extra willen benadrukken in art. 2:64 voor de nv en art. 2:175 voor de bv. Hier blijkt ook meteen dat de 110-regel niet sluitend is, maar is grote lijnen wel werkt.

De vereniging en stichting

De vereniging en de stichting lijken ook op elkaar. Deze rechtsvormen zijn ongeschikt voor ondernemingen, omdat zij wettelijk verboden zijn om winst uit te keren. De vereniging en stichting zijn gericht op een bepaald statutair doel. Dit mag van alles zijn, behalve als de cv er ‘geschikter’ voor is. Schoolvoorbeeld is verzekeringen.

De vereniging doet iets met mensen. Een voorbeeld is de studentenvereniging. De vereniging kent leden en een doel. Een vereniging hoeft geen notariële akte te hebben, maar dit mag wel, om meer bevoegdheden te hebben. De vereniging kan de notariële akte ook later aanvragen.

De stichting kent naast het verbod op winstuitkering ook het verbod op leden. Een stichting staat voor één doel, wat ze nastreven. Oftewel, er hoeft geen ingewikkelde besluitvorming te zijn. De stichting kan ook de doelen van een overledene realiseren, ook als de overledene zelf zijn stichting heeft opgericht en vererft heeft.

De materiële kenmerken van de onderneming

De materiële kenmerken van een onderneming staan in de wet. Het zijn de eisen van de wetgever en de voordelen die de wetgever aan een of meerdere rechtsvormen toekent. Welke rechtsvorm het meest geschikt is voor welk doel, hangt af wat de oprichter of oprichters ermee willen bereiken. Daarover meer in de werkgroepen.

Werkgroep: De onderneming

Ondernemingsdefinities

Ondernemingsdefinities staan verwoord in art. 2 Handelsregisterbesluit 2008 en in art. 8 onderdeel b Handelsregisterwet 2007 is bepaald dat de Hrgb-definitie geldig is veklaard voor de gehele Hrgw. Deze definitie gaat uit van een zelfstandig optredende entiteit die goederen levert of diensten verricht ten behoeve van derden voor materieel voordeel. Het vereiste “in het economisch verkeer” zit besloten in het component “ten behoeve van derden”, zodat de onderneming niet als onderneming kwalificeert omdat deze alleen in een bepaalde kennissenkring werkzaam is.

Een andere definitie staat in art. 1 sub c Wet op de Ondernemingsraden wordt gesproken over een zelfstandig optredend organisatorisch verband waar krachtens arbeidsovereenkomst of publiekelijke aanstelling arbeid verricht wordt. Deze definitie vereist een organisatorisch verband, dus alleen personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen kunnen hier kwalificeren als onderneming. Een eenmanszaak is hier dus geen ondernemer, naar deze definitie. Dat maakt voor de Wet op de Ondernemingsraden niet uit, omdat de WOR gaat over de inrichting en de positie van ondernemingsraden, die pas gevormd moeten worden als er minstens vijftig werknemers werkzaam zijn. Eenmanszaken hebben soms helemaal geen werknemers, en als ze wel een substantieel aantal werknemers hebben, is een rechtsvorm alleen maar beter, dus een eenmanszaak met vijftig werknemers komt dus helemaal nooit voor, dus voor de Wet op de Ondernemingsraden maakt die uitsluiting ook helemaal niets uit. Wees er echter wel van bewust dat de twee definities niet volledig identiek aan elkaar zijn.

Rechtsvormen

De rechtsvorm is voor de jurist interessanter. De rechtsvorm bepaalt op welke manier de onderneming deelneemt aan het rechtsverkeer. De onderneming en de vennoten kunnen vermogens volledig of gedeeltelijk scheiden, om maar een voorbeeld te noemen wat speelt bij aansprakelijkheid. De onderneming moet zijn rechtsvorm in laten schrijven of heeft een notariële of onderhandse akte nodig.

Kwalificeren van geschikte rechtsvormen

In dit vak is het van belang dat de student inzicht heeft in wat een geschikte rechtsvorm is. Er wordt een casus gegeven, waaruit bepaalde zaken, doelen en interesses naar voren komen waar de student een adequate keuze moet maken om de best passende rechtsvorm te kunnen kwalificeren.

Elke rechtsvorm is gericht op materieel voordeel, behalve de stichting en de vereniging. Deze twee rechtsvormen zijn ideaal voor het realiseren van een ideëel doel. De vereniging realiseert dat doel met leden (en heeft dus te maken met een algemene ledenvergadering). De stichting kent ook een ledenverbod en realiseert zijn doelen zonder dat er leden betrokken zijn. Bij een stichting is de zeggenschap dus beperkter. Dus als conclusie: ideëel doel is vereniging of stichting. Zeggenschap wenselijk duidt op vereniging, zeggenschap niet wenselijk duidt op stichting.

De vereniging en de stichting kennen een verbod op winstuitdeling. Duwt een casus heel erg in de richting van een vereniging, maar willen ze toch winst uitkeren, dan is het uitgelezen antwoord de coöperatie. Deze heeft als doel om de leden te voorzien van stoffelijke voordelen. Dit kan gaan over financiële bevoordeling of bevoordeling in natura.

Bij veel risico is een bv juist ideaal, omdat de vermogens gescheiden worden. Loopt de ondernemer veel risico en lukt het niet, dan is hij daar niet persoonlijk aansprakelijk voor.

Voor het aantrekken van veel vreemd vermogen is de nv het meest geschikt, omdat de drempel voor aandelenverkoop laag is. Bovendien is de nv een rechtspersoon, dus voor veel schulden maken en niet meer kunnen afbetalen is de ondernemer niet zelf aansprakelijk.

De eenmanszaak is geen rechtsvorm, maar is wel een mogelijkheid voor de ondernemer. Typerend voor de eenmanszaak is dat de opstart heel eenvoudig gerealiseerd kan worden. Bedenk wel: de eenmanszaak is allergisch voor grote risico’s. Is er behoefte aan snelle start die gepaard gaat met grote risico’s, dan is het uiterst raadzaam om uit de casus argumenten te halen en dan af te wegen of de eenmanszaak echt een betere optie is dan de bv (of juist niet).

Vereisten bij oprichting

Elke rechtspersoon moet worden opgericht via een notariële akte. Een stichting moet ook via notariële akte, maar voor de vereniging is dit niet verplicht. De vereisten worden expliciet vermeld bij de afdeling corresponderend aan de rechtsvorm. De oprichting van de vereniging staat in art. 2:27 BW, de coöperatie in art. 2:53 BW, de nv in art. 2:64 BW, de bv in art. 2:175 lid 2 BW, de stichting in art. 2:286 lid 1 BW. De eenmanszaak heeft als enige vereiste inschrijving in het handelsregister (art. 5 onderdeel b Hrgw), net als iedere voorgenoemde personenvennootschap (art. 5 onderdeel a Hgrw)

art. 2:21 BW

Dit artikel kan een rechtsvorm rechterlijk ontbinden wat de wet, zijn eigen statuten en oprichtingsvormfouten bevat. De rechtsvorm bestaat dan wel, maar de rechter kan dit elk moment ongedaan maken.

Een andere optie is dat de rechter een termijn geeft om de vormfout recht te zetten (dit kan dus alleen ingeval van vormfout). Gedurende termijn is rechterlijke ontbinding onmogelijk.

Uiteraard hoeft de betrokken persoon echt niet te wachten met herstel van een fout totdat de rechter er iets van zegt.

Arrest: the Lord’s Choir

In dit arrest is de situatie van de informele vereniging vastgesteld. De informele vereniging heeft in art. 2:30 BW al rechtspersoonlijkheid toegewezen gekregen, waar in art. 2:30 BW enkele uitzonderingen genoemd staan. Ze mogen bijvoorbeeld geen registergoederen bezitten.

De vraag ging als volgt: wie waren de eigenaar van de piano en het drumstel? De kerken, die intussen gefuseerd waren, of de informele vereniging Lord’s Choir? De informele vereniging mocht als bijna volledig rechtspersoon overeenkomst tot verkoop aangaan en was beschikkingsbevoegd tot leveren. De piano en het drumstel waren geen registergoederen, dus de verkoop was volledig geldig.

De rechtsregel van dit arrest: de informele vereniging heeft rechtspersoonlijkheid, maar mag bepaalde handelingen niet verrichten. Voor handelingen die ze niet mogen verrichten geldt art. 2:30 lid 2 BW, maar daar was in casu geen sprake van. Handel in niet-registergoederen is toegestaan voor de informele vereniging.

Hoorcollege: Personenvennootschappen

Een onderneming heeft een rechtsvorm nodig om aan het rechtsverkeer deel te kunnen nemen. De meest basale is de natuurlijke persoon, maar er zijn ook echte rechtsvormen, personenvennootschappen en vennootschappen. de focus ligt deze week op de personenvennootschappen. Dit zijn de maatschap, de vof en de commanditaire vennootschap.

Verklaring van oude wettekst

De maatschap, vof en cv staan geregeld in boek 7A BW en de Wet van Koophandel. Deze artikelen komen en zijn uit 1838. Gezien de onleesbaarheid zijn er wijzigingen ingediend. Deze vennootschappen moeten in boek 7 komen, waar de bijzondere overeenkomsten staan. De rechtsvormen moeten aan de ondernemers worden aangereikt, en de betrokkenen moet bescherming geboden worden tegen machtsmisbruik. Deze doelen van de wet zitten ook in Boek 7A en de Wet van Koophandel. De conceptwet bleek deze doelen niet na te streven, volgens de Minister van Justitie en Veiligheid. Oftewel: de huidige wetten zullen niet gewijzigd gaan worden. Poging tot aanpassing is mislukt.

De maatschap

De maatschapsdefinitie in art. 7A:1655 BW wordt op voortgebouwd door de definitie voor de vof en de cv. De vof en cv kennen eigen bijzondere regels, die ze van de maatschap onderscheiden. Van een maatschap is sprake als aan de elementen van art. 7A:1655 BW is voldaan. Volgens het arrest Astense dierenartspraktijk zijn de eisen als volgt:

  • overeenkomst

  • samenwerking: op basis van gelijkheid

  • verdeling: voordeel moet verdeeld worden

  • inbreng

  • doel: voordeel voor alle deelnemers

Een overeenkomst wordt aangegaan. Een maatschap gaat de ondernemer dus aan. Een ondernemer richt geen maatschap op. Oprichten is voor rechtspersonen.

De maatschapsovereenkomst vereist geen vormvereisten. Mondelinge overeenkomst volstaat dus ook. Notariële akte is dus niet nodig. Een maatschap heeft ook geen statuten. Inschrijven bij het Handelsregister is wel noodzakelijk, maar die informatie kan niet door derden worden opgevraagd. Artikel 22 BW zegt dat de vof een notariële of een authentieke akte nodig is. Een akte is alleen van nut tussen de vennoten. Derden kunnen niets bereiken met het gemis van een akte. Omdat die akte alleen maar interne werking heeft, werkt e-mailverkeer tussen de vennoten dus ook als akte.

Samenwerking op basis van gelijkheid onderscheidt de maatschap van de relatie tussen werknemer en werkgever. De ondergeschiktheid bestaat niet binnen de maatschap.

De verdeling van voordeel staat in art. 7A:1670 BW. De wet zegt dat de overeenkomst vooraan staat. Is er niets geregeld, dan geldt lid 1. Dat zegt dan dat ieders aandeel gelieerd is aan de ingebrachte inbreng. Met betrekking tot degene die alleen arbeid ingebracht heeft: volgens lid 2 wordt zijn aandeel gelijkgesteld met het aandeel van de vennoot die het minst heeft ingebracht. Natuurlijk mag hiervan afwijken altijd.

Inbreng staat in art. 7A:1662 BW. De inbreng is in de moderne wereld veel veelzijdiger dan de tijd van het formuleren van art. 7A:1662 BW.

Doel is voordeel voor alle deelnemers en is in beginsel volledig vrij. De enige begrenzing staat in art. 7A:1672. Een of meer vennoten mag niet mag niet uitgesloten worden van winstdeling. Lid 2: verliezenuitsluiting mag wel. Overigens zijn doelen van kostenvermindering of verliesbeperking ook legitieme maatschapsdoelen.

De maatschap, vof en cv zijn bijzondere overeenkomsten. Ze staan in boek 7 BW, boek 7A BW (de extensie van boek 7) en de Wet van Koophandel. Het is pas een personenvennootschap als er aan art. 7A:1655 BW is voldaan, niet als de vennoten dat zo noemen. Toetsing of iets een maatschap is, is voorbehouden aan de rechter, niet aan de vennoten.

De maatschap heeft beperking in art. 7A:1679 BW jis. 7A:1680 en 1681 BW. Elke vennoot is alleen voor zijn deel persoonlijk verbonden. Ieder is aansprakelijk voor gelijke delen. Inbreng doet hier niet toe. Artikel 7A:1681 vereist volmacht. Zonder volmacht kan de maatschap niet verantwoordelijk gehouden worden. De schuldeiser kan ook verhaal nemen op het gemeenschappelijke vermogen van de maatschap. Dus: privé-aanspraak: elke maat voor gelijk deel. Maatschap-aanspraak: het maatschapsvermogen.

Hoofdelijke verbondenheid kan echter wel. Artikel 7:407 lid 2 BW zet ook de maten voor hoofdelijke aansprakelijkheid. Vereiste: overeenkomst van opdracht. In die titel zit dat artikel immers.

De vof

De Wet van Koophandel (WvK) beheerst de vof en cv. Artikel 16 WvK geeft de definitie van de vof. De vof is een maatschap, tot uitoefening van een bedrijf, onder gemeenschappelijke naam. De vof is een gekwalificeerde maatschap. Alles wat bij de vof afwijkt van de maatschapsbepalingen, gaan voor. Als ergens geen vofbepaling is, geldt de maatschapsbepaling.

Een voorbeeld geldt voor de bevoegdheden. Wie bevoegd is tot handelen namens de vennootschap, mag dit doen en bindt derden (art. 17 WvK). Bij de vof speelt de volmacht geen rol. De enige uitzondering is als de vennoot uitgesloten of beperkt is in zijn bevoegdheden door de andere vennoten. Artikel 18 benoemt de hoofdelijke verbondenheid van alle vennoten.

De cv

De cv is een overeenkomst tussen de commanditaire en beherende vennoot. Er is dus verschil tussen de ene en de andere vennoot. De wet zegt niet dat de cv een gekwalificeerde maatschap is, maar dat is wel zo. Een cv kan ook een gekwalificeerde vof zijn, blijkt uit art. 19 lid 2 WvK. De cv kent alleen aansprakelijkheid van de beherende vennoten. Artikel 20 lid 2 WvK houdt de geldschieter op zijn plaats als geldschieter. Dit heet het beheersverbod, ook wel bestuursverbod genoemd. De geldschieter mag ook niet onder volmacht namens de cv handelen. De geldschieter krijgt ook voordelen in art. 21 WvK. De geldschieter heeft een betalingsverplichting en aansprakelijkheid vergelijkbaar met een aandeelhouder. Overtreedt de geldschieter een van zijn verboden: dan is de geldschieter zijn bescherming kwijt en hoofdelijk verbonden wordt.

Wat is wanneer van toepassing?

Wanneer is er sprake van een vof of een cv? De vof is een bedrijf onder gemeenschappelijke naam aangegaan. De cv ook, ook al staat dat nergens. Men werkt met twee categoriseringen: beroep tegenover bedrijf en uitoefening zonder handelsnaam naar buiten treden tegenover uitoefening met handelsnaam naar buiten treden.

Beroep werd als chique beschouwd in de oude wettekst. De persoonlijke kwaliteiten staan centraal en er is een vertrouwensband en er zijn ereregels en tuchtrecht. Oftewel, beroep is posh, bedrijf is alledaags. In een schema weergegeven zie je dat een bedrijf met een gemeenschappelijke naam een cv is, en zonder gemeenschappelijke naam en zonder bedrijf (dus beroep) is de onderneming altijd een maatschap.

Werkgroep: Personenvennootschappen

Personenvennootschappen

Uit het arrest Astense dierenartspraktijk komen de criteria gelijkheid en persoonsgebondenheid naar voren. Zonder gelijkheid in de samenwerking en persoonlijke gebondenheid voor de verbintenissen aangegaan door de onderneming is een maatschap niet mogelijk. Toetsing van deze twee criteria vindt plaats bij de rechter. De criteria uit het arrest komen ook voor bij de vof en de cv, want de vof is een gekwalificeerde maatschap en de cv een gekwalificeerde vof. Artikelen zijn 16 en 19 WvK.

Arrest Astense dierenartspraktijk

Een maatschap wordt getoetst aan gelijkheid en persoonsgebondenheid. Zonder samenwerking op gelijke voet geen maatschap en zonder aansprakelijkheid uit privévermogen ook niet. Een maatschap vloeit voort uit overeenkomst. Deze hoeft niet op papier te staan, maar mag ook mondeling plaatsvinden. De maatschap mag dus op grond van gedragingen worden afgeleid. Dit is dan een niet ingeschreven maatschap (stille maatschap) die in de wet gelijkgesteld is aan de maatschap.

Maatschapskwalificaties

Een vof en cv moeten openbaar zijn. Een kwalificatievorm vereist in art. 16 WvK ook een bedrijfsvoering, dus elk beroep is een maatschap. Dus alleen een openbaar (met gemeenschappelijke naam) bedrijf kan dus een vof of een cv zijn. Een gekwalificeerde maatschap met een stille vennoot (die geen arbeid inbrengt en niet op de voorgrond treedt) is een cv. Heeft de maatschapskwalificatie geen stille vennoot, dan is het een vof.

Art. 22 WvK

Een duidelijke beperking in artikel 22 WvK lijkt heel sterk, omdat een akte vereist wordt voor een vof (en dus ook een cv). Maar artikel 22 wordt afgezwakt door het zinsdeel “zonder dat”, namelijk dat het gebrek van een akte geen enkel verschil kan maken naar buiten toe. Zonder akte kan een vof toch een vof zijn. Het arrest Astense dierenartspraktijk versterkt dit alleen maar. De overeenkomst tot vof kan immers ook mondeling zijn aangegaan.

Inbreng

In een maatschap wordt in art. 7A:1662 BW inbreng geformuleerd. Dit kan geld, goederen, genot van goederen of arbeid zijn. Het woordje ‘of’ geeft aan dat een van dezen volstaat met inbreng.
De bv-inbreng staat in art. 2:191b BW. Inbreng wordt in geld of goederen toegestaan, waarbij de goederen of genot van goederen gewaardeerd worden naar economische waarde. De tweede volzin van dat artikel geeft aan dat arbeid en diensten niet kwalificeren als inbreng voor de bv.
Het verschil is dat voor een bv iedereen kapitaal in moet brengen. Zonder ingebracht kapitaal van een is er geen bv mogelijk.
Daarnaast kan de bv een goedkeuringsclausule bevatten in de statuten. Deze statuten bepalen dat iemand die zijn aandelen wil vervreemden dat eerst met zijn compagnons moet overleggen. Deze clausule is niet standaard en worden dus vastgelegd als de oprichters dit willen. Deze clausule heeft een wettelijke basis in art. 2:195 BW.

Eigendom van de personenvennootschap is van de vennoten zelf. De vennootschap bezit hier niets en kan ook niets bezitten. Het ondernemingsvermogen is van de vennoten, maar wordt wel aangemerkt als een 'gemeenschap'. Hierover gaat arrest Van der Broeke / Van der Linden.

Van der Broeke / Van der Linden

Dit arrest ziet op het vermogen van een personenvennootschap. Het door alle vennoten ingebrachte vermogen vormt een afgescheiden vermogen, bestemd voor de vennootschap. Die goederen hebben maar een doel: het dienen van de vennootschap. Andere doelen nastreven is niet mogelijk. Het geheel van gemeenschapsgoederen is geen verhaalsobject voor privéschuldeisers.

Hoorcollege: Kapitaalstructuur en ontbinding

Kapitaalstructuur en personenvennootschappen

De kapitaalstructuur van de maatschap, vof en cv is gelijk. Het kapitaal van een vennootschap ontstaat door inbreng. Het ingebrachte vermogen vormt op grond van art. 3:166 BW een afgescheiden vermogen. Hieraan wordt even aandacht besteedt in de vorm van een terugblik op het arrest Van den Broeke / Van der Linden, waarin gezegd is dat het afgescheiden vermogen niet gebruikt kan worden voor privé-doeleinden. Wat wel kan, is het aandeel verkopen. Inbreng ziet op wat de maatschap heeft en wordt door de vennoten gefaciliteerd. De inbreng bestaat op grond van art. 7A:1655 jo. 1662 BW uit geld, goederen, genot van goederen en arbeid. Het verschil tussen goederen en genot van goederen is of het volledige eigendom wordt overgedragen of dat er alleen een genotsrecht of een beperkt recht beschikbaar wordt.

Inbrengmethoden

Inbreng van zuiver genot is alleen maar het gebruiksrecht inbrengen. Risico’s blijven bij de inbrenger. Er is geen sprake van overdracht en er zijn geen claims bij ontbinding.

Inbreng van juridisch en economisch eigendom is het volledige eigendom inbrengen. Risico’s zijn nu voor de maatschap, maar bij ontbinding worden de voor- en nadelen gecompenseerd tussen de vennoten. In deze situatie is er dus wel sprake van claims.

Inbreng van alleen economisch eigendom is een tussenweg. Hier is alleen het gebruiksrecht ter beschikking gesteld. Wie hier de risico’s van de waardeverandering draagt, wordt van tevoren afgesproken. Er is hier dus sprake van claims, maar deze hebben geen goederenrechtelijke basis.

Ontbinding en waardepeiling

Er zijn twee momenten om bij ontbinding te kijken naar de waarde om vervolgens de rechtsgevolgen daaraan te ontbinden. Daarbij is verschil tussen alleen economische eigendom inbrengen of economische en juridische eigendom inbrengen. Voor inbreng van genot is deze alinea niet van belang.

Er zijn twee momenten. Het moment van ontbinding is het moment waarop de maatschap, vof of cv niet meer doorgaat met hun onderneming. Het moment van vereffening is het moment van afrekening. In de praktijk kan er wel een half jaar tussen zitten, en in die tijd kan veel gebeuren met de waarde van goederen. Daarom is het handig het onderscheid in ogenschouw te nemen.

Bij inbreng van alleen economische eigendom hoort het arrest Faanse veehouderijmaatschap. De Hoge Raad oordeelde dat er gekeken moest worden naar het moment van ontbinding. Voor de inbreng van juridische en economische eigendom geldt echter het precies omgekeerde, namelijk het moment van vereffening. Hier is echter geen juridische grondslag voor, maar dit wordt aangenomen zo te zijn.

Kapitaalvennootschappen

Een aandeelhouder geeft geld aan de kapitaalvennootschap en krijgt hiervoor in ruil een verhandelbaar aandeel. Een net nieuw geëmitteerd aandeel neemt de aandeelhouder, aandeelhouder worden via overdracht heet aandelen verkrijgen. Op deze aandelen moet gestort worden (zo wordt de ‘koopprijs’ van het aandeel betaald). Volgens art. 2:80 BW moet een kwart direct gestort worden en met ¾ kan dus worden gewacht, tot het moment daar is dat er wordt opgevraagd door de vennootschap. Bij de bv kan gewacht worden totdat er wordt opgevraagd. Storting kan dus voor de volle 100% uitgesteld worden, stelt art. 2:191 BW. Een bv kan dus een gestort kapitaal van nul hebben.

Kapitaalsoorten

Het maatschappelijk kapitaal is in de statuten vastgesteld. Daarvan is minstens ⅕ het gestorte, dan wel opgevraagde kapitaal. Het gestorte kapitaal moet minstens €45000 bedragen. Het eigen vermogen op de balans is het geplaatste kapitaal.

De Rijk / Van Roy

In dit arrest gaat het over de verjaringstermijn van een vordering. Art. 3:307 BW dicteert dat deze 5 jaar is, en De Rijk / Van Roy bevestigt dat dit met voldoening aan de stortingsplicht ook het geval is. Let wel, de termijn begint pas te lopen bij het moment van opvragen (en eindigt 5 jaar later).

Werkgroep: Kapitaalstructuur en ontbinding

Soorten kapitaal bv/nv

Maatschappelijk kapitaal is het statutair vastgestelde ‘groeimaximum’ van de bv of de nv.

Geplaatst kapitaal is kapitaal wat beschikbaar is voor aandeelhouders. Het bevat alle aandelen die in omloop zijn, gekocht of niet.

Gestort kapitaal zijn aandelen waarop gestort is. Opgevraagd kapitaal is nog niet op gestort is, maar dit moet wel (en dit is juridisch afdwingbaar).

Agio

Als er meer betaald wordt voor aandelen dan de nominale waarde, dan behaalt de vennootschap agio. Dit is meerdere malen genoemd bij het onderdeel bedrijfswetenschappen, maar hierbij het wetsartikel: art. 2:373 lid 1 sub b.

Aandelen op naam

Aandelen op naam komen voor bij elke bv en de nv die hiervoor kiest. ze staan in art. 2:82 BW en het aandeelhoudersregister staat in art. 2:85 BW. Het aandeelhoudersregister wordt door de vennootschap aangehouden. Bij de overdracht wordt vereist dat deze in een notariële akte vastgelegd wordt. Zonder akte is de overdracht ongeldig, dus nietig. Aandelen op naam voor beursgenoteerde bedrijven vereisen op grond van 2:86c lid 2 BW een (onderhandse) akte, wat de overdracht eenvoudiger maakt. Zo worden de aandelen aan toonder van de markt gedrukt, omdat de vennootschap wil weten met wie hij zaken doet.

Aandelen aan toonder

Aandelen aan toonder houdt in dat iemand een papier heeft waarop staat dat de houder van dit papier aandeelhouder is. Niets meer dan dat. Overdracht vindt hier op grond van 2:82 lid 3 juncto 3:93 BW plaats door middel van levering. Aandeelhoudersregister is niet vereist, want het is onmogelijk. De aandeelhouder laat aan de hand van een papier zien dat hij aandeelhouder is, maar niemand weet wie hij is. Dat maakt een aandeelhoudersregister onmogelijk. Tegelijkertijd creëert dat ook de verplichting van direct volstorten.

Balans- en uitkeringstest

Een nv kent alleen de balanstest. Deze wordt vrij uitgebreid uitgevoerd. Het bestuur gaat na of de nv voldoende vermogen heeft. Het vermogen moet groter zijn dan de wettelijke en statutaire reserves en het aandelenkapitaal. Voert het bestuur deze balanstest incorrect uit, dan zijn de bestuursleden persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor alle tekorten die de uitkering met zich meebrengt.

Voor de bv is de balanstest beperkter. De wettelijke en statutaire reserves moeten wel gedekt blijven, maar het aandelenkapitaal niet meer. Dit creëert meer uitkeringsruimte, die beperkt wordt met de uitkeringstest. Hierbij kijkt het bestuur naar hoe verstandig het is om uit te keren, gebaseerd op puur economische maatstaven. Doen zij dit niet correct, dan volgt weer de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuursleden.

Manieren van inbreng

Bij een personenvennootschap moet er worden ingebracht. Deze inbreng geschiedt door het geven van geld of arbeid (deze week minder relevant) en goederen en genot van goederen.

Het onderscheid tussen goederen en genot van goederen wordt duidelijk bij de drie wijzen van inbreng. Zuiver genot heeft geen eigendomsoverdracht en dus geen claims bij ontbinding, want de risico’s draagt de inbrenger nog steeds zelf. Juridisch eigendom overdragen heeft volledige overdracht van eigendom, risico’s en beschikkingsrecht tot gevolg. Bij ontbinding worden waardeveranderingen ten koste (of ten bate) gebracht van alle vennoten. Er ontstaan dus claims. Een derde optie, economisch eigendom, is een tussenweg. Hierbij wordt eigendom aan alle vennoten toegewezen, maar de gevolgen van waardeveranderingen bij ontbinding worden verdeeld zoals is overeengekomen. Hierbij is echter geen goederenrechtelijke werking.

Belangrijk bij vereffening

Als er in een casus op het tentamen gesteld wordt dat er een vermogen is, wordt dit in geld uitgedrukt. Vervolgens wordt de inbreng van ieder opgenoemd. Geldelijke inbreng valt onder deze som, maar goederen niet. Heeft dus een vennootschap €100 en vennoot A brengt €40 euro in en vennoot B brengt een auto in die €40 euro waard is, dan zit die €40 aan geld wel in de totaalsom van €100 verrekend, maar de auto niet. Dit is zeer verwarrend en leidde tot discussie in de werkgroep, maar zo stellen ze hun tentamenstof wel op.

Hoorcollege: Aandeelhouderschap

Aandeelhouderschap

Dit hoorcollege zijn met name veel relevante wetsartikelen aan bod gekomen. Hieronder komen ze gecategoriseerd aan bod.

Balans- en uitkeringstest (kapitaalvennootschappen)

De nv kent alleen een balanstest, die verwoordt staat in art. 2:216 lid 2 BW en noemt dat er alleen uitgekeerd mag worden als het eigen vermogen groter is dan het aandelenkapitaal, wettelijke en statutaire reserves. Daarnaast staat daar ook de goedkeuringseis van het bestuur. In artikel 2:216 lid 3 BW staat dat het bestuur van de nv hoofdelijk aansprakelijk is ten aanzien van de tekorten als de uitkeringstest incorrect is uitgevoerd.

Aandelen

Aandelen zijn voor de nv op naam of aan toonder, afhankelijk van wat er op de aandelen staat of wat de statuten vermelden. Artikel 2:82 noemt dat de nv aandelen op naam of aan toonder heeft. Voor aandelen op naam heeft de nv een aandeelhoudersregister, op grond van 2:85 lid 1 BW. Overdracht moet via artikel 2:86 lid 1 BW met een notariële akte, tenzij het een beursgenoteerd bedrijf betreft. Dan volstaat volgens 2:86c lid 2 BW een (onderhandse) akte.

Voor aandelen aan toonder geldt de regel dat er niet in aandelen aan toonder gehandeld mag worden zonder dat deze zijn volgestort, volgens art. 2:82 lid 3 BW. De verdere verhandeling wordt beschreven in art. 3:93 BW. Handel gaat via (feitelijke) levering.

De bv kent volgens art. 2:175 BW alleen aandelen op naam. Het aandeelhoudersregister staat in art. 2:194 BW en de vereiste van een notariële akte voor emissie en overdracht staat in art. 2:196 BW.

Rechten van aandeelhouders

Aandeelhouders hebben bepaalde rechten die voortvloeien uit het feit dat ze aandeelhouder zijn. Deze kunnen onderscheiden worden in financiële rechten en zeggenschapsrechten.

Financiële rechten

De financiële rechten zijn heel simpel de rechten om in de winst van de vennootschap mee te delen.

Art. 2:105 lid 9 verbiedt winstuitsluiting binnen de nv. Iedere vennoot moet kunnen delen in de winst. Art. 2:216 lid 7 BW zegt dat voor een bepaalde soort aandelen in een bv een beperking of een uitsluiting in de winst (wettelijk) toegestaan is.

Zeggenschapsrechten

Het zeggenschapsrecht is het recht op medezeggenschap uitoefenen in de vennootschap.

Voor de nv regelt art. 2:118 BW de medezeggenschap. Deze is evenredig en iedereen heeft naar rato stemrecht. Leden 4 en 5 voorzien van enige maatregelen om van de evenredigheid af te wijken, maar deze zijn streng en interpretatie moet vooral niet te ruim opgevat worden.

Voor de bv regelt art. 2:228 BW de medezeggenschap, deze is nagenoeg gelijk aan die van de nv, maar lid 4 geeft ook de mogelijkheid aan de statuten om stemrechtloze aandelen te creëren. Overigens kunnen aparte regelingen voor aparte besluiten niet. Deze zijn ook verboden. Een aandeel mag volgens lid 5 niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos zijn. Art. 2:190 BW bevestigt dit; als iets zowel stemrechtloos als winstrechtloos is, wordt niet als aandeel aangemerkt.

Certificaten van aandelen

Dit is een aparte constructie. De ondernemer geeft aandelen uit en laat deze beheerd worden door de Stichting Administratiekantoor (STAK). Deze geeft certificaten uit, waarin de winstrechten doorgegeven kunnen worden. Zo wordt het beheer niet weggeven, maar zijn de winstrechten wel makkelijker verhandelbaar. Het STAK stemt op de aandeelhoudersvergadering, want de certificaathouder is hier immers niet toe gerechtigd. Zo blijft een onderneming intact en blijft het beheer bij de kundige mensen, maar gaat het vermogensbeheer naar bijvoorbeeld de erfgenamen.

Stortingsplicht

Op aandelen moet gestort worden. Deze is geregeld in art. 2:84 BW voor de nv en art. 2:193 BW voor de bv. Aandelen moeten worden volgestort. Indien de vennootschap failliet is, mag de curator van de kapitaalvennootschap de nog niet volgestorte aandelen opeisen bij de schuldenaren, ongeacht wat de statuten zeggen.

Bijzondere regelingen

Deze regelingen stellen eisen aan de vrije verhandeling van aandelen.

Blokkeringsregeling

De blokkeringsregeling in art. 2:87 lid 1 BW zegt dat aandelenoverdracht in statuten beperkt mogen worden, tenzij overdracht onmogelijke of veel te bezwaarlijk maakt. Wat wel mag, is bijvoorbeeld overdracht aan een bepaalde persoon (lees: concurrent) onmogelijk maken. Hierbij blijft overdracht wel mogelijk en wordt het ook niet te bezwaarlijk, maar wordt er toch een specifieke vorm van handel geblokkeerd.

Goedkeuringsregeling

De goedkeuringsregeling staat in art. 2:87 lid 2 BW en houdt in dat de vennootschap akkoord moet gaan voordat overdracht geldig plaats kan vinden, mochten de statuten dit vereisen.

Aanbiedingsregeling

De aanbiedingsregeling is dat art. 2:87 lid 3 BW de aandelen van een aandeelhouder die wil verkopen, deze eerst aan zijn mede-aandeelhouders moet aanbieden, als de statuten hierom vragen. In het bv-recht is dit in art. 2:195 BW het uitgangspunt.

Art. 2:92 en 2:201 BW

Lid 1 van deze artikelen zeggen dat er in beginsel gelijke behandeling van aandeelhouders, voor zover statuten niet anders rechtvaardigen. Dit is dus aanvullend recht. Lid 2 verplicht dezelfde behandelwijze en is dus dwingend recht. In arrest Verenigde Bootlieden brak het bestuur met deze gelijke behandeling en een rechtszaak volgde. De rechtsregel voortvloeiend uit dit arrest is dat rechtvaardigingsgronden het tweede lid terzijde kunnen schuiven.

Werkgroep: Aandeelhouderschap

Aandeelhouderschap en lidmaatschap, aandelen van een NV

Aandelen van een nv zijn op naam of aan toonder. De wet noemt alleen deze twee mogelijkheden, en de statuten vermelden of de aandelen op naam of aan toonder zijn. Ze kunnen ook kiezen dat bepaalde aandelen op naam zijn en andere aandelen aan toonder, als dat maar vermeldt wordt.

Aandelen op naam staan geregeld in art. 2:85 BW en verplichten de nv een aandeelhoudersregister bij te houden. Overdracht moet via een notariële akte, tenzij het een beursgenoteerde nv betreft. Dan volstaat een (authentieke) akte, staat in art. 2:86c lid 2 BW.

Aandelen aan toonder bepalen dat de houder van een papier aandeelhouder is. Overdracht gebeurt via feitelijke levering. De nv weet niet wie de aandeelhouder is en heeft ook geen aandeelhoudersregister van aandeelhouders van aandelen aan toonder. Overdracht gebeurt op grond van art. 3:93 BW via feitelijke overdracht. Aktes doen niet ter zake.

Winstrecht en stemrecht

Uit aandelen vloeien twee soorten rechten voort. Enerzijds heeft de aandeelhouder het recht om te mogen delen in de winst, indien die behaald wordt en anderzijds mag deze naar de aandeelhoudersvergadering komen, mag daar spreekrecht uitoefenen en zijn stem uitbrengen. Bij de nv moeten deze rechten in elk aandeel zitten.

Preferentie en prioriteit

Naast de gewone aandelen kunnen de statuten bijzondere aandelen in het leven roepen. Zonder statutaire bepaling dat bepaalde aandelen een van de twee rechten uitgebreid worden voor een bepaald type aandelen. Combineren van preferente aandelen met prioriteitsaandelen is mogelijk.

Preferente aandelen hebben voorrang in het delen in de winst. Het ezelsbruggetje is dat preferente aandelen eindigt op ‘rente’ en dus ziet op een bijzonder financieel recht. Preferente aandelen delen als eerste in de winst. Als de balanstest uitgevoerd is en er wel ruimte voor de preferente aandeelhouders, maar dan niet meer, dan krijgen inderdaad alleen de preferente aandeelhouders een uitbetaling. Daar staat tegenover dat de preferente aandeelhouders uitbetaald worden via een gefixeerd percentage. Ze delen dus als eerste mee in de winst, maar niet naar rato van hoeveel winst er gemaakt wordt.

Prioriteitsaandelen hebben een voorrang in het stemrecht. Zij krijgen een in de statuten bepaald extra recht, zoals bijvoorbeeld bestuurders voordragen. Hier hangt het vooral af van welke rechten in de statuten zijn opgenomen. De prioriteitsaandeelhoudersvergadering vormt dus een apart orgaan in de nv met bepaalde zeggenschapsrechten uit de statuten.

Uitsluitingen

De nv mag geen aandeelhouders uitsluiten van het winst- of stemrecht. Wat wel mag, is via statuten de aanbiedingsregeling of goedkeuringsregeling de aandeelhouders opleggen. Blokkeringen mogen overdracht niet onmogelijk of enorm bezwaarlijk maken. Elke blokkeringsregeling heeft goederenrechtelijk effect.

De aanbiedingsregeling houdt in dat de aandeelhouder zijn aandelen niet aan een derde mag vervreemden, alvorens hij deze aan zijn mede-aandeelhouders aan heeft geboden. Nadat niemand gereageerd heeft voor drie maanden, mag de aandeelhouder de aanbiedingsregeling negeren.

De goedkeuringsregeling houdt in dat bepaalde overdrachten niet mogen zonder goedkeuring van een bepaald orgaan. Uiteraard wordt geëist dat deze zich tijdig uitlaten.

Erkenningen

Een nieuwe aandeelhouder moet door de nv erkend worden, alvorens deze gebruik kan maken van enig aandeelhoudersrecht.

Aandelen bv

Aandelen van de bv zijn alleen op naam mogelijk. Dit vanwege de structuur van de bv, waar alle aandeelhouders elkaar kennen en goed met elkaar kunnen samenwerken. Ook moet de bv een aandeelhoudersregister bijhouden en overdracht gaat via notariële akte. De regels voor bv-aandeelhouders zijn dus gelijk als voor nv-aandelen op naam.

Winstrecht en stemrecht

De bv biedt meer mogelijkheden, namelijk dat het winstrecht en het stemrecht geheel of gedeeltelijk beperkt mag worden. De enige voorwaarde is dat het winstrecht en het stemrecht niet tegelijkertijd mogen worden uitgesloten. Op grond van art. 2:190 BW worden waardepapieren die geen stem- of winstrecht bevatten niet als aandeel aangemerkt.

Preferentie en prioriteit

Naast de optie van uitsluiten en beperken, bestaat voor de bv ook de optie van uitbreiden van de rechten van aandeelhouders.

Prioriteit is nog steeds uitbreiding van het stemrecht, preferent betekent nog steeds voorrang op het delen in de winst, met een gefixeerd percentage. Dat is niet verschillend voor de bv.

Uitsluitingen

Nog steeds bestaan dezelfde uitsluitingsregelingen, maar de aanbiedingsregeling is het uitgangspunt van de bv. Dit kan wel uitgesloten worden door middel van statuten, maar dit moet wel duidelijk vermeld worden. De mogelijkheid om de goedkeuringsregeling op te nemen bestaat zonder verschil met de nv.

Erkenningen

De bv moet de nieuwe aandeelhouder erkennen, voordat deze gebruik mag maken van een van zijn rechten als aandeelhouder.

Opties voor beheersingsbehoud

Om het beheersen van de kapitaalvennootschap bij de oprichter te houden en het meebeslissingsrecht grotendeels te omzeilen, bestaan vier opties, waarvan drie geschikt voor de nv. De reden om dit te willen is om geen macht over de kapitaalvennootschap te verliezen, maar toch vreemd kapitaal aan te trekken.

De eerste oplossing is dat de oprichter de meerderheid van de aandelen behoudt, zodat de meerderheid die beslist de oprichter zelf is. Dit kan problemen opleveren op het moment dat de wet of statuten een gekwalificeerde meerderheid vraagt.

De tweede oplossing is om prioriteitsaandelen uit te geven en aan de prioriteit rechten te geven die bepalen over het bestuur. Probleem hierbij is dat het gefixeerde percentage wat hierbij komt kijken, waardoor de oprichter minder deelt in de winst.

De derde mogelijkheid is een stichting administratiekantoor op te richten. Hoe dit werkt, is een apart kopje.

De laatste mogelijkheid is alleen een optie voor de bv. De bv mag stemrechtloze aandelen uitgeven. Op deze manier kan de oprichter toch de boventoon voeren.

Stichting Administratiekantoor

Een aandeel bevat, zoals eerder gezegd, twee soorten rechten, namelijk het recht van meebeslissen en het recht van meedelen. Deze worden gehouden door de stichting administratiekantoor (STAK). Het STAK is een aparte rechtspersoon, die voor het rechtsverkeer gelijkgesteld is met een natuurlijk persoon. Het STAK geeft na aandelen te verkregen te hebben, certificaten uit. Deze certificaten bevatten alleen het winstrecht. Omdat certificaten geen aandelen zijn, zijn certificaathouders geen aandeelhouders. Certificaathouders mogen dus geweerd worden van de aandeelhoudersvergadering en een certificaathoudersvergadering is statutair uitsluitbaar.

Personenvennootschappen: Beheren, beschikken en besturen

Een intern besluit nemen bij een personenvennootschap heet geen besturen, maar beheren. Inhoudelijk verschilt het niet. Beheren mag iedere vennoot, op grond van art. 7A:1676 onderdeel 1° BW. Dit mag via afspraken gereguleerd worden, gezien de contractvrijheid. In de literatuur bestaat er nog een stroming. Deze staat niet in de wet. Dit heet beschikking en dat moet overlegd worden. Het verschil tussen een beheersdaad en een beschikkingsdaad is of de daad in het verlengde ligt van de vennootschap of dat dat juist niet het geval is.

Vertegenwoordiging

Vertegenwoordiging is extern, met betrekking tot derden. Daarover meer in een andere week. Het enige waar deze week op ingegaan is, is dat vertegenwoordiging een extern element heeft, terwijl beheer, beschikking en bestuur alleen interne werking hebben. Zo onderscheidt je vertegenwoordiging van al het andere.

Hoorcollege: Het bestuur

Kwalificaties van rechtspersonen: Bestuur 

  

Het bestuur van de nv, bv, stichting of vereniging heeft de verplichting om de rechtspersoon te besturen. Deze nietszeggende bepaling wordt ruim uitgelegd in jurisprudentie, namelijk arrest ABN AMRO. Het bestuur bepaalt de strategie, niemand anders. Het bestuur bepaalt de dagelijkse gang van zaken, niemand anders.

Algemene vergadering van aandeelhouders

De algemene vergadering heeft de bevoegdheid om bestuur te benoemen in art. 132 en 242 BW, commissarissen te benoemen in art. 134 en 244 BW en deze mensen allemaal te ontslaan volgens art. 142, 144, 252 en 254 BW. Daarnaast heeft het ook een restbepaling in art. 217 BW, waarin staat dat elke niet specifiek toegewezen bevoegdheid toebehoort aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

Intern toezicht op bestuur

Het toezicht op het bestuur kan op twee manieren. De eerste is via een niet-uitvoerend bestuurslid of meerdere niet-uitvoerende bestuursleden. Dit is geregeld in de artikelen 129a en 239a BW. Deze bestuurders hebben een controletaak die ze niet mag worden ontnomen. Dit wordt het monistische model genoemd.

De andere optie is om een raad van commissarissen in het leven te roepen via art. 140 en 250 BW. Deze commissarissen fungeren los van het bestuur en kunnen alle controlerende maatregelen treffen. In dit model, het dualistische model, zijn er dus twee organen. Een heeft de leiding en de ander controleert dit.

In art. 140 en 250 wordt ook nog aangegeven dat een raad van commissarissen alleen kan bestaan als er geen toepassing gegeven wordt aan art. 129a of 239a BW. Een niet-uitvoerend bestuurder kan dus niet bestaan in een vennootschap terwijl er een raad van commissarissen is.

Stichting- en verenigingsbestuur

Voor stichtingen en verenigingen is er vrijwel niets geregeld in de wet. In art. 2:44 en 2:291 BW staat hetzelfde nietszeggende artikel over bestuur als bij de bv en de nv. De vereniging kent geen algemene vergadering van aandeelhouders, maar een algemene ledenvergadering. Een stichting heeft een ledenverbod, dus het enige verplichte orgaan van een stichting is het bestuur. De statuten kunnen meer regelen wat betreft extra organen, maar de wet doet dat niet.

Structuur-nv en –bv

Een structuur-nv of –bv is een gekwalificeerde kapitaalvennootschap. De vennootschap moet voor drie jaar lang aan drie verschillende criteria voldoen.

  • Een bij Koninklijk Besluit genoemd bedrag voor kapitaal.

  • Er is een Ondernemingsraad, conform de WOR.

  • Er zijn minstens 100 werknemers werkzaam in Nederland.

Het bij Koninklijk Besluit genoemde bedrag is 16 miljoen. Dit staat niet in de wet, dus dat moet je onthouden! Het gevolg is dat er een aantal zaken verplicht gesteld worden, zoals de raad van commissarissen in art. 158 en 268 BW. Hiermee wordt een niet-uitvoerend bestuurslid onmogelijk gemaakt.

Besluiten

Besluiten moeten redelijk en billijk zijn, conform art. 2:8 BW. Iedere betrokkene moet zich dus te allen tijde normaal gedragen. Strijd met dit beginsel leidt tot vernietigbaarheid van het besluit.

Organen als de raad van commissarissen, de algemene vergadering en bestuur nemen allemaal besluiten. De verantwoordelijkheid voor het besluit ligt bij het orgaan dat het besluit neemt.

Een besluit wat strijdig is met wetgeving of statuten of een voorprocedure vereist, is nietig, tenzij er wettelijk vernietigbaarheid geregeld is.

Een voorbeeld van een schending van redelijkheid en billijkheid is het ontslaan van een bestuurder en die vervolgens niet horen. Dit is een schending van hoor en wederhoor en is dus vernietigbaar.

In de zaak AFC Ajax wilde Johan Cruijff aanwezig zijn bij een vergadering van de raad van commissarissen en hij kreeg in cassatie gelijk. Hij was te kort van tevoren opgeroepen en de besluiten waren dus vernietigbaar.

Vernietiging moet bij de rechter worden afgedwongen. Overigens bestaat er wel vernietiging buiten de rechter om, maar art. 2:15 BW sluit deze optie uit. De termijn voor vernietiging is 1 jaar. Na 1 jaar of bekrachtiging van de rechtshandeling is het vernietigbare besluit geldig en dus niet meer vernietigbaar. Er staat dan wel tegenover dat de kans voor vernietiging er geweest is.

Nietigheid gebeurt vanzelf. Een nietige rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan en daarom kunnen er geen rechtsgevolgen aan afgedwongen worden.

Werkgroep: Het bestuur

Organisatie: Bevoegdheden AV

De algemene vergadering heeft de bevoegdheid om bestuur te benoemen, te ontslaan en te schorsen, blijkt uit art. 2:132 en 134 BW voor de nv en art. 242 en 244 BW voor de bv.

De algemene vergadering mag volgens artikelen 2:142, 144, 252 en 254 BW precies hetzelfde met leden van de raad van commissarissen. Daarmee wordt benoemen, ontslaan en schorsen bedoeld.

De algemene vergadering heeft in art. 121 en 231 BW het recht om de statuten te mogen wijzigen. Dit is dus voorbehouden aan alleen de algemene vergadering.

De algemene vergadering krijgt in art. 2:101 en 210 BW het recht om de jaarrekening vast te stellen. Let hierbij wel op, want omtrent de jaarrekening worden de taken verdeeld. Het vaststellen van de al gemaakte jaarrekening en deze als zodanig erkennen om klaar te maken voor publicatie is aan de algemene vergadering toebedeeld. Dit is dus de tweede stap uit het publiceren van de jaarrekening.

De algemene vergadering gaat volgens art. 2:105 en 216 BW de bestemming van de winst. Het artikel is niet heel expliciet, maar er wordt bepaald dat de winst de aandeelhouders ten goede komt. Daar moet het dan uit blijken.

Bevoegdheden bestuur

Bestuur heeft primair de bevoegdheid van besturen in art. 129 en 239 BW. Deze bevoegdheid wordt ruim uitgelegd in het arrest ABN AMRO, waar het bestuur de bevoegdheid krijgt om zelfstandig de strategie te bepalen (lange termijn) en de dagelijkse gang van zaken vast te stellen (korte termijn).

Het bestuur is wel verplicht een administratie te voeren, volgens art. 3:15i BW. De verwoording is een tikje onmogelijk, maar de rechten en plichten van de bv of nv moeten te allen tijde kenbaar zijn voor derden.

Het bestuur maakt de jaarrekening op. Dit staat met zoveel woorden in lid 3 van art. 101 en 210 BW. Dat houdt in dat het bestuur de relevante informatie over de onderneming bij elkaar pakt en daar een jaarrekening van maakt. Dit is zeg maar ‘het harde werk’ van het opstellen. Dat is dus de eerste stap, waar de algemene vergadering de tweede verricht.

Het bestuur mag de bv of nv vertegenwoordigen naar buiten toe. Dit is voorbehouden aan het bestuur en het bestuur alleen in art. 2:130 en 240 BW.

De bv kent een balanstest en een uitkeringstest. De uitkeringstest verricht op grond van art. 2:216 lid 2 BW het bestuur. In nv-recht komt geen soortgelijke bepaling voor.

Bevoegdheden commissarissen

Primair houdt de raad van commissarissen zich bezig met advies en toezicht, zie art. 2:140 of 250 BW. Met advies wordt bedoeld dat ze het bestuur met raad bijstaan, zie lid 2. Art. 2:142 en 252 BW geven aan dat specifieke eisen aan commissarissen mogen worden opgenomen in de statuten, wat het dus heel logisch maakt dat zij het bestuur adviseren. Commissarissen hebben immers een bepaalde vaardigheid of opgedane kennis, waarmee ze het bestuur van dienst kunnen zijn.

Binnen het structuurregime worden de bevoegdheden van commissarissen uitgebreid. In art. 162 en 272 BW zijn de bevoegdheden om bestuurders te benoemen, schorsen en te ontslaan overgeheveld naar de raad van commissarissen. Daarnaast bestaat er een goedkeuringsregime voor bestuursbesluiten in art. 2:164 en 274 BW. Voordat het bestuur een besluit wil nemen, moet de raad van commissarissen goedkeuring verlenen voor het uitvaardigen van dit besluit.

Structuurregime

Om aan het structuurregime te voldoen, moet er volgens lid 2 van art. 153 en 263 BW voldaan zijn aan drie criteria. Er moet een bij koninklijk besluit vastgelegd bedrag zijn. Dat is 16 miljoen euro op het moment, maar dit is nergens in de wetbundel vastgelegd. Ten tweede moet er een ondernemingsraad zijn volgens de WOR. Hoe deze in zijn werk gaat is geen aandacht aan besteed. Het laatste criterium is dat er 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Dan gelden er wel extra verplichtingen, zoals een raad van commissarissen.

Om deze verplichtingen te omzeilen, wordt er voor gezorgd dat werknemers te werk gesteld worden in het buitenland, een paar contracten niet verlengd worden of dat er veel kapitaal uitgegeven wordt om maar niet aan de structuurregimecriteria te voldoen.

Statutenwijziging

Een statutenwijziging kan alleen door de algemene vergadering, met inachtneming dat de algemene vergadering op redelijke termijn van tevoren een oproeping ontvangen moet hebben en er een agenda moet zijn. Er mag niet gestemd worden over andere zaken, tenzij iedereen toch instemt dat stemming over niet van tevoren aangevoerde agendapunten mag.

Hoorcollege: Vertegenwoordiging

Vertegenwoordiging: algemeen deel

Deze week gaat over de vertegenwoordiging met betrekking tot derden. Er is hier sprake van een extern element. Vandaag gaat het over wie vertegenwoordigingsbevoegd is en welke controlemechanismen daarop mogelijk zijn. Om te beginnen zijn er drie vertegenwoordigingssystemen.

De eerste is de algemene vermogensrechtelijke vertegenwoordiging, het leerstuk van volmacht uit boek 3 BW. Dit is niet gebonden aan enige rechtsvorm en ook natuurlijke personen kunnen dit ook regelen. Dit staat in art. 3:60 e.v. BW en geldt als een lex generalis op de andere twee manieren.

De tweede manier ziet puur op de personenvennootschappen en de derde op de rechtspersonen.

Vertegenwoordiging: personenvennootschap

De personenvennootschappen worden vertegenwoordigd door de maten / vennoten, met uitzondering van de commanditaire vennoten. Het uitgangspunt is dat iedereen een volmacht nodig heeft voor het verrichten van een rechtshandeling namens de vennootschap. Dit is het geval bij de maatschap. Er zijn twee uitzonderingen in art. 7A:1679 en 1681 BW. Degene die onbevoegd handelt en geen bekrachtiging ontvangt, bindt volgens art. 7A:1679 BW zichzelf. Deze specifieke vennoot treedt in de plaats van de gehele vennootschap. De tweede uitzondering compliceert dit alleen maar meer: de eerste uitzondering gaat volgens art. 7A:16781 BW niet op indien de overeenkomst gunstig blijkt. Maar wat is gunstig? Het arrest Diesel garage biedt uitkomst. Een overeenkomst die uiteindelijk voordelig blijkt, dan is de overeenkomst gunstig.

Het uitgangspunt van de vof is volledig omgekeerd. Iedere vof-vennoot is geacht gevolmachtigd te zijn, tenzij het tegendeel blijkt uit de inschrijving in het handelsregister. Artikel 17 lid 2 BW sluit twee zaken uit: zij die niet mogen vertegenwoordigen en transacties die niets van doen hebben met het doel van de vof. Deze uitgangspunten gelden ook voor de beherend vennoten van de commanditaire vennootschap.

Vertegenwoordiging: rechtspersonen

Bij de bv en de nv gaat dit via het richtlijnstelsel. Bestuur (als geheel of een individu) is automatisch vertegenwoordigd. De lex generalis uit boek 3 BW speelt hier echter geen enkele rol meer. Beperkingen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid moet dus intern geregeld worden, via wet en statuten. De wet regelt een aantal basiszaken en de rest moet maar statutair gebeuren.

Statuten kunnen niet strijdig zijn met de wet. Ingeval dat wel zo is, dan zijn de statuten van rechtswege nietig. Een ander kenmerk van statuten is dat ze alleen interne werking hebben. Een derde kan de rechtspersoon niet op hun statuten wijzen en zo proberen rechten af te dwingen. Dat kan alleen iemand binnen de rechtspersoon. Daarnaast kunnen statuten ook niet ingezet worden tegen derden. Statuten hebben puur interne werking.

Een wet kan ruimte laten om iets in de statuten anders te regelen. Dit met zinsneden als “de statuten kunnen bepalen dat” of iets dergelijks. Dan mogen statuten afwijken van de wet zonder direct nietig te zijn, maar de statuten hebben nog steeds alleen puur interne werking.

Twee statutaire bepalingen staan als opties in de wet. Het betreft lid 2 van art. 2:130 en 2:140 BW. Omdat statuten opvraagbaar zijn bij de Kamer van Koophandel en de wet bij fictie bij iedereen bekend wordt geacht, kan een wederpartij erachter komen of er dergelijke clausules gemaakt zijn. De twee statutaire bepalingen die op deze manier externe werking kunnen hebben zijn de uitsluitings- en de handtekeningenclausule.

De uitsluitingsclausule sluit bepaalde bestuursleden of –functies uit van de vertegenwoordiging van de rechtspersoon. Een bestuurslid wat de leiding heeft over het functioneren van de onderneming heeft vrij weinig te maken met derden en kan vrij logisch dus statutair worden uitgesloten van zijn vertegenwoordigingsrechten. Hiermee wordt een bestuurslid geheel uitgesloten van het recht van vertegenwoordiging. Deels uitsluiten kan ook.

De meerhandtekeningenclausule houdt in dat een bestuurslid een handtekening van een of meer anderen nodig heeft. Dit kan een ander bestuurslid zijn, maar ook een lid van de raad van commissarissen.

Overigens vallen onder “derden” ten opzichte van een bv / nv ook de aandeelhouders.

Werkgroep: Vertegenwoordiging

Vertegenwoordiger: Bestuur

Dat het bestuur belast is met de bestuurstaak is helder, volgens artikel 138 respectievelijk 248. Maar er is een onderscheid tussen bestuur als collectief of een enkele bestuurder. Bestuur als collectief (alle bestuurders tezamen) zijn in lid 1 altijd bevoegd verklaard. Dit is alleen maar bevestigd in arrest ABN AMRO. Het bestuur mag immers doen wat deze wil. Er is geen mogelijkheid van afwijking of beperking in de statuten.

In lid 2 staat de bevoegdheid van een bestuurder in zijn eentje. Hier is een mogelijkheid van beperking in de statuten, namelijk in het kader van de taakverdeling et cetera. Deze taakverdeling heeft verder alleen interne werking.

Een bv met een bestuurder is het collectief en is dus bevoegd om te besturen. Eventuele beperkende maatregelen hebben dan geen werking, want het collectief kan niet beperkt worden.

Externe werking en het handelsregister

Alleen een meerhandtekeningenclausule en een geldclausule hebben externe werking. Om andere (interne) regelingen naar buiten kenbaar te maken, moet de onderneming dit in laten schrijven in het handelsregister. Een bestuur moet een interne regeling in laten schrijven bij een handelsregister, volgens art. 2:6 BW. Volgens art. 25 Hrgw mag er dan geen beroep gedaan op het niet kennen van een statutaire bepalingen.

Een soortgelijke combinatie van artikelen geldt ook voor een volmacht. Let wel, dit is een gewone volmacht uit 3:60 BW, maar deze moet wel afgesloten worden door de rechtspersoon. In art. 14 Hrgb staat dat de gevolmachtigden van een rechtspersoon opgenomen kunnen worden in het handelsregister, met de bijbehorende voorwaarden. Zo moet de rechtspersoon voorkomen dat deze de schijn opwekt dat de gevolmachtigde overal toe bevoegd is.

Hoofdelijke aansprakelijkheid

Via de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt er door de rechtspersoon heen gekeken. Door een personenvennootschap wordt toch al heen gekeken. Daarom gaat dit kopje alleen over de rechtspersoon. Het hoofdelijk aansprakelijk stellen gebeurt alleen bij uitzondering, namelijk als er sprake is van een ernstig verwijt. Dan mag het bestuur voor hun wanbeleid aangesproken worden.

Volmachten

Er zijn drie soorten volmachten. De eerste is een algemene vorm van volmacht en staat in boek 3 BW. De tweede geldt alleen voor personenvennootschappen, de derde geldt voor rechtspersonen.

De algemene vermogensrechtelijke volmacht kan bij elke rechtspersoon, maar iedereen kan dat. De volmachtgever wordt door art. 3:66 lid 1 BW niet gebonden als de gevolmachtigde buiten de grenzen van zijn volmacht handelt. Er moet echter wel een volmacht getoond worden.

De personenvennootschapsvolmacht lijkt in beginsel op de lex generalis-volmacht uit art. 3:60 BW, maar er zijn enkele bepalingen die de volmacht iets veranderen. Hier wordt de gevolmachtigde gebonden, ingeval deze zijn bevoegdheden overschrijdt.

De kapitaalvennootschapsrechtelijke vennootschap regelt de volmacht van alleen het bestuur, maar deze is al beschreven.

Artikel 29 WvK

Indien een vof (en dus ook een cv) niet zijn doelen ingeschreven heeft in het Handelsregister, dan geldt artikel 29 WvK en dat is een heel streng artikel, waarmee in de uitleg ook niet ruim mee omgegaan wordt. Deze inschrijving in het Handelsregister is in beginsel verplicht, alvorens deze mag beginnen aan ondernemingsactiviteiten. Dat neemt niet weg dat een onderneming niet als vof gekwalificeerd mag worden, indien de feiten dat toelaten. Maar een vof die zijn activiteiten niet heeft ingeschreven, kan zijn doel niet kenbaar maken. Dan kan een derde ook nooit weten wanneer een vennoot een volmacht nodig heeft en wanneer niet. De oplossing: art. 29 WvK.

In art. 29 WvK staat dat, als er geen doel is vermeld, alles als doel van de vennootschap dient en dat iedere vennoot voor elk handelen bevoegd is om de vennootschap aansprakelijk te stellen, blijkt uit de tekst. Zelfs als het overduidelijk nergens mee te maken heeft, dan mag ook de niet zo stabiele vof gebonden worden.

Hoorcollege: Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

Een bestuurder heeft verantwoordelijkheden, waar van alles in mis kan gaan. In beginsel is de rechtspersoon aansprakelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, zoals art. 2:5 BW dicteert. Vandaag hebben we het over zo’n uitzondering. De uitzondering waar deze week over gaat, betreft bestuur wat simpel gezegd hun werk verprutst.

Daarin zijn drie varianten mogelijk. De eerste situatie is intern, die alleen binnen de rechtspersoon werkt. Het bestuur is dus verantwoording schuldig aan een orgaan, zoals de aandeelhoudersvergadering, raad van commissarissen of elk orgaan wat bij de statuten gecreëerd is.

De tweede situatie heeft externe werking. Het bestuur is verantwoording verschuldigd aan een groep schuldeisers. De eisers is in deze situatie de curator. De derde situatie is ook extern, maar dan zonder faillissement. Een bestuurder wordt ter verantwoording geroepen door een schuldeiser.

Interne aansprakelijkheid

De interne aansprakelijkheid staat geregeld in art. 2:9 BW voor het bestuur, en art. 2:149 / 259 BW ziet op commissarissen, die in een aantal artikelen gelijkgesteld worden met bestuurders, waaronder art. 2:9 BW. In lid 1 wordt er in de eerste plaats verplicht tot een degelijke taakvervulling en in de tweede plaats tot de mogelijkheid van verdeling van de taken. In lid 2 wordt een drempel genoemd. Deze drempel heet ernstig verwijt. Zonder ernstig verwijt is er geen bestuursaansprakelijkheid. Maar wat is een ernstig verwijt?

Deze drempel is afkomstig uit jurisprudentie, arrest Staleman. Daar is tevens het begrip van ernstig verwijt uitgelegd. Een ernstig verwijt wordt niet zomaar afgegeven, dus het vereist wel iets waarvan geklungel duidelijk moet blijken. Daarnaast zegt de Hoge Raad dat het beoordeeld moet worden naar de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling houdt men rekening met de aard van de activiteiten, kans op risico’s, taakverdeling van het bestuur, richtlijnen voor het bestuur, de te verwachten kennis en inzicht en de te verwachten zorgvuldigheid. Oftewel: lees een casus, neem een positie in, benoem dit arrest en geef een complete motivering.

Als tweede punt in lid 2 wordt naast een ernstig verwijt ook genoemd dat een bestuurder niet nalatig geweest is om de nadelige gevolgen af te wenden. Hierop beroept de bestuurder zich persoonlijk.

Omdat er in art. 2:9 BW genoemd wordt dat het bestuur voor het geheel aansprakelijk gehouden kan worden. Hieruit blijkt een hoofdelijke aansprakelijkheid. Maar aan het bestuur kan kwijting verleend worden. Kwijting is hetzelfde als decharge, maar kwijting is het woord wat je terugvindt in de wettekst. Kwijting wordt door de algemene vergadering verleend en ziet op alles wat op de aandeelhoudersvergadering bekend gemaakt is. Een decharge is dus niet oneindig en overal en altijd inroepbaar. Een decharge heeft immers alleen interne werking en is beperkt tot hetgeen bekend gemaakt is.

Externe aansprakelijkheid, Situatie I: faillissement

In deze situatie komen alle schuldeisers bij elkaar om het faillissement van de vennootschap aan te vragen en de curator wil het bestuur de vennootschap aansprakelijk stellen voor hun wanbeleid.

Hiervoor is de rechtsgrondslag art. 2:138 BW voor de nv en 2:248 BW voor de bv. Lid 1 begint met “ingeval van faillissement”, waardoor zonder faillissement geen lid van art. 2:138 of 2:248 BW gebruikt kan worden. In lid 1 wordt de bestuursaansprakelijkheid beperkt. De aansprakelijkheid is beperkt tot de tekorten die er nog zijn na de vereffeningen, er moet sprake zijn van een onbehoorlijk bestuur en er moet aannemelijk gemaakt worden dat door het onbehoorlijke bestuur het faillissement in werking getreden is. De bewijslast ligt bij de curator.

Overigens: de invulling van “kennelijk onbehoorlijk” is gegeven in het niet voorgeschreven arrest Panmo. Indien geen redelijk denkend bestuurder een bepaalde handeling zou doen, dan is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De curator kan overigens volstaan met het feit dat onbehoorlijk bestuur een deeloorzaak was. De rechter kan in lid 4 wel matigen in de aansprakelijkheid, indien hem dit beter voorkomt. Dit zal vooral het geval zijn bij deeloorzaken. In lid 6 wordt de terugkijktermijn van de curator beperkt tot 3 jaar. Men moet immers niet vergeten dat het uitgangspunt is dat de rechtspersoon de drager van rechten en verplichtingen is, en dat de bestuursaansprakelijkheid de uitzondering is. Daarom is een tijdsbeperking best logisch te verklaren.

Decharge en curatoren: een struikelblok voor studenten. Een decharge van een bestuurder werkt in beginsel, maar volgens lid 6 niet tegen de curator. Wil de curator de bestuurder aanspreken op andere gronden dan de arbeidsovereenkomst, dan werkt de decharge tegen de curator wel. Dat is de essentie van lid 8.

Overigens is voor art. 2:138 en 2:248 BW lid 7 met de bestuurder gelijkgesteld de beleidsbepaler, degene die het beleid van de vennootschap bepaalt of mede bepaalt. Als iemand verantwoordelijk is voor wanbeleid, is deze bij faillissement aansprakelijk.

Er is nog een bijzondere bepaling, namelijk lid 2. Hier wordt het de curator een stukje makkelijker gemaakt. Is er geen boekhouding van de financiën of de notulen, dan is er onomstotelijk wanbeleid en wordt er vermoed dat het bestuursbeleid een oorzaak was. De bewijslast van de verbondenheid ligt dus bij het bestuur. Het enige redmiddel is het weerleggen van een verband met het faillissement. Dit is uitgebreid in het arrest Blue Tomato, waar de bestuurder succesvol moet aantonen dat er sprake is van een externe factor. Als dit lukt, dan treedt lid 1 in werking en is de bewijslast dus weer bij de curator.

Situatie II: onrechtmatige daad

Een bestuurder die een schuldeiser niet in staat stelt om zijn schuld te innen, pleegt jegens een ander een onrechtmatige daad, welke hem kan worden toegerekend. Daarom is deze dientengevolge de schade te vergoeden. Er is dus sprake van art. 6:162 BW.

Hier dient echter heel veel teruggevallen te worden op de rechtspraak. Er is in de rechtspraak verwoordt dat er ook in deze situatie sprake moet zijn van een ernstig verwijt, net als interne aansprakelijkheid van bestuur.

In het arrest Ontvanger / Roelofsen is dit samengevat. Een ernstig verwijt is een vereiste, als je een bestuurder persoonlijk aan wil spreken, ook via een onrechtmatige daad. Hierbij maakt het niet uit of de Beklamelnorm is overtreden (lichtvaardig gecontracteerd) of dat de New Holland Belgiumnorm is overtreden (incorrecte omgang met reeds bestaande verbintenissen). Deze twee normen volgen uit oude arresten, die sinds het arrest Ontvanger / Roelofsen irrelevant gemaakt zijn.

Werkgroep: Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

Aansprakelijkheidsstelling: Bestuurlijke aansprakelijkheid

Bestuur wat rechtshandelingen verricht die zij niet mag verrichten, verricht een nietig besluit. Als dat besluit intern nietig is door alleen intern werkende statuten, dan komt er toch een rechtsgeldige overeenkomst tot stand. Direct gevolg is dat het bestuur direct aansprakelijk gehouden kan worden. Bestuur wat dus een intern nietig besluit verricht, bindt dus zichzelf en de rechtspersoonlijkheid van de rechtspersoon wordt hier dus volledig terzijde geschoven. Daaruit volgt dat het bestuur dus ook persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is.

Ernstig verwijt

In art. 2:9 BW wordt de eis van ernstig verwijt geformuleerd. Zonder een ernstig verwijt kan het bestuur van een rechtspersoon niet persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden. Uit dit artikel volgt dat een ernstig verwijt een volledig onbekend en irrelevant begrip is voor personenvennootschappen. Een ernstig verwijt moet volgens de Hoge Raad beoordeeld worden naar omstandigheden van het geval. Hierbij wordt gekeken naar de aard van de werkzaamheden, de daarmee gepaard gaande risico’s, de taakverdeling van het bestuur, de richtlijnen voor het bestuur, de te verwachten kennis, inzicht en zorgvuldigheid. Het arrest wat dit uitlegt is het arrest Staleman. Zo heel relevant is dit arrest niet, omdat het ernstige verwijt nu in art. 2:9 BW vastgelegd is.

Daarnaast zijn er twee disculpatiemogelijkheden vastgelegd in lid 2. Deze zijn dat een bestuurder kan bewijzen dat zijn wanbeleid weliswaar een verwijt is, maar geen ernstig verwijt is. Daarnaast geeft lid 2 ook de mogelijkheid om voor een individuele bestuurder aan te laten tonen dat hij zijn best heeft gedaan om de nadelen af te wenden.

Ontvanger / Roelofsen

Ontvanger / Roelofsen betrof een zaak waarin het begrip ernstig verwijt werd ingekleurd. Hier werden oude arresten samengepakt en tot ernstig verwijt gesmeed. De beklamelnorm en de New Holland Belgiumnorm kwamen hier bij elkaar. De beklamelnorm betrof het aangaan van verbintenissen, terwijl het bestuur weet of redelijkerwijs moet weten dat deze dit nooit zal kunnen gaan betalen. De New Holland Belgiumnorm is iets ruimer, namelijk wangedrag met bestaande verbintenissen. Hieronder valt het niet betrekken van een schuldeiser bij de betaling van de facturen, zorgen dat er uiteindelijk geen geld meer is voor een schuldeiser na betaling, en soortgelijke zaken.

Faillissement

Faillissement is een vereiste voor art. 2:138 of 248 BW. Zonder faillissement geen meervoudig externe aansprakelijkheid. Daarnaast kan ook alleen de curator deze vordering inroepen. De ‘gebruikelijke’ derde, zoals een leverancier, kan zich niet beroepen op deze bepaling. Een gebruikelijke derde heeft maar een rechtsgrond, en dat is 6:162 BW. Daarnaast kan de curator overigens ook 6:162 BW gebruiken, want 2:138 / 248 BW stelt een vordering in tegen de rechtspersoon en 6:162 BW ziet op de bestuurder van deze rechtspersoon die een onrechtmatige daad met ernstig verwijt pleegt.

Panmo

Het arrest Panmo (niet voorgeschreven, wel uitgelegd), houdt de invulling van kennelijk onbehoorlijk in. De rechtsregel is vrij eenvoudig.

Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk gedrag, indien geen redelijk denkend bestuurder deze handeling zou verrichten.

Er wordt dus een fictieve maatman gebruikt als vergelijkingsmateriaal. Deze fictieve maatman is bestuurder met de gemiddelde / gebruikelijke capaciteiten die een bestuurder behoort te hebben, ook allemaal bezit.

Beleidsbepaler

In lid 7 van art. 2:138 & 248 BW staat dat voor dit artikel, dus alleen dit artikel wat alleen de curator in kan stellen, de beleidsbepaler ook hoofdelijk aansprakelijk gehouden kan worden. Dit kan dus een derde, of iemand binnen de vennootschap, nooit inroepen.

Een beleidsbepaler is iemand die, zonder bestuur te zijn, toch invloed uitoefent op het beleid van de rechtspersoon. Deze is, net als het bestuur, hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit faillissement.

Onrechtmatige daad en arrest Westland

Een vordering uit onrechtmatige daad van een derde, zoals in art. 6:162 BW vereist, vereist ook een ernstig verwijt. Dit is bepaald in arrest nutsbedrijf Westland. Zonder ernstig verwijt kan een vordering uit onrechtmatige daad jegens een bestuurder van een rechtspersoon geen succes boeken.

Hoorcollege: Herstructurering

Herstructurering: concerns

Een concern lijkt een beetje op een kartel, een verboden prijsafspraak. Toch is een concern iets anders, en in tegenstelling tot een kartel, een volledig legaal concept. Een concern wordt in de wet een ‘groep’ genoemd, maar omdat dat een te vaag woord is om mee te beginnen, wordt hier het woord concern gebruikt. Een concern staat beschreven in art. 2:24b BW. Daarin staan de volgende eisen: Ten eerste een economische eenheid en ten tweede een organisatorische verbondenheid.

De economische verbondenheid houdt in dat de rechtsvormen (personenvennootschappen en rechtspersonen kunnen allebei) samenwerken op economisch gebied. Een argument voor aanwezigheid hiervan is dat een slecht presterende onderneming ook economische gevolgen heeft voor een andere onderneming. Een organisatorische verbondenheid blijkt uit aandelen. Een aandeelhouder kan immers ook een bv of nv zijn. De ene rechtspersoon houdt aandelen in de andere rechtspersoon, die ook weer aandelen houdt.

Als hieraan voldaan is, is er sprake van een concern en daar horen enige rechtsgevolgen bij, zoals het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening. Daarover meer volgende week.

Herstructurering

Herstructurering kan op twee typen manieren: fusie en splitsing. Fusie staat beschreven in afdeling 2 van titel 7 van boek 2 BW, splitsing in afdeling 4.

Activa-passivatransactie

Een activa-passivatransactie, ook wel bedrijfsfusie genoemd, is een goederentransactie. De achterliggende gedachte is als volgt: elk goed is overdraagbaar. Een cessie is overdraagbaar via vormvereisten, een registergoed is met inachtneming van de vormvereisten overdraagbaar en zo kan de gehele gemeenschap worden overgedragen. De onderneming als geheel overdragen kan niet, want alleen zaken zijn overdraagbaar. Volgens art. 3:1 BW zijn zaken goederen of vermogensrechten. Een onderneming is geen van beide, dus niet overdraagbaar. De gemeenschap kan dus niet overgedragen worden, maar deze wordt goed voor goed geleegd en vormt bij de volgende weer een gemeenschap.

Voordelen van een activa-passivatransactie is dat niet alles overgedragen hoeft te worden. Een pand wat voor ondernemer A een gemeenschapsonderdeel was, hoeft niet overgedragen te worden. Verkrijgend ondernemer B gebruikt zijn eigen pand, als hij dat wil. Hij hoeft niet alles over te nemen, hij kan kiezen. Een tweede voordeel is er niemand die tegen een activa-passivatransactie bezwaar kan maken, omdat het alleen een verkoop bedraagt van een goed. En nog een, en nog een, en nog een, totdat de gemeenschap over is, zodat de verkrijger een onderneming kan vormen.

Het nadeel van een activa-passivatransactie is overduidelijk de omslachtigheid. De registergoederen vereisen allemaal een notariële akte, de schuldvorderingen gaan via art. 3:94 juncto 6:155 BW. Daar komt zoveel bij kijken en het duurt heel erg lang voordat de verkrijger kan gaan ondernemen.

Juridische fusie

Een juridische fusie staat beschreven in afdeling 2 van titel 7 van boek 3 BW. Dat is art. 2:309 en verder. Een rechtspersoon verkrijgt het vermogen van een andere rechtspersoon onder algemene titel, vereist volgens art. 2:318 lid 1 BW een notariële akte en dan gaat heel het vermogen op in dat van de verkrijger. De vervreemdende rechtspersoon verdwijnt volledig, blijkt uit art. 2:311 BW. Wat ook mogelijk is, is dat beide fusiepartners overeenkomen een nieuwe rechtspersoon op te richten en dan hun vermogen onder algemene titel (art. 3:80 BW) daarin op te laten gaan, zodat ze beiden verdwijnen.

Voordeel hiervan is dat met een rechtshandeling alles overgaat. Omslachtigheid is hier niet bij en er hoeft geen tijd verspild te worden, zodat de onderneming zo snel mogelijk weer kan functioneren.

Nadeel is de verzetregeling in art. 2:316 BW. Een schuldeiser die benadeeld wordt door de fusie, kan in actie komen tegen de fusie. In lid 1 houdt dat in dat hij zekerheden of waarborgen kan eisen van de fuserende rechtspersoon, zodat hij meer zekerheid op zijn vordering heeft. In lid 2 BW wordt wel vereist dat hij dit binnen een maand doet. Overigens kan zij nooit de fusie stoppen, maar wel extra eisen stellen, maar alleen voor zijn eigen vordering.

Zuivere splitsing

Een splitsing, in art. 2:334a BW beschreven, is ofwel een zuivere splitsing of een afsplitsing. Voor dit vak wordt alleen de zuivere splitsing behandeld, vandaar dat deze alinea ‘zuivere splitsing’ heet, niet ‘splitsing’.

Het zit simpel in elkaar. Het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel, overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen. Activa worden dus altijd verdeeld naar wat in de overeenkomst staat.

Er wordt dus weer een akte en een inschrijving in het Handelsregister vereist in art. 2:334n BW. De splitsende rechtspersoon houdt op te bestaan, volgens lid 1 van art. 2:334c BW.

Aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden volgens art. 2:334e BW aandeelhouders van alle verkrijgende rechtspersonen. Splitst een vennootschap op in drie aandeelhouders, dan wordt de aandeelhouder aandeelhouder van alle drie de vennootschappen. Zijn eerste aandelen worden niets meer waard, maar hij krijgt aandelen van alle vennootschappen. Dit geldt niet indien art. 2:334cc BW toegepast wordt. Dit vereist dat dee egevens van de verkrijgende rechtspersonen bekend worden, dat het bestuur zich moet verantwoorden, de accountant moet akkoord gaan en de algemene vergadering moet een meerderheid van 75% bereiken in een vergadering waar 95% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Deze eisen staan overigens in art. 2:334cc BW.

Deze regeling lijkt een tegenpool van de juridische fusie te zijn. Dit wordt versterkt door de verzetregeling tegen de fusie, beschreven in art. 2:334k en 2:334l (2:334 L) BW.

Werknemers

Net als aandeelhouders hebben werknemers van fuserende en splitsende rechtspersonen ook bepaalde rechten. De arbeidsovereenkomst gaat van rechtswege over op de verkrijgende partij volgens art. 7:663 BW (splitsing) en 7:662 BW (fusie).

Lex specialis: Als de werkgever (die een rechtspersoon moet zijn) in faillissement verkeert en de onderneming zit in de boedel, dan treedt art. 7:666 lid 1 sub a BW in werking, waardoor de arbeidsovereenkomst niet overgaat, voor zowel werknemers van een fuserende of splitsende rechtspersoon.

Werkgroep: Herstructurering

Uittredend vofvennoot

Een vof is een personenvennootschap die ontstaat bij een overeenkomst van een of meer rechtspersonen. Een vof wordt dus aangegaan. Een vof wordt bij uittreden van een vennoot beëindigd, maar er kan een voorzettingsbeding zijn. Dan blijft de vof voortbestaan.

Indien een vennoot een goed heeft ingebracht, dan hangt af van de wijze van inbreng hoe daarmee omgegaan moet worden. In ieder geval moet een vof met een voortzettingsbeding afrekenen met de uittredend vennoot, dat deze zijn inbreng terugkrijgt.

Indien er alleen economisch eigendom ingebracht is, dan hoeven waardeverschillen niet gecompenseerd te worden. Wat wel mogelijk is, is een verblijvingsbeding of een overnemingsbeding om onmisbare goederen toch binnen de vof te houden.

Als een vennoot uittreedt, dan moet deze uittreding ingeschreven staan in het Handelsregister. Als daaraan voldaan is, dan kan naar iedere derde kenbaar gemaakt worden dat de uittredend vennoot geen vennoot meer is en dus niet aansprakelijk meer is. Dan treedt de derdenwerking van art. 25 Hrgw in werking. Is dit nog niet gepubliceerd, dan is de vennoot nog wel hoofdelijk aansprakelijk, maar mag zij regres nemen op haar ex-medevennoten.

Van vof naar bv

Een vof omzetten in een rechtspersoon kan niet via art. 2:18 BW. Hiervoor moet een bv worden opgericht, conform de artikelen art. 2:175 lid 2, 177 en 178 BW. Vervolgens kunnen de goederen gebruikt worden om de aandelen mee vol te storten. Dit is een betaling anders dan in geld, die volgens art. 2:191b jo. 204a BW moet geschieden.

Wil een bv meer aandelen emitteren, dan volgt daar een besluit tot emitteren uit art. 2:196 BW en een akte. Zonder overschrijding van het maatschappelijke kapitaal is er geen statutenwijziging, maar wordt er meer geëmitteerd dan dat, komt er ook een statutenwijziging bij kijken. Iedere aandeelhouder heeft een voorkeursrecht in art. 2:206 BW, waar zij als eerste de aandelen mogen kopen.

Een besluit tot aandelen emitteren komt vanuit de algemene vergadering, tenzij statuten anders bepalen. Als de algemene vergadering iets moet beslissen, dan kan dat op twee manieren. Via een algemene vergadering en een vergaderingsbesluit volgens art. 2:219 BW (2:109 voor de nv) of een besluit buiten vergadering via art. 2:238 BW (2:128 voor de nv). Hiermee moet worden ingestemd door iedereen, bepaalt art. 2:227 lid 2 BW (2:115 voor de nv). Ten slotte moet dit ingeschreven worden in het Handelsregister, volgens art. 22 lid 1 sub c Hrgb.

Van bv naar nv

Van bv naar nv kan wel via art. 2:18 BW. Vereist is een besluit tot omzetten, besluit tot wijziging van de statuten en een nieuwe akte. Besluiten van de algemene vergadering gaan weer via 2:219 of 238 BW. Volgens art. 2:72 BW is er in deze situatie nog sprake nodig van een aparte accountantswaardering voor de ingebrachte goederen, want de aandelen zijn destijds betaald anders dan in geld.

Zo sneaky zijn de vragen dus opgesteld.

Fusie

Er bestaan drie fusiemethoden.

De eerste methode is de activa-passivatransactie, waar alle activa en passiva apart worden overgedragen onder bijzondere titel. Alle goederen worden apart genomen en gaan apart over naar de verkrijgende rechtspersoon. Hier is geen rechtsgrondslag voor, anders dan de levering via 3:84 BW, 3:89 BW voor registergoederen en 3:94 BW voor schuldvorderingen.

De tweede methode staat in art. 2:309 BW expliciet als fusie genoemd. Een in art. 2:309 BW beschreven overdracht op algemene titel en de vervreemder houdt op te bestaan.

De derde methode, niet op hoorcollege uitgelegd, is de aandelenfusie. Dat houdt in dat de ene rechtspersoon alle aandelen gaat kopen, zodat de ene rechtspersoon de dochtervennootschap van de andere wordt.

Vereffening

Vereffening kan via de ontbindingsprocedure uit art. 2:19 BW. De rechtspersoon blijft volgens lid 5 bestaan totdat er vereffend is. Volgens art. 2:23 lid 1 BW is de bestuurder de vereffenaar, maar bij machtiging van de rechter-commissaris kan de curator benoemd worden.

Hoorcollege: Corporate governance en vragenuur

Vragenuurtje & corporate governance

Dit college bestaat uit twee onderdelen: corporate governance en een uurtje vragen van studenten beantwoorden.

Vragen

Moeten de aandelen verkregen uit fusie of splitsing volgestort worden?

Nee. Er is immers al gestort op deze aandelen voor de fusie. Alleen voor genomen aandelen (aandelen gekocht van de vennootschap) geldt de stortingsplicht. Aandelen verkregen in de context van fusie of splitsing worden niet genomen, maar gegeven.

Hoeveel aandelen in de verkrijgende rechtspersoon krijgt de aandeelhouder?

Dat verschilt per geval. Art. 2:326 lid 1 sub a BW vereist voor de fusie en art. 2:334y lid 1 sub a BW vereist voor de splitsing dat iedere aandeelhouder een aandelenpakket van gelijke waarde zal ontvangen. Hierbij maakt het niet uit of art. 2:334e of 2:334cc BW toegepast wordt.

Wat is de 403-verklaring?

In art. 2:403 BW verklaart de moeder zichzelf volledig hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de dochter. Zo hoeft de dochter geen eigen aparte jaarrekening op te maken. Dit staat geregeld in art. 2:406 BW. De dochtervennootschap openbaart haar gegevens wel via de geconsolideerde jaarrekening.

Welke bedingen moeten we kennen?

Het voortzettingsbeding -en de twee vermogensbedingen. Dit is nagevraagd bij de hoorcollegedocent tevens vakcoördinator.

Het voortzettingsbeding houdt in dat een personenvennootschap in beginsel beëindigd wordt indien een van de vennoten uittreedt, volgens 7A:1683 onder 3° BW. Een voortzettingsbeding voorkomt dit. Een voortzettingsbeding voorkomt ontbinding via art. 7A:1683 onder 3° BW.

Vermogensbedingen zien op het ontlopen van de gevolgen van afrekening van de uittredend vennoot. Vermogensbedingen doen zich dus alleen voor bij personenvennootschappen met een voortzettingsbeding. Elke vennoot brengt immers iets in, wat deze terugkrijgt bij de uittreding. Welk beding van toepassing is, hangt af van de wijze van de inbreng.

Is er economisch eigendom ingebracht, dan is het overnemingsbeding mogelijk. De vennootschap neemt het goed over van de uittredend vennoot (want het juridisch eigendom ligt alleen bij de uittredend vennoot en dat heeft het altijd gelegen). Zij kopen het goed over, om zo te voorkomen dat zij een vervangend goed moeten faciliteren.

Is er juridisch en economisch eigendom ingebracht, dan is het verblijvensbeding een goede optie. Het verblijvensbeding houdt in dat een goed in de gemeenschap blijft bij uittreding van een vennoot. Deze krijgt wel een som geld mee. De uittredend vennoot wordt in deze situatie dus uitgekocht door de vennootschap.

Wat is het verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid en wat is het verschil in de toepassing van deze twee begrippen binnen het ondernemingsrecht?

Nietigheid staat in art. 2:14 BW. Nietigheid volgt uit strijd met wet en statuten, tenzij uit de wet (niet de statuten) anders voortvloeit. Nietigheid is de lex generalis, nietigheid is het uitgangspunt.

Vernietigbaarheid staat in art. 2:15 BW en betreft een strijd met procedures, strijd met redelijkheid en billijkheid of strijd met een reglement. Vernietigbaarheid van een besluit kan voortvloeien uit de wet (redelijkheid en billijkheid staat in 2:8 BW, dus in de wet.

Hier is de vernietigbaarheid ook tegen derden inroepbaar. Een vernietigbaarheid op grond van statuten en andere interne richtlijnen, heeft alleen intern een vernietigbare werking. De rechtshandeling komt wel tot stand, maar het bestuur raakt gebonden.

Corporate Governance

Over corporate governance is niet heel veel gezegd in verband met uitlopen van het vragenuurtje. Corporate governance zie top het bereiken van de ideale interne verhoudingen, zodat de onderneming zo efficiënt mogelijk als eenheid kan functioneren. Daarin is het handig dat ieder orgaan zijn plaats weet, wat die mag en wat die niet mag. Hiervoor zijn vier arresten uitgelicht, waarvan twee voorgeschreven als te lezen stof. Voor de andere twee volstaat wat op het hoorcollege behandeld is.

In Doetinchemse IJzergieterij is bepaald dat commissarissen besluiten mogen nemen die die aandeelhouders niet aanstaat, mits ze wel het belang van de vennootschap voor ogen blijven houden.

Forum-Bank: mogen de aandeelhouders instructies, dan wel richtlijnen geven aan het bestuur? Hoge Raad is heel duidelijk, namelijk dat dit niet mag. Het bestuur doet de strategie en met wensen van de aandeelhouders of welk orgaan dan ook hoeven ze geen rekening mee te houden.

Nu de wel voorgeschreven arresten, het eerste is een herhaling, namelijk het arrest ABN AMRO. In deze zaak werd beslist dat het bestuur en het bestuur alleen de strategie van de vennootschap bepaalden en de dagelijkse gang van zaken komt ook alleen voor rekening van het bestuur. Er is niets toegevoegd wat we al wisten.

De enige nieuwe zaak die voorgeschreven is, is de zaak ASMI. In die zaak zijn twee dingen belangrijk. Het belang van de vennootschap staat voorop. Belang van enige betrokken partij wordt hooguit in aanmerking genomen, alvorens de afweging gemaakt wordt. Het tweede belangrijke aspect is dat de raad van commissarissen volgens art. 2:140 lid 2 BW mag bemiddelen bij een conflict. Maar de raad van commissarissen mag dit weigeren als deze dat wil. De raad van commissarissen kan dus niet gedwongen om deze taak uit te voeren.

Contributions, Comments & Kudos

Add new contribution

CAPTCHA
This question is for testing whether or not you are a human visitor and to prevent automated spam submissions.
Image CAPTCHA
Enter the characters shown in the image.
Summaries & Study Note of Rechten World Supporter
Join World Supporter
Join World Supporter
Log in or create your free account

Why create an account?

  • Your WorldSupporter account gives you access to all functionalities of the platform
  • Once you are logged in, you can:
    • Save pages to your favorites
    • Give feedback or share contributions
    • participate in discussions
    • share your own contributions through the 11 WorldSupporter tools
Content
Access level of this page
  • Public
  • WorldSupporters only
  • JoHo members
  • Private
Statistics
70
Selected Categories
Promotions
wereldstage wereldroute

Tussenjaar of sta je op het punt op kamers te gaan?

Wereldroute biedt jou een leerzaam en onvergetelijk Student Prepare Program aan