Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Week

Travel Line / CZAV

HR 10 mei 1996 NJ 1996/524

BW art. 3:13; Fw art. 6

Faillissement. Misbruik van bevoegdheid.

Casus

CZAV heeft verzocht Travel Line en haar beherende vennoten in staat van faillissement te

verklaren. Daartoe heeft CZAV aangevoerd, samengevat weergegeven:

• Travel Line c.s. hebben bij notariële akte van 8 februari 1993 verklaard aan CZAV hoofdelijk ƒ 56 095,84 schuldig te zijn wegens geldlening;

• bij genoemde akte is een afbetalingsregeling overeengekomen volgens welke ƒ 350 per week zou worden afbetaald;

• Travel Line c.s. zijn tekortgeschoten in hun betalingsverplichtingen;

• CZAV had ten tijde van het verzoek tot faillietverklaring opeisbaar ƒ 56.186,84 van Travel Line c.s. te vorderen, te vermeerderen met rente vanaf 1 oktober 1994 en buitengerechtelijke kosten;

• Travel Line c.s. laten meer schulden onbetaald en verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

De Rechtbank heeft Travel Line c.s. bij vonnis van 24 januari 1996 in staat van

faillissement verklaard. Het Hof heeft de tegen dat vonnis aangevoerde grieven

verworpen.

Hoge Raad:

Voor zover het middel met zijn verwijzing naar art. 3:13 BW strekt ten betoge dat de schuldeiseres haar bevoegdheid faillietverklaring van de schuldenaar te verzoeken misbruikt omdat eerstgenoemde recht van hypotheek heeft op een aan de schuldenaar toebehorend goed faalt het. De enkele omstandigheid dat een schuldeiser een recht van hypotheek heeft op een aan de schuldenaar toebehorend goed, versteekt de hypotheekhouder niet van de bevoegdheid om, indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, diens faillietverklaring te verzoeken (vgl. HR 18 juni 1982, NJ 1983, 1).

Jomed I

HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249 (Jomed I)

Jomed is een groot internationaal bedrijf met meerder vestigingen verspreid over de hele wereld. Jomed gaat failliet. Er is een groep grote schuldeisers die zich verenigd heeft in de groep ‘de Funds’. Zij hebben groter vorderingen op Jomed. De Funds hebben informatie nodig omdat zij de boedel aansprakelijk willen stellen. Hoewel de curator een openbaar verslag geschreven heeft vinden de Funds dit niet gedetailleerd genoeg. Aan de hand van art. 69 Fw. vragen zij aan de rechter-commissaris de curator het volgende te bevelen; een boedelbeschrijving en een openbaar verslag. Het openbaar verslag moet zo geschreven zijn dat de Funds zich een goed oordeel kunnen vormen over het functioneren van de curator. De rechter-commissaris heeft dit afgewezen. Later proberen zij nogmaals via de rechter-commissaris handelen van de curator af te dwingen. En ook deze keer wordt dit verzoek afgewezen.

De Funds gaan in hoger beroep. De vragen die daar centraal staan zijn: De openbare verslagen die de curator gehouden is te maken volgend uit de artikelen 94 – 97 Fw. Hoe gedetailleerd moeten die zijn?

En welke informatie moet aan de schuldeisers gegeven worden?

De rechtbank heeft bepaald dat ‘aan de verslagen geen verdergaande eisen van detaillering en met name niet de eisen als waarop het onderdeel doelt, kunnen worden gesteld.’ Zie r.o. 3.5. De Hoge Raad stemt hier mee in. Volgend uit art. 94-97 Fw. is een globaal overzicht voldoende. De schuldeisers moeten zich een goed beeld kunnen vormen van het faillissement. Art. 69 Fw. Is bedoeld om informatie te krijgen en als schuldeisers van mening zijn dat er fouten gemaakt worden deze te voorkomen of te herstellen. Het is geen middel om persoonlijke rechten tegen de boedel geldend te maken. Wil de schuldeiser informatie dan moet hij aangeven welk belang hij bij de informatie heeft en waarom hij de informatie nodig heeft. Daarnaast wordt overwogen dat het aansprakelijk kunnen stellen van de boedel niet een belang is waar art. 69 Fw op ziet.

Wat betreft de vraag wat er nu precies in een openbaar verslag moet staan en hoe gedetailleerd dit moet zijn overweegt de Hoge Raad het volgende: het openbaar verslag is geen volledige verantwoording over het faillissement van de curatoren. Curatoren zijn verantwoording schuldig aan de rechter-commissaris niet aan de schuldeisers.

Jomed II

HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 (Jomed II)

Waar Jomed I ging over de vraag of schuldeisers via art. 69 Fw de curator kunnen dwingen informatie te verschaffen gaart Jomed II over de vraag of een verplichting tot het geven van informatie kan worden gebaseerd op artikel 3:15j BW.

De situatie is nog steeds hetzelfde als bij Jomed I. Jomed is een groot internationaal bedrijf met meerdere vestigingen verspreid over de hele wereld. Jomed gaat failliet. Er is een groep grote schuldeisers die zich verenigd heeft in de groep ‘de Funds’. Zij hebben groter vorderingen op Jomed. De Funds hebben informatie nodig omdat zij de boedel aansprakelijk willen stellen. Via art. 69 Fw. is dit niet gelukt en dus proberen ze het nog een keer via art. 3:15j BW en het ongeschreven recht. Art. 3:15j BW ziet op het openleggen van de administratie.

De Hoge Raad oordeelt als volgt: Op grond van de faillissementswet is er geen mogelijkheid om de informatie te verstrekken die de Funds nu via art. 3:15j BW proberen te verkrijgen. Het is dan ook niet vatbaar voor toewijzing. Het kan niet zo zijn dat de informatie die niet in overeenstemming is met de faillissementswet via een omweg alsnog verkregen kan worden. De Hoge Raad noemt hier met name het paritas creditorum. Het is niet eerlijk en er is geen ruimte voor de mogelijkheid dat een individuele schuldeiser deze informatie krijgt.

Kootbeheer/ Tideman q.q.

Kootbeheer heeft een bedrijfsruimte verhuurd aan een BV. Deze BV is failliet gegaan en de curator heeft de huurovereenkomst opgezegd. Bij het ontruimen van het pand blijkt dat er schade is aan de deuren en de buitengevel.

Kootbeheer vordert nu van de curator betaling en stelt dat deze schuld een boedelschuld is. Er is immers opleveringsschade die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst. De schade is, zo stelt Kootbeheer, door het opzeggen van de huurovereenkomst en met toedoen van de curator ontstaan. De curator daarentegen stelt dat het hier gaat om een concurrente vordering. Het herstellen van de schade vloeit voort uit de huurovereenkomst en is daarom een concurrente vordering.

De Hoge Raad bepaalt het volgende. Een faillissement brengt op zichzelf geen verandering in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. Een curator heeft op basis van art. 37 lid 1 Fw de keuze om overeenkomsten niet gestand te doen en verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien niet na te komen. Deze verbintenissen leveren een concurrente vordering op. Als een curator een overeenkomst in het belang van de boedel niet nakomt blijft er voor de wederpartij een concurrente vordering over, behoudens voor de wet erkende redenen voor voorrang. In het licht van dit systeem past het niet om de schadegoedingsverplichting als boedelschuld aan te wijzen.

De Hoge Raad geeft als hoofdregel aan dat als de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een overeenkomst die door de failliet voor de faillietverklaring is aangegaan, de wederpartij een concurrente vordering krijgt. Dit strookt met de Faillisementswet. De aanspraak op boedelschulden omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in de hoedanigheid van de curator na te leven verbintenis is alleen mogelijk als het gaat om een rechtshandeling waar zijn wil op gericht is. (3:33 en 35 Fw) De Hoge Raad verlaat hier het toedoen-criterium. Als de curator onbevoegd een overeenkomst opzegt leidt dit tot een boedelschuld.

Concluderend: De Hoge Raad verlaat in Kootbeheer/ Tideman q.q. het toedoencriterium.

Van Gelder Papier

HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van Gelder Papier)

Hebben werknemers nog recht op een uitkering naar aanleiding van een sociaal plan na faillissement? In casu was er sprake van een sociaal plan waarbij Van der Kooi bij ontslag om bedrijfstechnische redenen recht zij hebben op een uitkering.

Geoordeeld wordt dat uit een overeenkomst zoals hierboven is omschreven geen boedelschuld kan ontstaan en de vordering niet ter verificatie openstaat. Dit is anders als er sprake is van ontslag voor de faillissementsdatum. Dan komt een eventuele vergoeding die nog verschuldigd is wel voor verificatie in aanmerking. Een overeenkomst die dit doorkruist (zoals het sociaal plan dat in casu doet) is niet in overeenstemming met de wet. En kan daardoor geen boedelschuld opleveren in die zin dat deze niet voor verificatie in aanmerking komt.

De Hoge Raad geeft in haar overweging aan dat het samenhangt met of het ontslag als kennelijk onredelijk aangemerkt zou kunnen worden. (De Hoge Raad verwijst hierbij naar art. 1639s BW) Als een deel van de werknemers ontslagen in het kader van het faillissement ontslagen wordt en een ander deel niet is dat kennelijk onredelijk.

In de noot wordt de opmerking gemaakt dat art. 40 Fw strekt ter bescherming van de boedel en niet de crediteuren.

Aukema q.q./ Uni-invest

HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114 (Aukema/UniKInvest)

Info Opleiders huurde een kantoorgebouw van Uni-invest. Op deze huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing. In de algemene bepalingen is bepaald dat de huurder gehouden is de schade als gevolg van de tussentijdse beeindiging van de overeenkomst aan de verhuurder te vergoeden. De curator heeft de overeenkomst op basis van art. 39 Fw opgezegd. Uni-invest stelt dat de schade die zij leidt doordat de overeenkomst nu is opgezegd (leegstandschade) ook onder de algemene bepalingen vallen en dat Info Opleiders gehouden is dit te vergoeden. De vraag is dus of Uni-invest recht heeft op leegstandschade of dat dit in strijd is met art. 39 Fw.

In deze casus speelde mee dat Info Opleiders aan Uni-invest een bankgarantie had afgegeven als waarborg voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Hier hoeft verder geen aandacht aan besteed te worden omdat de Hoge Raad dit helemaal negeert.

De Hoge Raad overweegt als volgt: Algemeen uitgangspunt is dat het faillissement an sich geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Er zijn echter uitzonderingen. Art. 39 Fw ziet er al op dat de huurprijs voor de duur van drie maanden boedelschuld is, na opzegging door de curator. Het is dan niet nodig om ook nog eens een recht op schadevergoeding daar bovenop te geven. Oftewel opzegging door de curator op basis van art. 39 Fw is rechtmatig en leidt niet tot een schadevergoedingsverplichting.

De Hoge Raad verwijst in r.o. 3.5.3. naar het arrest Baby XL. Zij geeft aan dat er bij opzegging in het kader van art. 39 Fw op het gebied van schadevergoedingsbedingen onderscheid gemaakt moet worden tussen gevallen waarin de wettelijke regeling een schadevergoedingsbeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat en gevallen waarbij dat geen probleem is. Het laatste geval gaat over situaties waarin het op basis van contractuele of wettelijke regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is.

ING/Verdonk

HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.)

Op grond van art. 3:246 lid 1 BW is de pandgever bevoegd nakomen te eisen van de vordering en betalingen in ontvangst te nemen zolang aan de schuldenaar het pandrecht niet is meegedeeld.

In casu heeft de bank een stil pandrecht op alle aan Westerbaan behorende vorderingen op haar debiteuren. Westerbaan wordt failliet verklaard. De curator schrijft zeer kort na het faillissement de debiteuren en eist de vorderingen op. Het faillissement is op 28 november uitgesproken en de curator schrijft op 12 december de debiteuren aan. Op 17 december dient de bank haar vorderingen in, die ook de vorderingen uit het stille pandrecht inhouden. De curator geeft (in januari) aan dat de inning van de vorderingen namens de boedel al begonnen is. Eind januari schrijft de bank al haar bekende debiteuren van Westerbaan aan en maakt zo het pandrecht openbaar. De vraag die speelt is of de curator tot het innen van de verpande vorderingen over mocht gaan nu zij de bank ook niet van haar voornemen om te innen op de hoogte heeft gesteld en niet de mogelijkheid heeft gegeven mededeling te doen aan de debiteuren, zoals bedoeld in art. 3:246 Bw.

De Hoge Raad stelt het volgende voorop: zolang de stille pandhouder de debiteuren geen mededeling heeft gedaan zoals in art. 3:246 lid 1 BW is de curator bevoegd de vorderingen te innen. De pandgever kan dan verhaal zoeken via de boedel. Zijn seperatistenpositie is op deze wijze verspeelt, maar hij houdt wel voorrang. Omdat er in het faillissement de mogelijkheid is dat er schuldeisers met een hogere voorrang zijn en omdat de (stille) pandhouder mee moet delen in de faillissementskosten is het voor de (stille) pandhouder zaak om zelf de vorderingen te innen. De stille pandhouder kan de vorderingen innen nadat hij mededeling heeft gedaan aan de schuldeiser, art. 3:246 lid 1 BW. Zolang de pandhouder deze mededeling niet heeft gedaan is er voor de curator geen reden om de stille pandhouder een termijn te stellen zodat de curator de vorderingen kan uitwinnen. (art. 58 jo. 57 Fw.) De curator is niet verplicht deze mededeling te doen.

Hoewel de curator niet verplicht is tot het doen van een mededeling zoals volgt uit art. 58 jo. 57 Fw. mag een curator het recht van de stille pandhouder niet frustreren door zelf snel mededeling te doen en de vorderingen uit te winnen. De curator moet de stille pandhouder tijd geven de mededeling te doen. Bij een professionele stille pandhouder zoals een bank is dat veertien dagen.

Mulder q.q. / CLBN

HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471

BW art. 3:246 lid 1; Fw art. 57, 58, 182; Rv art. 398, 419 lid 4, 422

Sprongcassatie. Stil pandrecht op vorderingen. Rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening van de verpande vorderingen is betaald aan de curator na faillissement van de pandgever, maar voordat mededeling van de verpanding aan de schuldenaar is gedaan. Geen separatistpositie stille pandhouder noch pandrecht op geïnde bedragen; wel voorrang en bevoegdheid tot verrekening (bank). Bevoegdheid mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar. Ongerechtvaardigde verrijking.

De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de curator in ontvangst neemt.

De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd. Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde. Uit het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340), kan niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden.

Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval. Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.

Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe. Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn voorrang op het geïnde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.

Hamm q.q./ ABN Amro

Dit arrest is een uitwerking van Mulder q.q./ CLBN en ING/ Verdonk q.q. (resp. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520).

De partijen hebben naast de verpanding van in lijsten aangegeven vorderingen ook een vangnetbepaling waarbij een pandrecht gevestigd wordt op alle vorderingen die op dat moment bestaan of uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen zullen ontstaan. Het probleem bij zo’n algemene verpanding is hoe de pandhouder aan de benodigde informatie die hij nodig heeft om de verpande debiteuren mededeling te doen. De partijen hadden hiervoor een algemene bepaling opgenomen waardoor zij de bank alle benodigde informatie moesten overhandigen. Maar hoe moet dat als zij failliet gaan? Is de curator dan gehouden de informatie aan de bank te geven?

De Hoge Raad stelt voorop dat naar aanleiding van ING/Verdonk de curator de bank niet aan zijn recht hoeft te helpen, maar de curator mag het mededelingsrecht ook niet frustreren. De curator moet zich veertien dagen, een redelijke termijn, onthouden van alle inningsactiviteiten. De Hoge Raad gaat in dit arrest een stukje verder dan zij in ING/Verdonk heeft gedaan. Als de pandhouder buiten de wachttermijn van een redelijke termijn meedeelt aan de curator alsnog te willen innen moet de curator zich van alle incassoactiviteiten onthouden. De curator is nu beperkt inningsbevoegd en mag alleen passief betalingen in ontvangst nemen. Dit houdt in dat als debiteuren de curator uit eigen beweging betalen dit toegestaan is.

Wat betreft de benodigde informatie voor de pandhouder. De Hoge Raad bepaalt dat de curator gehouden is de benodigde informatie die hij tot zijn beschikking heeft verstrekken of hiertoe inzage geven. De pandhouder moet de, in redelijkheid, gemaakte kosten voor het verschaffen van de informatie vergoeden.

Als de curator volgens de regels de vorderingen int, dus na de termijn die gesteld is en voordat de pandhouder aangeeft alsnog te willen innen, gaat het pandrecht teniet. De pandhouder kan in zo’n geval in het faillissement opkomen met voorrang op het geinde, oftewel een boedelvordering met de rang van pand. Dit volgt uit Mulder q.q./ CLBN. In de noot merkt Verstijlen op dat hij op basis van Mulder q.q/ CLBN niet tot dezelfde conclusie kan komen. Daarnaast heeft de pandhouder een concurrente boedelvordering voor de schade die hij eventueel geleden heeft door het onrechtmatig handelen van de curator.

Mobell/Interplan

HR 19 december 2003, NJ 2004, 293

Feiten:

Op 25 juni 1997 werd Mobell BV failliet verklaard. In haar voorraad lagen zaken van Interplan die Interplan onder eigendomsvoorbehoud had geleverd. De facturen waren nog niet voldaan. Op dezelfde datum is een afkoelingsperiode van een maand ingegaan teneinde de mogelijkheid te onderzoeken van een doorstart van het bedrijf van de failliet.

Op 15 juli 1997 hebben de curatoren in het faillissement van Mobell goederen uit de in de boedel aanwezige voorraden aan een derde verkocht onder de voorwaarde dat het op die goederen rustende eigendomsvoorbehoud van Interplan wordt gerespecteerd. Dat laatste is niet gebeurd en in dit geding spreekt Interplan de curatoren in hun hoedanigheid aan tot schadevergoeding.

Procesverloop:

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof wees de vordering toe, oordelende dat de curatoren onzorgvuldig hebben gehandeld doordat zij de belangen van Interplan als separatist hebben tekort gedaan door de aan haar toebehorende zaken in de feitelijke macht van de derde te brengen zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij daarmee instemde.

Rechtsregel:

Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (als bedoeld in het Maclou-arrest), waaraan de curator onder omstandigheden de voorrang mag geven boven belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten.

De Maclou-norm moet worden gelezen tegen de achtergrond van de eveneens in het Maclou-arrest gegeven karakterisering van de taak van de curator. Tot die karakterisering behoort de vaststelling dat de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard.

Commentaar:

Deze casus lijkt op die in het Maclou-arrest. In beide arresten is sprake van een curator die, bij de verkoop en overdracht van goederen van de gefailleerde, ook goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rust, in handen van de koper stelt. In beide gevallen wist de curator van het eigendomsvoorbehoud en had hij in de overeenkomst met de verkrijger een beding opgenomen dat de rechten van de derde-eigenaar moest beschermen. In beide gevallen had de curator weliswaar de derde-eigenaar op de hoogte gesteld van de afgifte maar van deze geen toestemming gevraagd. Intussen zijn er ook belangrijke verschillen. Het eerste verschil is dat in Maclou de vordering van de derde-eigenaar zich richtte tegen de curator in privé, terwijl het hier gaat om een vordering tegen de curator q.q., dus tegen de boedel. Een tweede verschil is dat in Maclou sprake was van verkoop en overdracht van de activa van een bedrijf met de bedoeling dat het bedrijf door de koper zou worden voortgezet, terwijl het hier gaat om verkoop en overdracht van de gehele voorraad van de gefailleerde, zonder dat er sprake was van voortzetting van het bedrijf. Met dit tweede verschil hangt een derde samen. Dit derde verschil is dat in Maclou een beroep is gedaan op het belang dat de werkgelegenheid zou worden behouden, dat volgens de curator de gang van zaken kon rechtvaardigen. De feitelijke rechter accepteerde dit verweer en de Hoge Raad liet die beslissing in stand. In het onderhavige geval kon een beroep op het belang van de werkgelegenheid niet worden gedaan. Daarvoor in de plaats kwam een beroep op het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement. Mede gelet op al deze verschillen is niet onbegrijpelijk dat in casu het verweer van curatoren door het Hof niet is gehonoreerd. Het Hof oordeelde dat curatoren in dit geval, alvorens de onder het eigendomsvoorbehoud vallende zaken in handen van de koper te geven, de eigenaar toestemming hadden moeten vragen. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd verworpen.

OAR/ABN, NJ 1988, 340

HR 18 december 1987, NJ+1988, 340 (OAR/ABN)

De vraag die centraal staat in deze zaak is wat de positie is van de onbetaalde verkoper van roerende zaken, als de roerende zaken door de koper tot zekerheid aan een crediteur zijn overgedragen. Het is van belang hierbij te onthouden dat de verkoper van de zaken een bevoorrechte vordering tot betaling van de koopprijs heeft tegenover de koper.

In een eerder arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de verkoper zijn voorrecht kwijt raakt als de verkochte zaken waar de verkoper nog voor betaald moet worden in handen van de zekerheidseigenaar komt met instemming van de koper. (HR 18 september 1987, RvdW 1987, 166) De vraag is nu of dat ook het geval is als de zekerheidseigenaar de zaken in handen krijgt na het intreden van het faillissement.

De Hoge Raad stelt dat dit niet het geval is. Het strookt niet met het paritas creditorum dat een van de schuldeisers zijn postitie zou kunnen versterken door handelingen tijdens het faillissement ten koste van andere schuldeisers. Dit wordt niet anders als de handelingen worden verricht met goedkeuring van de curator. (zie r.o. 3.3) Het voorrecht van de verkoper blijft op deze wijze in stand.

De Hoge Raad bepaalt daarnaast dat de verkoper, in beginsel, op de koopprijs die de zekerheidseigenaar over de zaken bedingt en ontvangt een voorrecht heeft. In casu heeft de verkoper (OAR) pas na het uitwinnen van de zaken haar voorrecht kenbaar gemaakt. De Hoge Raad bepaalt dat in dit geval het voorrecht vervalt. De verkoper moet voor de verkoop van de zaken haar voorrecht kenbaar maken anders verliest zij haar voorrecht. Een eenmaal tot stand gekomen verdeling kan achteraf niet worden aangetast omdat een schuldeiser met een hogere rang zich alsnog stelt. R.o. 3.6.

Aerts qq/ABN AMRO, HR 26-06-1998, NJ 1998, 745 (JOR 1998, 126)

Onderwerp:

Waaruit moet het bedrag voor de fiscus na faillissement met betrekking tot het bodemrecht van de fiscus betaald worden? Mag bank primair uit 'vrije actief' voldaan worden? Afwikkeling van de faillissementsboedel.

Casus:

Machinefabriek Rijkaart exploiteerde ondernemingen die door de ABN AMRO werden gefinancierd. Daarom heeft Rijkaart heeft machines en inventaris stil aan de pand verpand tot zekerheid van de vorderingen. Rijkaart gaat failliet op 22-01-1994. De curator heeft de activa van Rijkaart verkocht, waarbij de opbrengst ruim een miljoen was. De curator heeft dus de activa van het failliete bedrijf, waaronder de aan de bank stil verpande inventaris-goederen en machines, conform een afspraak met de bank aan een derde overgedragen voor f 10.180.000. De vraag in dit arrest is wat er met deze opbrengst gedaan moest worden. Naast de vordering van de bank is er een vordering van de fiscus op grond van het fiscaal bodemrecht dat de fiscus heeft. Is de bank verplicht om, op grond van de wet en/of afspraken met de curator, de curator het bedrag dat de fiscus vordert te betalen?

Hoge Raad:

De pandhouder moet de netto-opbrengst van de verkochte activa aan de curator afdragen tot maximaal het bedrag dat aan de ontvanger toekomt. Eerst dient de fiscus betaald te worden. Daarbij moet eerst betaald worden uit hetgeen nog 'in kas' is. De ontvanger moet zich dus eerst op het vrij boedelactief, dat is opbrengst van niet met stil pandrecht belaste zaken, verhalen. Wanneer die opbrengst niet voldoende is, kan hij zich verhalen op de opbrengst van de stil verpande zaken.

Noot: (conclusie A-G mr. Hartkamp)

Alle andere crediteuren bij faillissement zijn de dupe onder deze regel van de Hoge Raad. De bank krijgt ten gevolge van het Aerts arrest meer dan wanneer de fiscus niet eerst betaald zou moeten worden van hetgeen nog 'in kas' is. Dit is dus een bank-vriendelijk arrest. Andere crediteuren zijn de dupe en gaan erop achteruit.

De bank mag van de curator verlangen dat de vorderingen primair uit het vrije actief voldaan worden. Bodemvoorrecht fiscus (21 lid 2 Iw) gaat volgens 57 lid 3 Fw boven alle andere voorrechten, maar ook boven pand, voor zover het bodemzaken betreft. Dit raakt de bank als stil pandhouder niet.

Verdonk q.q./Ontvanger

Verdonk q.q./ Ontvanger gaat verder op de vragen die het arrest Aerts q.q./Abn Amro hebben opgeroepen.

In Aerts q.q. is bepaald dat de Ontvanger eerst betaald moet worden uit het vrije actief voordat de Ontvanger betaald wordt uit de opbrengsten van het bezwaarde actief. De vraag die nu rijst is wat precies onder het begrip ‘het vrije actief’ verstaan moet worden.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Onder het vrije actief moet verstaan worden het bedrag dat na aftrek van de algemene faillissementskosten vrijkomt om de vorderingen van de Ontvanger te betalen. Mocht de opbrengst uit het vrije actief niet voldoende zijn om de Ontvanger te kunnen betalen, dan kan de Ontvanger aanspraak maken op de opbrengst van verpande bodemzaken. Van deze opbrengst moeten de kosten nog wel afgetrokken worden.

ABN Amro/ Curatoren Koverto

Ook dit arrest, net als Verdonk q.q./ Ontvanger, komt voort uit Aerts q.q./Ontvanger.

In Aerts q.q. heeft de Hoge Raad bepaald dat de Ontvanger zich ook op zijn bodemvoorrecht, op belastingschulden ontstaan voor het faillissement, tegenover de pandhouder kan beroepen als de aanslag plaatsvindt na de verkoop van de bodemzaken. De curator behartigt de belangen van de Ontvanger dan op basis van art. 57 lid 3 Fw. Als het gaat om belastingschulden die zijn ontstaan na het faillissement, dan is de Ontvanger boedelschuldeiser. Heeft de Ontvanger dan nog steeds de curator nodig zijn rechten uit te winnen? (obv art 57 lid 3)

De Hoge Raad oordeelt dat als de belastingschuld ontstaat tijdens het faillissement de Ontvanger dan een boedelschuldeiser wordt. En boedelschuldeisers hebben de curator niet nodig om hun rechten uit te winnen. Art. 57 lid 3 geldt daarom niet voor boedelschuldeisers.

Quint q.q./ ING; showroommodellen

In dit arrest geeft de Hoge Raad uitleg over de in art. 22 lid 3 invorderingswet, gebruikte term: stoffering. Art. 22 lid 3 Invorderingswet handelt over derden die ‘slachtoffer’ geworden zijn van het bodembeslagrecht van de Ontvanger op de schuldenaar. In lid 3 worden de situaties opgesomd waarin de derde in zich in rechte kan verzetten tegen het bodembeslagrecht van de Ontvanger. Deze mogelijkheid wordt onder andere geboden als het stoffering betreft. Maar wat valt er precies onder stoffering? Moeten showroommodellen ook onder de term stoffering gerekend worden? Als showroommodellen op basis van artikel 22 lid 3 IW bodemzaken zijn, dan heeft de in casu voorrang boven de bank.

De Hoge Raad oordeelt het volgende. Onder zaken die dienen tot stoffering moet worden ‘verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw teven beter aan die bestemming beantwoordt.’ R.o. 3.4

Showroommodellen behoren tot de handelswaar of ze nu verkocht worden of niet. Zij zijn niet bedoeld voor duurzaam gebruik en dienen niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 Invorderingswet is bedoeld.

Singulus

HR 17 oktober 2008, NJ+2009, 92 (Singulus)

In het Singulus arrest wordt uitleg gegeven over de afkoelingsperiode en art. 22 lid 3 Iw 1990. Van belang is om hierbij te onthouden dat dit arrest gewezen is voor de invoering van art. 63c Fw, maar na de invoering van de afkoelingsperiode. Hierdoor ontstond de situatie dat de Ontvanger kon profiteren van de afkoelingsperiode. Doordat de Ontvanger wel bodembeslag mocht leggen, maar andere schuldeisers hun rechten niet uit mochten oefenen en zo hun goederen niet van de bodem van de schuldenaar konden halen, waardoor dit ook onder het bodembeslag viel. In art. 63c fw. wordt bepaald dat de Ontvanger die een beslag heeft gelegd zoals bedoeld is in art. 22 lid 3 Iw. Niet tot uitwinning kan overgaan. Dit kan alleen als de rechter-commissaris dat beslist.

In overweging 3.4. legt de Hoge Raad uit wat de afkoelingsperiode is. Het is een periode waarbinnen de rechter-commissaris kan bepalen dat elke bevoegdheid van derden, boedelschuldeisers uitgezonderd, tot verhaal of opeising van de goederen in de macht van de schuldenaar (of in de macht van de curator in het geval van faillissement) alleen uitgeoefend kunnen worden met goedkeuring van de rechter-commissaris. Zo wordt voorkomen dat direct na het uispreken van het faillissement schuldeisers snel alle goederen uit de boedel halen uit angst dat er niks voor hen overblijft. De curator krijgt tijdens de afkoelingsperiode de tijd om het beleid te bepalen en bekijken welke goederen hij voor de boedel wil behouden. Het is niet bedoeld om de Ontvanger door het gebruik van bodembeslag een betere positie te geven dan zoals die geweest was zonder de afkoelingsperiode.

Eringa q.q./ ABN Amro

De Hoge Raad doet uitspraak naar aanleiding van een vraag van de Rechtbank over art. 2:11 BW. De vraag die gesteld wordt is of art. 2:11 BW van toepassing is als een Nederlandse rechtpersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtpersoon. Rust de aansprakelijkheid van de buitenlandse rechtspersoon die bestuurt ook hoofdelijk op hen, die tijdens het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtpersoon bestuurder van de rechtpersoon zijn? (zie r.o. 3.1)

Art. 2:11 BW handelt over aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtpersoon. Op basis van art. 2:11 BW kan er een hele keten van aansprakelijke bestuurders gevormd worden. Als op basis van art. 2:11 BW een bestuurder aansprakelijk is die ook een rechtpersoon is, dan kunnen de bestuurders van deze rechtspersoon ook weer aansprakelijk gehouden worden enzo verder.

De vraag van de Rechtbank moet naar Nederlands internationaal privaatrecht beantwoord worden, wat inhoudt dat de vraag beantwoord wordt door het op de corportaie toepasselijke recht. Dit leidt ertoe dat de aansprakelijkheid via 2:11 BW alleen geldt als het een Nederlandse rechtpersoon betreft.

De Ranitz / Ontvanger, HR 28 september 1990, NJ 1991/305

Fw art. 24, 182; BW art. 1178; NBW art. 3:276-282 (afd. 3.10.1)

Faillissementsrecht. 'Boedelfaillissement'. Desinvesteringsbetaling is boedelschuld. Rangorde boedelschulden.

Casus:

Centrum Beheer BV is op 28 jan.1982, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers q.q. tot curatoren. Zij hebben krachtens de hen wettelijk toegekende taak de activa van Centrum aan derden verkocht. Voor een aantal van die verkochte goederen had Centrum in de periode voor haar faillissement premies - investeringsbijdragen - uit hoofde van hoofdstuk VA van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 jo. hoofdstuk VA van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 jo. de Wet Investeringsrekening genoten. Op grond van deze verkopen - desinvesteringen - door curatoren heeft de inspecteur der vennootschapsbelasting een aanslag VPB 1984 opgelegd. Pp. verschillen van mening over de vraag of deze zgn. desinvesteringsaanslag al dan niet een boedelschuld is.

De afwikkeling van de boedel van Centrum door curatoren heeft verder tot het ontstaan van een tweetal boedelvorderingen geleid. In de eerste plaats zijn er de gebruikelijke boedelkosten, zoals de salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden en verschotten, waarvan de omvang nog niet vaststaat. Voorts is er een boedelschuld aan de bedrijfsvereniging. Pp. verschillen ook van mening over het antwoord op de vraag in welke volgorde resp. verhouding de genoemde boedelschulden moeten worden voldaan (en eventueel - deels - niet voldaan), nu het actief van de faillissementsboedel onvoldoende is om alle boedelschulden te betalen.

Hoge Raad

De op aanslag van de ontvanger verschuldigde desinvesteringsbetaling wegens verkoop door curatoren van goederen waarvoor investeringsbijdragen door de gefailleerde waren genoten, is een boedelschuld nu die schuld eerst is ontstaan als gevolg van die vervreemding (HR 22 juli 1983, BNB 1983/288).

Als het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste bepaalt ook de rang die toekomt aan wat in het faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding (art. 1195 onder 1e BW) dan wel als kosten van executie en vereffening (Boek 3, titel 10 NBW) en vooraf moet worden voldaan. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren.

Glebbeek/ Dijkstra

Op basis van art. 57 Fw. kunnen pand- en hypotheekhouders hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was.

In casu heeft de tweede hypotheekhouder ingestemd met de onderhandse verkoop van het pand door de curator. De Hoge Raad oordeelt dat hij hierdoor niet meer buiten het faillissement staat. De tweede hypotheekhouder moet nu meedelen in de kosten van het faillissement. Hier speelt mee dat de tweede hypotheekhouder geen regeling getroffen heeft met de curator zoals genoemd in art. 58 lid 2 Fw. De eerste hypohteekhouder heeft dat wel gedaan en hoeft dus niet mee te delen in de kosten. De curator hoefde de tweede hypotheekhouder daarnaast niet een termijn te stellen zoals in art. 58 lid 1 FW omdat de tweede hypotheekhouder zich bewust was van zijn positie als seperatist en daarnaast heeft aangedrongen op een onderhandse verkoop.

Wollie/Rabobank, HR 23 april 1999, NJ 2000, 158

Casus:

Debiteur van de Bank (Wollie) draagt in 1991 inventaris en voorraden tot zekerheid voor de betaling van een lening over aan de bank. Per 1 januari 1992 is deze eigendom omgezet in een stil pandrecht! Met toestemming van de bank wordt de inventaris aan een derde verkocht. Nadat een van de drie termijnen door de koper is betaald door storting op de bankrekening van de verkoper gaat deze failliet. Nadien worden de twee resterende termijnen eveneens op deze bankrekening betaald. De Bank verrekent deze betaling met haar vordering op de failliet. De curator vordert van de bank betaling van de twee termijnen aan de boedel. Het hof wijst de vordering af met een beroep op HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN).

Rechtsvraag:

Mag de Bank op deze manier verrekenen?

Rechtsregel:

Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van de debiteur/verkoper op de koper heeft doen vestigen. Nu de door koper gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van de verkoper tussen de Bank en deze gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast.

De Bank/pandhouder kan zich dus ingevolge art. 53 lid 1 Fw. niet op verrekening beroepen ten aanzien van betalingen die de derde/koper na de faillietverklaring van de pandgever doet op de rekening van deze pandgever bij de Bank. Voor een uitzondering op genoemde bepaling als aanvaard voor betalingen ter voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen bestaat geen grond.

ABN Amro Commercial Finance/ Schreurs q.q.

In dit arrest draait het om verrekening na faillissement in samenhang met artikel 54 Fw.

Aan Favini wordt failliet verklaard. Tussen Fortis en favini was er voor het faillissiment een factoringovereenkomst van kracht. (factoring is systeem waarbij de schulden door de schuldeiser aan een derde verkocht worden, die deze dan int) Door het faillissement is de relatie tussen Favini en Fortis beeindigd, maar de factorrekeningen zijn wel doorgezet. Op de factorrekening wordt zowel betaald door debiteuren die onder het pandrecht van Fortis vallen, als nieuwe crediteuren. Fortis verrekend vanaf deze rekening met Favini. De curatoren zijn het hier niet mee eens, zij claimen dat het paritas creditorum is doorbroken en stappen naar de Hoge Raad. De vraag is of Fortis zich kan verhalen op de factorrekening en vanaf die rekening haar vorderingen op Favini kan verrekenen.

De Hoge Raad begint met uiteen te zetten dat de pandrechten van Fortis zijn vervallen doordat de debiteuren hun schulden hebben betaald. De betaling van de debiteuren vond plaats uit hoofde van de factorrekening en niet als executerend pandhouder. Fortis heeft een afdrachtverplichting die na het faillissement is ontstaan.

Verrekening op grond van art. 53 FW kan niet als de handeling waaruit de betalingsverplichting voortkomt na de faillietverklaring heeft plaats gevonden. Een voorwaarde hierbij is dat de rechtshandelingen geen verband hebben met een voor faillietverklaring ontstane rechtsbetrekking. Op basis van Mulder q.q./CLBN is verrekening op basis van art. 53 Fw mogelijk na faillietverklaring als de betaling ter voldoening zijn van een vordering waarop de bank een stilpandrecht heeft. Dit geldt ook ‘bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.’ (r.o. 3.6 b). De Hoge Raad ziet geen reden om de uitzondering genoemd in Mulder q.q. ook van toepassing te verklaren als de schuldeiser geen stil pandrecht op de betreffende vorderingen heeft.

Oftewel: Als de creditering van de bankrekening een betaling is op een aan de bank verpande vordering is art. 54 Fw niet van toepassing. Bij een betaling op een aan de bank verpande vordering is dit wel toegestaan omdat bij het vestigen van een pandrecht de bank al seperatist is en er dus geen doorkruising van het paritas creditorum plaatsvindt.

Loeffen q.q. / BMH I

HR 8 juli 1987, NJ+1988, 104 (Loeffen q.q./Mees en Hope I)

Dit arrest gaat over de samenhang tussen art. 47 Fw, die verplicht verrichte rechtshandelingen behandelt, en verrekening door de bank.

APO BV. Heeft een schuld van 750 000,- bij Meerhuys en betaalt dit door geld te storten op de rekening van Meerhuys bij de Bank. De bank, waar Meerhuys zelf nog een schuld heeft, verrekent dit. Meerhuys heeft hierbij geen enkele rechtshandeling verricht. De transactie vond plaats toen het faillissement van Meerhuys al was aangevraagd. APO, Meerhuys en de Bank hebben een drie-partijenovereenkomst gesloten betreffende de verrekening van de schuld. De curator stelt nu dat er sprake was van faillissementspauliana.

Het Hof concludeert dat er geen sprake was van een op rechtsgevolg beoogd handelen. In overweging 3.4 maakt de Hoge Raad hier gehakt van. In het interlocutoir vonnis van het Hof heeft het Hof onvoorwaardelijk beslist dat de drie-partijenovereenkomst die partijen hebben gesloten en waarin Meerhuys instemt met de verrekening door de Bank, bindend is. Het Hof kan hier niet op terugkomen.

Er is ook sprake van voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar, in de zin van art 47 FW, als de schuld wordt verrekend in een rekening-courantverhouding als in casu tussen Meerhuys en de bank.

Als banken op deze wijze (automatische verrekening doordat geld gestort op de rekening-courant van de schuldenaar) mogen verrekenen zouden zij een bijzondere positie krijgen die niet te verenigen is met de faillissementswet. De Hoge Raad bepaalt dat als de bank op de hoogte is van het faillissement zij op deze wijze niet mag verrekenen.

Montana Caravan, HR 22 mei 1992, Nj 1992, 526

Casus:

Montana Caravan BV bouwt caravans voor Interniber. Veertig dagen voor het faillissement van Montana Caravan heeft Montana Caravan caravans verkocht en geleverd aan Interniber. Interniber heeft 214.604,60 op de rekening van Montana Caravan gestort. Deze rekening had toen een debetstand van 241.753,21. Curator vordert nog een keer betaling van de koopprijs omdat hier sprake zou zijn van faillissementspauliana als in art. 42 Fw.

HR:

Hoewel de boedel van Montana Caravan per saldo niet in waarde gedaald is, (de koopprijs was reëel), is hier toch sprake van benadeling van schuldeisers. Door de betaling van de koopsom is de debetstand van de bankrekening verminderd. De schuldeisers hebben hier niets aan. Indien de verkoop niet was geschied, zouden de caravans te gelde kunnen zijn gemaakt door de curator en waren de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers groter geweest. Nu heeft alleen de bank voordeel van de verkoop.

Gispen q.q./ IFN

HR 24 maart 1995, NJ+1995, 628 (Gispen q.q./IFN)

Ook dit arrest is een uitleg van art. 47 Fw.

IFN heeft de vennootschap L&V een krediet verschaft. De vennootschap heeft ter zekerheid van het krediet vorderingen aan IFN verpand. Er was onder andere een grote vordering op IBM. In strijd met de afspraken gemaakt met IFN heeft de vennootschap een ander rekeningnummer opgegeven aan IBM om daar het geld op te storten. IFN kwam hier achter en heeft de vennootschap opgedragen onmiddelijk het resterende bedrag van de vordering over te maken naar IFN, onder dreiging van het opzeggen van het krediet en een strafprocedure. IFN heeft het geld overgemaakt. Op dat moment verkeerder IFN al in een moeilijke financiele situatie en was de fiscus van plan bodembeslag te leggen. IFN gaat een korte tijd daarna failliet. De curator vordert terugbetaling op grond van art. 47 Fw.

In art. 47 Fw. wordt gesproken over een faillissement als gevolg van een overleg tussen schuldenaar en schuldeiser. De Hoge Raad legt uit wat zij precies verstaat onder overleg. Om een beroep op art. 47 FW te laten slagen moet er sprake zijn van samenspanning tussen de schuldenaar en schuldeiser. Bij dreiging van de schuldeiser is hier geen sprake van. Bij dreiging mist het oogmerk de ene schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen. En kan er dus geen sprake zijn van art. 47 Fw.

Bakker q.q./Katko,

HR 17 november 2000, NJ 2001, 272

Casus:

Kats Panelen had een schuld jegens Katko van f 900 000 uit hoofde van geldlening. In december 1995 heeft Katko de genoemde vordering gedeeltelijk verrekend, namelijk met een bedrag van f 496 697,78 dat Kats Panelen van Katko te vorderen had wegens (hout)leveranties. Op 31 juli 1996 is Kats Panelen failliet verklaard. De curator heeft bij buitengerechtelijke verklaringen van 12 en 20 september 1996 de verrekening en doorverkopen van hout en halffabrikaten door Kats Panelen aan Katko, gelegen binnen één jaar voor de faillissementsdatum, vernietigd. In dit geding heeft Katko vervolgens gevorderd te verklaren voor recht dat de verrekening en de doorverkopen geldig zijn. (…) Het Hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat de verkoop en levering van hout door Kats Panelen aan Katko voorshands als onverplicht in de zin van art. 42 F. moeten worden beschouwd, en dat, nu deze rechtshandelingen zijn verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring van Kats Panelen, moet worden vermoed dat Katko en Kats Panelen de in art. 42 F. bedoelde wetenschap van benadeling hadden of behoorden te hebben.

Rechtsvraag:

De vraag waar het uiteindelijk om gaat is of voor het slagen van een beroep op de Pauliana de wetenschap dat een kans op benadeling bestaat voldoende is . (Let even op: Hof was niet gebonden aan zijn in zijn tussenarrest uitdrukkelijk als voorlopig aangemerkte oordeel).

Rechtsregel:

Het enkele feit dat door een rechtshandeling het voor verhaal vatbare vermogen vermindert betekent niet dat er sprake is van benadeling in de zin van art. 42 F. Dat is alleen zo wanneer een faillissement volgt en dan blijkt dat er niet genoeg is om alle crediteuren te voldoen. Het enkele feit dat partijen bij een voor het faillissement verrichte rechtshandeling wisten dat door die rechtshandeling het voor verhaal vatbare vermogen zou verminderen, is dus niet voldoende om aan te nemen dat partijen toen wisten of behoorden te weten dat benadeling van crediteuren het gevolg zou zijn, zoals art. 42 F eist. Daarvoor is meer nodig: Schuldenaar en schuldeiser moesten ook weten of behoren te weten dat een faillissement dreigde en dat er dan een tekort zou blijken te zijn. Je kunt dit ook negatief uitdrukken: Je kunt zeggen dat in een geval waarin partijen alleen wisten of behoorden te weten dat het voor verhaal vatbare vermogen door hun rechtshandeling zou verminderen, zij slechts wisten dat er een kans op benadeling bestaat en dat is niet voldoende.

Peeters/Gatzen

Als er sprake is van benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde is de curator bevoegd om voor de belangen van de schuldeisers op te komen. Dit is niets nieuws en behoort tot de taken van een curator. Maar wat gebeurt er als de schuldeisers door een derde benadeeld worden? Kan de curator dan ook voor hun belangen opkomen?

In Peeters/Gatzen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit mogelijk is. Onder omstandigheden kan de curator een derde aanspreken die onrechtmatig gehandeld heeft jegens de gemeenschappelijke schuldeisers. Dit is mogelijk op basis van 6:162, de onrechtmatige daad. Een curator is bevoegd voor de belangen van de schuldeisers op te komen hierbij hoort dat, onder omstandigheden, een curator schadevergoeding op basis van art. 6:162 kan vorderen van een derde die bij de benadeling betrokken is, ‘ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.’ (r.o. 3.3)

De curator handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De derde kan zich daarom alleen beroepen op verweermiddelen die hij tegen alle schuldeisers kan inroepen. (Zie noot van BW.)

Dit arrest heeft eigenlijk alleen maar meer vragen opgeroepen. Er zijn inmiddels al veel arresten gewezen om toch meer duidelijkheid te geven. Zie bijvoorbeeld ook Lunderstädt/ De Kok c.s., Sobi/Hurks, De Bont/ Bannenberg q.q., Dekker q.q./ Lutece en Butterman q.q./ Rabobank

Lunderstädt/ De Kok c.s.

Dit is een van de vele arresten die gewezen is naar aanleiding van Peeters/Gatzen en vult de Peeters/Gatzen-vordering verder in.

In casu waren er aanwijzingen dat De Kok zijn schuldeisers had benadeeld door HYS, de BV, leeg te halen voor het faillissement. De Kok en de curator sluiten een overeenkomst waarop de curator afziet van actie ondernemen tegen De Kok. De overeenkomst houdt in dat De Kok een deel aan de boedel vergoedt en daarnaast twee kleine schuldeisers direct afbetaalt. De curator heeft dit niet in overleg met Lunderstädt gedaan. Lunderstädt is de grootste schuldeiser van De Kok, goed voor bijna 70% van de vorderingen, en door de vergoeding aan de boedel ziet zij een groot deel van haar claims onbetaald. Lunderstädt is dan ook niet blij en stelt zelf, als schuldeiser, een Peeters/Gatzen-vordering in. De vraag die in casu speelt is of dit eigenlijk wel mag. Komt een Peeters/Gatzen-vordering niet alleen een curator toe?

De Hoge Raad beslist het volgende: er is geen sprake van een exclusieve bevoegdheid van de curator waaruit zou blijken dat deze als enige een vordering op basis van 6:162 tegen een onrechtmatig handelende derde kan indienen. De gezamenlijke schuldeisers mogen deze vordering ook indienen. (zie Dekker q.q./ Lutece) In een geval is deze is er geen sprake van doorbreking van de paritas creditorum. Het gaat hier immers om een vordering van de schuldeisers tegenover een derde. (zie ook Sobi/Hurks en de noot van mr. Kortmann onder dat arrest.)

De Hoge Raad beslist daarnaast ook nog dat er sprake is van een bepaalde volgorde bij het beoordelen van de vorderingen. Als zowel de curator als de gezamenlijke schuldeisers op basis van de zelfde feiten een Peeters/Gatzen-vordering indienen, dan wordt eerst op de vordering van de curator en dan pas op de vordering van de schuldeiser beslist.

Sobi/Hurks

HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6

Casus:

HBA, een dochtermaatschappij van moedermaatschappij Bouwgroep Hurks BV, gaat failliet. Sobi spreekt als gemachtigde van de schuldeisers, de moedermaatschappij én de bestuurder en enig aandeelhouder van de moedermaatschappij (meneer Hurks) aan. Sobi baseert zijn vordering op de onrechtmatige daad (art 6:162). De onrechtmatige daad had volgens Sobi tot gevolg dat de contractuele vorderingen van de schuldeisers van HBA niet werden voldaan.

Rechtsvraag:

De kern van de rechtsregels betreft de aansprakelijkheid van (bestuurders van) de moedermaatschappij voor de dochtermaatschappij.

Rechtsregel:

De faillissementscurator heeft de bevoegdheid om, ten behoeve van de door de failliete vennootschap benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij de benadeling betrokken derde. Dit kan ook wanneer deze vordering niet toekwam aan de failliete vennootschap. Omdat het een vordering van benadeelde schuldeisers tegen een derde betreft kan een verstoring van de paritas creditorium (gelijke positie van schuldeisers) zich namelijk niet voordoen. Deze bevoegdheid van de curator, ongeacht of hij er al dan niet gebruik van maakt, staat er dan ook niet aan in de weg dat de benadeelde schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf instellen. Als dit niet het geval zou zijn dan zou dit op grond van art 1 Eerste Protocol van het EVRM een wettelijke grondslag vereisen (welke er niet is).

Een moedermaatschappij mag, tenzij in de statuten anders is bepaald, de dochtermaatschappij geen bindende instructies geven. Een moedermaatschappij die enig aandeelhouder is in de dochtermaatschappij heeft echter wel de feitelijke macht om, indien het bestuur van de dochtermaatschappij de instructies van de moedermaatschappij met betrekking tot het beleid niet naleeft, de bestuurders te van de dochtermaatschappij te ontslaan en andere bestuurders in hun plaats te benoemen. Dit aannemende moet geoordeeld worden dat de moedermaatschappij, vanaf het moment dat zij had behoren te onderkennen en te beseffen dat de dochtermaatschappij geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers, gehouden is zich de belangen van de schuldeisers van haar dochter aan te trekken. Dit kan zij onder meer doen door de schuldeisers te waarschuwen of door surséance van betaling aan te vragen.

De bestuurder van de moedermaatschappij kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld indien hij bewust roekeloos te werk is gegaan ten aanzien van de benadeelde schuldeisers van de dochtermaatschappij. Hierbij in van belang is of de bestuurder ingrijpende inmenging in het beleid van de dochtermaatschappij heeft en of wetenschap hij had van de slechte financiële positie van de dochtermaatschappij.

Indien de vordering op grond van onrechtmatige daad wordt ingesteld dan kunnen, als het mislopen van vermogensbestanddelen het gevolg is, compensatoire interessen worden gevorderd.

De Bont/Bannenberg qq

HR 16 september 2005

Onderwerp:

Faillissement. Peeters qq/Gatzen-vordering. Behartiging belang gezamenlijke schuldeisers. Ontvankelijkheid curator. Gerechtigheid tot de gerealiseerde opbrengst.

Casus:

Op 2 september 1998 is Installogic BV in staat van faillissement verklaard. Meneer Bannenberg wordt tot curator benoemd. Deze spreekt de heer De Bont, enig aandeelhouder en enig bevoegd bestuurder van Installogic BV, aan als hoofdelijk schuldenaar. Aan deze vordering legt de curator ter grondslag dat De Bont onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers. De Bont heeft Installogic BV namelijk voortgezet terwijl hij toentertijd wist of behoorde te weten dat de schulden die daarbij zouden ontstaan niet zouden kunnen worden voldaan door Installogic BV en ook dat deze BV geen verhaal zou bieden voor schade.

Rechtsvraag:

Dient de curator als niet-ontvankelijk te worden verklaard? De Bont is namelijk van mening dat dit het geval is.

Stel dat de curator wel ontvankelijk is met betrekking tot het instellen van de onrechtmatige daadsvordering ten behoeve van de benadeelde schuldeisers, aan wie komt de opbrengst van de door de curator ingestelde vordering toe?

Hoge Raad:

Curator inderdaad niet-ontvankelijk op grond van art. 68 lid 1 Fw. Een curator kan alleen een vordering instellen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Nu alleen ten behoeve van de benadeelde schuldeisers. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering slechts ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan instellen.

Ook krachtens vaste jurisprudentie (waaronder het Beklamelarrest) hadden deze crediteuren in ieder geval zelf de bestuurder tot schadevergoeding kunnen aanspreken. Het Bannenberg-arrest maakt duidelijk dat de curator dat niet in zijn eigen hoedanigheid, te hunner behoeve kan doen.

Samengevat oordeelt de Hoge Raad dus dat een curator slechts ontvankelijk is in een onrechtmatige-daadsvordering die niet toekwam aan de failliet, indien de curator die

vordering instelt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. De schadevergoeding die een dergelijke actie oplevert, moet daarom in de boedel vallen.

Dekker q.q./ Lutece

Ook Dekker q.q./ Lutece is een arrest dat gewezen is naar aanleiding van de Peeters/Gatzen-vordering. Dit arrest moet dan ook in samenhang gelezen worden met Peeters/Gatzen, Lunderstädt/De Kok, Sobi/Hurks en De Bont/Bannenberg.

In Dekker q.q./ Lutece gaat het om twee vorderingen. Een vordering in het licht van de Peeters/Gatzen-vordering en de andere in het licht van faillissementspauliana. De vraag die hier speelde was of de curator de vorderingen wel mocht cederen. Kan de curator over de vorderingen beschikken?

Hoewel het arrest enigszins verwarrend is, is de uitkomst, zeker in het licht van De Bont/Bannenberg r.o. 3.5, niet verrassend. De curator is bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Dit kan ook betekenen dat de curator een vordering uit een onrechtmatige daad geldend maakt. De vordering is gegrond op benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en de vordering uit een onrechtmatige daad komt dan ook de gezamenlijke schuldeisers toe. Omdat de vordering de gezamenlijke schuldeisers toekomt valt deze niet in de boedel. De vordering strekt tot herstel van verhaal van de gezamenlijke schuldeisers en de opbrengst valt daarom in de boedel. Via de uitdelingslijst zal de opbrengst verdeeld worden. Denk er hierbij aan dat op deze wijze de omslagkosten van het faillissement van de opbrengst afgetrokken worden. De Hoge Raad stoelt de bevoegdheid van de curator om de vorderingen geldend te maken op art. 68 Fw.

Concluderend: de vordering uit een onrechtmatige daad van de gezamenlijke schuldeisers, als eenheid, valt niet in de boedel. De opbrengst valt wel in de boedel en wordt via de uitdelingslijst uitgekeerd. Omdat de vordering niet in de boedel valt kan de curator ook niet over de vordering beschikken en mag deze daarom ook niet cederen.

Butterman q.q. / Rabobank

Ook dit arrest borduurt verder op de Peeters/Gatzen-vordering. In dit arrest herhaalt de Hoge Raad haar overweging uit De Bont/Bannenberg.

De curator heeft gesteld dat de Bank onrechtmatig gehandeld heeft door Amlin in staat te stellen schulden te blijven maken, terwijl duidelijk was dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde. Het Hof, en de Hoge Raad gaat hierin mee, heeft in haar uitspraak bepaald dat er geen sprake is van een geheel van schuldeisers, maar dat er een verschil is tussen schuldeisers die vorderingen hebben die ontstaan zijn voor de bank de financiering opzegde en erna. De curator mag belangen van schuldeisers niet selectief behartigen. Er is daarom ook geen ruimte voor een Peeters/Gatzen-vordering.

Postgiro

HR 10 januari 1975

Onderwerp:

Girale betaling en verrekening. Rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld.

Art. 53 en 234 Fw.

Casus:

Eiser is de Postcheque- en Girodienst. Verweerder is mr. A. Voute als curator van Standaardfilms NV.

Op 8 februari 1972 is er aan Standaardfilms NV voorlopige surseance van betaling verleend. Op 29 februari 1972 is dit omgezet in een faillissement. Tussen 8 en 29 februari heeft de Dienst van derden opdracht ontvangen om in totaal een bedrag van ƒ806,16 over te maken aan Standaardfilms. Deze opdracht hebben zij uitgevoerd waardoor het bestaande negatieve saldo van Standaardfilms van ƒ888,18 op 29 februari 1972 was verminderd tot ƒ82,02. De Dienst weigert het bedrag van ƒ806,16 over te maken naar de curator. Zij zijn van mening dat er compensatie kan worden toegepast, aangezien Standaardfilms een schuld (ƒ888,18) had aan de Dienst die was ontstaan vóór de datum van de voorlopige surseance en dat Standaardfilms een vordering (ƒ806,16) had op de Dienst die was ontstaan tijdens de voorlopige surseance van betaling maar voor de datum van het faillissement.

De curator is van mening dat de compensatie niet toelaatbaar is o.g.v. art. 53 Fw jo. 234 Fw, omdat compensatie jegens een gefailleerde, wiens faillissement vooraf is gegaan door een surseance van betaling, slechts geoorloofd is indien zowel de schuld als de vordering dateert van vóór de datum van surseance van betaling.

Hoge Raad:

Art. 234 Fw. betreft een mogelijkheid van compensatie van nieuwe vorderingen van de schuldenaar met reeds bestaande schulden in geval van een surseance van betaling. Art. 53 Fw. geeft een zelfde regeling voor het geval van faillissement: vorderingen van de schuldenaar, aan wie surseance is verleend, welke na surseance van betaling zijn ontstaan en die voortvloeien uit na dat moment verrichte handelingen, kunnen niet in compensatie worden gebracht met vorderingen op die schuldenaar welke al voor de surseance van betaling bestonden. Dit is in casus het geval art. 53 Fw is hier niet van toepassing, de rechtstreeks oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde, welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond De Dienst komt dus niet in aanmerking voor compensatie en moet het bedrag van ƒ806,16 overmaken aan de curator.

Amro/Curatoren THB

HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449

Casus:

In casu gaat het om een in het financiële (zekerheids)verkeer veel voorkomende situatie. Een bank (Amro) heeft een cliënt (THB), die 'rood' staat. (Meestal is de cliënt in dergelijke situaties een onderneming, aan wie de bank krediet tegen zekerheidstelling heeft verstrekt, maar dit hoeft niet). Het faillissement van THB is aanstaande. Amro bank weet dit. In de periode voorafgaande aan het daadwerkelijke faillissement verrichten derden (dit zijn de debiteuren/schuldenaren van THB) nog allerlei betalingen door te storten op de bankrekening van THB die zij heeft bij de Amro bank. Vervolgens gaat THB failliet.

Rechtsvraag:

De volgende (overduidelijke) vraag is: Aan wie behoren de door derden (schuldenaren vàn THB) gestorte gelden? Behoren die aan de Amro bank of aan de (curator ten behoeve van de boedel van de) failliete vennootschap THB?

Rechtsregel:

De HR neemt ten eerste de volgende conclusies:

1. gegeven dat de bank wist van het naderende faillissement van THB, behoren de gelden, in beginsel, tot de failliete boedel.

2. het maakt wel enig, maar niet veel verschil of de vordering van de curator jegens de Amro bank wordt gebaseerd op art 47 Fw - een verplichte rechtshandeling als de voldoening van een opeisbare schuld is onder bepaalde voorwaarden desondanks Paulianeus - , dan wel op art 54 Fw - degene die bij de overneming vóór het faillissement van vorderingen of schulden niet te goeder trouw is, kan niet verrekenen.

Dit leidt tot de conclusie dat: gelden die de Amro bank ontvangt van debiteuren van THB op diens rekening, in beginsel aan de curator toekomen, mits de Amro bank op het moment van ontvangst wist dat het faillissement aangevraagd was (47 Fw) dan wel wist dat het faillissement van THB te verwachten was (54 Fw). Dus: een bankgiro-instelling (als de Amro bank) kan in de gevallen (ex 47 en 54 Fw) géén beroep op verrekening doen wanneer zij niet te goeder trouw heeft gehandeld. De eisen van het betalingsverkeer nopen er nl. niet toe in dit geval iets anders aan te nemen.

NCM/ Knottenbelt q.q.

Janssen heeft zich tegenover NCM, zijn financier, verbonden om alle vorderingen die hij op derden heeft tot zekerheid over te dragen. Op 8 november 1985 worden alle openstaande vorderingen op derden per 31 oktober aan NCM overgedragen. Op 20 november krijgt Janssen surseance van betaling en 6 december wordt faillissement uitgesproken.

Verschillende leveranciers, en daardoor crediteuren, van Janssen hebben met NCM de afspraak gemaakt dat als Janssen faillliet gaat zij tegenover NCM aanspraak kunnen maken op uitkering vanwege de schade. Zij moeten dan wel de vordering die zij hebben aan NCM cederen. NCM heeft zelf geen vordering op Janssen, maar door de cedatie van de vordering heeft zij dit wel. De curator stelt dat NCM de bedragen die zij uit hoofde van de aan haar door Janssen tot zekerheid gecedeerde vorderingen heeft ontvangen, aan de boedel moet afdragen op grond van art. 54 lid 2. (ro. 4.2 van het Hof) NCM stelt dat het hier niet om verrekening gaat en het geld daarom niet aan de boedel afgedragen hoeft te worden.

De Hoge Raad overweegt het volgende: de zakelijke zekerheid die NCM gekregen heeft, heeft zij ontvangen voor de surseance van Janssen. De artt. 230 en 233 Fw moeten in samenhang gelezen worden met art. 228 FW, en hebben ten doel de concurrente schuldeisers tijdens surseance zoveel mogelijk gelijk te behandelen. Dit heeft tot gevolg dat NCM zich alleen kan verhalen op de vorderingen die zij bij het begin van de surseance al op Janssen had. De vorderingen die NCM na de surseance verkregen heeft kunnen niet op het onderpand worden verhaald of verrekend worden.

Het recht van de leveranciers op schadevergoeding ontstond door de surseance van betaling. Dit heeft tot gevolg dat NCM bij aanvang van de surseance de vorderingen nog niet had. De vorderingen zijn niet ontstaan voor de surseance en er is nogmaals geen recht op verrekening.

Tiethoff / NMB

HR 22 december 1989 NJ 1990/661

Faillissement. Compensatie. Uitzondering op de regel van. art. 53 Fw

Casus:

RSH is bij vonnis van de Rb. te 's-Gravenhage van 17 juli 1985 in staat van faillissement verklaard. De huurovereenkomst tussen RSH en NMB is nadien blijven voortduren; de betreffende bedrijfsruimte behoort tot de boedel. NMB heeft de huur t/m september 1985 aan RSH voldaan, sedertdien niet meer. NMB heeft zich tegenover de vordering van de curator tot betaling van de na september 1985 verschuldigd geworden huurtermijnen beroepen op art. 53 Fw. Zij heeft een vordering uit hoofde van een kredietovereenkomst met RSH, die zij in het faillissement heeft ingediend. Zij wenst deze vordering met haar huurschuld te compenseren.

De Rb. heeft, evenals de Ktr. had gedaan, geoordeeld dat NMB aldus terecht een

beroep op compensatie krachtens art. 53 doet. Het middel bestrijdt de juistheid van dit oordeel.

Hoge Raad:

Voorop moet worden gesteld dat art. 53 mede betrekking heeft op na de faillietverklaring ontstane schulden en vorderingen, die - kort gezegd - rechtstreeks voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken en ernstige bemoeilijking van een goed beheer van de betrokken boedelgoederen tot gevolg zou hebben.

Mulder q.q. / Crédit Llyonnais Nederland

HR 17 februari 1995, NJ 1996 / 471

Feiten:

Connection Technology BV (verder: Technology) heeft geld geleend bij de Crédit Llyonnais Bank (hierna: CL). Hiervoor verpand zij ter zekerheid al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Aangezien dit voor 1992 geschiedde, werd deze verpanding automatisch ingevolge artikel 86 Overgangsrecht NBW omgezet in een stil pandrecht. Op een gegeven moment echter wordt Technology failliet verklaard en wordt mr. Mulder tot curator benoemd. CL is de mening toegedaan, dat de ontvangen bedragen op de bij haar ten name van Technology aangehouden bankrekening haar eigendom zijn op grond van het pandrecht. De curator bestrijdt dit echter.

Procesverloop:

De curator heeft CL gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, welke de vorderingen van de curator heeft afgewezen. Hierop stelt de curator sprongcassatie in bij de HR.

Rechtsregel:

In principe is de pandgever op grond van artikel 3:246 -1 BW bevoegd de gelden van de debiteuren tot ontvangen tot het moment, dat de pandhouder zichzelf kenbaar maakt aan de schuldenaar. Het gevolg van de faillietverklaring van Technology is, dat de curator deze bevoegdheid verkrijgt. Zowel op grond van artikel 57 -1 F als op grond van artikel 3:246 -1 BW staat de pandhouder geen middel ter beschikking om zich buiten het faillissement om te verhalen op de vorderingen.

Door betaling kan de vordering en het daarop rustende pandrecht teniet gaan. Het pandrecht gaat niet van rechtswege over op het geïnde bedrag. Buiten faillissement kan de pandhouder de vorderingen, welke voor de mededeling liggen ook niet innen en er is geen rechtvaardiging aan te wijzen, om dit in faillissement anders te laten zijn.

Uit bovenstaande blijkt dus, dat het pandrecht niet over gaat op het geïnde bedrag. Bij tenietgaan van de vordering en derhalve pandrecht, rust de voorraand nog wel op de opbrengst. De pandhouder zal echter wel dienen te wachten tot het moment van verbindendverklaring van de uitdelingslijst. Daarnaast zal hij op grond van artikel 182 -1 F bij moeten dragen in de algemene faillissementskosten. Dit komt derhalve overeen met artikel 58 F.

Van Gorp q.q./ Rabo

HR 23 april 1999 JOR 1999, 109

Verkoop van stil verpande bedrijfsinventaris met toestemming van de pandhouder. Betaling koopsom op rekening van de pandgever bij pandhouder. Pandrecht komt niet van rechtswege op de vordering tot betaling van de koopprijs te rusten. Geen analogische toepassing van HR 17 februari 1996, JOR 1997/48.

Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het hof heeft dan ook terecht de stelling van de curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande heeft het hof echter ten onrechte geoordeeld dat de Bank haar vordering op Wollie wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt 'met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht'.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen. Nu deze betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de voor de faillietverklaring tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering, zoals aanvaard in het arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats.

Anders dan het hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich voor 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet 'als zekerheidseigenaar door verrekening hebben kunnen verhalen'. Volgens het voor 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overgedragen, zich na de onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs.

ING/Gunning q.q.

HR 19 november 2004, NJ 2005, 199

Feiten:

Tussen Elma Vastgoed Ede BV, Elma Vastgoed Veenendaal BV en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal BV enerzijds en de ING anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de ING hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de ING. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf Van Dijk aan de ING. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de ING hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de ING aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk de verleende kredieten opgezegd. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de ING.

In 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal in november 1994.

De curator heeft de ING bij exploit van 23 juli 1999 gedagvaard. Hij heeft gevorderd de ING te veroordelen tot betaling van een bedrag. De curator legt aan de vordering ten grondslag dat de ING na betaling van de koopsommen uit de onroerend goed transacties op de bankrekening van Ede schuldenaar werd van Ede. Die schuld heeft de ING willen inlossen door middel van verrekening met een vordering van de ING op Ede, maar is daartoe volgens de curator niet bevoegd op grond van 54 Fw.

Rechtsvraag:

Primair is aan de orde de vraag of de betalingen die hebben plaatsgevonden rechtstreekse betalingen aan de ING zijn geweest dan wel als betalingen aan de ING dienen te worden beschouwd. Subsidiair - te weten voor het geval dat de betalingen geen (rechtstreekse) betalingen aan de bank waren en evenmin als zodanig moeten worden beschouwd - gaat het om de vraag of de ING zich, gelet op het in art. 54 lid 1 Fw bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen.

Procesverloop:

Het Hof heeft bij arrest van 25 maart 2003 allereerst overwogen dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de bank zijn geweest. Voorts heeft het Hof overwogen dat de bank geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van art. 3:268 BW, met als gevolg dat zij - nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de bank - niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Rechtsregel:

Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept. Dit geldt onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan.

In het onderhavige geval (de bank heeft met de schuldenaar in der minne een aflossingsregeling afgesproken die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille waarop de bank hypotheekrechten had verkregen zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van de schuldenaar aan de bank) bestaat, onvoldoende grond voor het aanvaarden van een uitzondering op deze regels, nu de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkoper van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te voldoen.

Ontvanger/Hamm

HR 05-09-1997, NJ 1998, 437

Casus:

Een bedrag van f. 12.069 is door de Ontvanger tijdens het faillissement overgemaakt naar de bankrekening van de gefailleerde vennootschap Wolfson Informatica BV. Deze overmaking was het gevolg van een onmiskenbare vergissing.

Niet Wolfson Informatica BV, maar de Wolfson Groep BV had het bedrag moeten ontvangen.

HR:

Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een vordering uit hoofde van een na de faillietverklaring gedane onverschuldigde betaling, die slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing. Zijn bijzondere positie brengt immers mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen als onderhavige.

Ook de omstandigheid dat de wet aan vorderingen uit onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en met betrekking tot deze vorderingen ook niet rechtstreeks een andere grond voor voorrang aanwijst, wettigt niet de conclusie dat de curator ermee zou mogen volstaan het onverschuldigde betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het bij vergissing betaalde bedrag ten profijte van de overige crediteuren aan te wenden. De redelijkheid eist dat aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft betaald aan de curator, de hierdoor voor hem ontstane schade tot gehele bedrag van die verrijking wordt vergoed. Ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW is de curator in het hier bedoelde geval dan ook verplicht om, nadat hij het onverschuldigde betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat sprake is van een vergissing, uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald. De aard van deze verplichting brengt mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Ook brengt de aard van die verplichting mee dat de curator te dier zake geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen die als gevolg van de vergissing en het nakomen van bedoelde verplichting mochten zijn veroorzaakt.

Vis / NMB

HR 31 maart 1989 NJ 1990/1

Fw art. 23; NBW art. 60109A03

Op 18 okt. 1981 is De Groot BV in staat van faillissement verklaard. Op diezelfde datum is van de postgirorekening van De Groot een bedrag van f30 000 afgeschreven ten gunste van de bank. De opdracht daartoe was enkele dagen daarvoor - volgens de bank op 13 november - gegeven middels een opdracht tot overschrijving door De Groot. De betaling van voormeld bedrag hield verband met een stamcessieakte van 8 mei 1981, op grond waarvan De Groot gehouden was haar handelsvorderingen aan de bank over te dragen en mitsdien ook de door haar uit dien hoofde op haar postgirorekening ontvangen bedragen aan de bank over te maken, hetgeen zij placht te doen in ronde bedragen.

De curator heeft het voormelde bedrag van f 30 000 van de bank teruggevorderd,

op de grond dat De Groot ingevolge art. 23 Fw op 18 nov. 1981, de dag van voormelde afschrijving, niet meer over zijn vermogen kon beschikken. Het hof heeft ten aanzien van deze grondslag geoordeeld dat voor de vraag of de curator het betreffende bedrag kan terugvorderen, beslissend is of de uitvoering van de voor de faillietverklaring door De Groot gegeven betalingsopdracht op de dag van de faillietverklaring reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken, en heeft de bank toegelaten tot het leveren van bewijs te dier zake.

Hoge Raad

Blijkens de samengevatte feiten gaat het hierom een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van art. 23 Fw brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas op 18 nov. 1981 heeft plaatsgevonden.

Opmerking verdient nog dat een girale betaling eerst wordt voltooid door de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser. Indien het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een rekening bij dezelfde giroinstelling als die waaraan de schuldenaar als rekeninghouder de opdracht gaf, zal ook deze bijschrijving voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring moeten zijn geschied, wil de hier bedoelde terugvordering door de curator van het overgemaakte bedrag uitgesloten zijn. Ook een zodanige bijschrijving geschiedt immers door de giroinstelling als opdrachtnemer van de schuldenaar, zij het dat zij daarmee tevens voldoet aan de verplichtingen die uit haar rechtsverhouding tot de schuldeiser als rekeninghouder voortvloeien.

Huijzer q.q./ Rabobank

Het gaat in casu over betaling na faillissement en uitleg van art. 52 Fw en het fixatiebeginsel.

Far bv wordt op 23 december failliet verklaard. Op 30 december wordt dit gepubliceerd. De bestuurder van Far geeft na 23 december opdracht aan de Rabobank om geld van de rekening-courant over te maken naar derden. De Rabobank was niet op de hoogte van het faillissement en hoefde dat op moment dat zij de betaling uitvoerde ook niet te zijn. De curator wil het geld terughebben en stelt dan de Rabobank gehouden is het terug te betalen aan de boedel.

De Hoge Raad verklaard het volgende. De boedel is door de betaling niet gebaat, dit heeft tot gevolg dat de betaling niet aan de boedel kan worden tegengeworpen. Ongeacht of de bank op de hoogte was of moest zijn van het faillissement. Art. 52 Fw geeft een uitzondering voor derden die betaald hebben na faillissement, maar voor publicatie. Vereist hierbij is dat zij betalen ter nakoming van een verbintenis die voor faillissement is ontstaan. Dat is casu niet het geval. Er bestond weliswaar een rekening-courantverhouding die voor het faillissement is ontstaan, maar de opdracht tot betaling is na faillissement gegeven. Op het moment van het verstrekken van de betalingsopdracht is de verhouding ontstaan, in casu dus na faillissement.

Maclou / Curatoren Van Schuppen

HR 19 april 1996, NJ 1996/727

BW art. 6:162; Fw art. 14, 68, 215

Faillissement. Overdracht door curatoren aan derde van voorraden

waarop eigendomsvoorbehoud rust. Geen persoonlijke aansprakelijkheid curatoren

jegens leverancier. Aansprakelijkheidsnorm voor curatoren.

Casus:

Aan Van Schuppen is bij beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 18 december 1986 voorlopige surséance van betaling verleend, waarbij G. is benoemd tot bewindvoerder. Bij vonnis van de Rechtbank van 7 januari 1987 is de surséance van betaling ingetrokken en is Van Schuppen in staat van faillissement verklaard. G. en He. zijn daarbij tot curatoren benoemd. He. Werd vervangen door Ho.; G. is met ingang van 25 september 1987 als curator teruggetreden. Ingevolge een tussen de curatoren, Leidsche Wolspinnerij NV (hierna: LWS), Amrobank en Algemene Bank Nederland gesloten, op 16 januari 1987 ondertekende overeenkomst heeft LWS voor een koopprijs van ƒ 12 000 000, waarvoor zij een bankgarantie heeft gesteld, van de curatoren gekocht (art. 1) 'de aktiva van Van Schuppen, voor zover deze aktiva niet eigendom zijn van derden', LWS verplichtte zich daarbij uitdrukkelijk 'om alle rechten van derden op deze aktiva in de vorm van eigendomsvoorbehouden, rechten op ontbinding wegens niet-betaling, lease-contracten, huur, huurkoop of onder welke naam of vorm te eerbiedigen en af te wikkelen'.

In het kader van deze overneming heeft LWS zich op 15 januari 1987 in het bezit gesteld van alle voorraden van Van Schuppen. Hieronder bevonden zich door Maclou en Prouvost geleverde garens met een factuurwaarde van ƒ 80 182,55 respectievelijk ƒ 36 923,02, welke bedragen door Van Schuppen niet waren voldaan. LWS is op 1 juli 1988 in staat van faillissement verklaard. Het

faillissement is kort nadien wegens gebrek aan baten opgeheven. De onderhavige garens zijn door LWS verwerkt. Maclou en Prouvost zullen in het faillissement van Van Schuppen geen uitkering ter zake van hun vorderingen betreffende de onbetaalde garens ontvangen. . Zij hebben daartoe aangevoerd dat de curatoren lichtvaardig en aldus onrechtmatig jegens Maclou en Prouvost hebben gehandeld door de feitelijke macht over de door Maclou en Prouvost onder eigendomsvoorbehoud aan Van Schuppen geleverde garens aan LWS over te dragen zonder het bedingen van garanties voor de nakoming van haar verplichting de rechten van Maclou en Prouvost te eerbiedigen en af te wikkelen.

Hoge Raad

In haar algemeenheid is niet juist de opvatting dat bewindvoerders en curatoren

steeds verplicht zijn 'onmiddellijk na hun benoeming alle crediteuren/leveranciers schriftelijk te benaderen en hen in de gelegenheid te stellen hun eigendommen in de boedel te verifiëren, te inventariseren en hun rechten gedocumenteerd geldend te maken'. De wet legt op bewindvoerders in een voorlopig verleende surséance generlei verplichting tot bekendmaking, en op de faillissementscurator slechts een verplichting tot openbare bekendmaking. Zulks sluit weliswaar niet uit dat een behoorlijke vervulling van hun taak kan meebrengen dat bewindvoerders en curatoren daarenboven gehouden zijn individuele schuldeisers van het voorlopig verlenen van de surséance dan wel van het uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van door hen aan de schuldenaar geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen. Maar óf en zo ja, op welk tijdstip zij dat behoren te doen, hangt af van de bijzonderheden van elk geval, waarbij mede in aanmerking valt te nemen dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers.

De stelling dat 'de aan een faillissementscurator (...) te stellen zorgvuldigheidsnorm' in beginsel gelijk is aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren, kan niet als juist worden aanvaard. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator (zie het arrest) brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

Mobell/Interplan

HR 19 december 2003, NJ 2004, 293

Feiten:

Op 25 juni 1997 werd Mobell BV failliet verklaard. In haar voorraad lagen zaken van Interplan die Interplan onder eigendomsvoorbehoud had geleverd. De facturen waren nog niet voldaan. Op dezelfde datum is een afkoelingsperiode van een maand ingegaan teneinde de mogelijkheid te onderzoeken van een doorstart van het bedrijf van de failliet.

Op 15 juli 1997 hebben de curatoren in het faillissement van Mobell goederen uit de in de boedel aanwezige voorraden aan een derde verkocht onder de voorwaarde dat het op die goederen rustende eigendomsvoorbehoud van Interplan wordt gerespecteerd. Dat laatste is niet gebeurd en in dit geding spreekt Interplan de curatoren in hun hoedanigheid aan tot schadevergoeding.

Procesverloop:

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof wees de vordering toe, oordelende dat de curatoren onzorgvuldig hebben gehandeld doordat zij de belangen van Interplan als separatist hebben tekort gedaan door de aan haar toebehorende zaken in de feitelijke macht van de derde te brengen zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij daarmee instemde.

Rechtsregel:

Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (als bedoeld in het Maclou-arrest), waaraan de curator onder omstandigheden de voorrang mag geven boven belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten.

De Maclou-norm moet worden gelezen tegen de achtergrond van de eveneens in het Maclou-arrest gegeven karakterisering van de taak van de curator. Tot die karakterisering behoort de vaststelling dat de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard.

Commentaar:

Deze casus lijkt op die in het Maclou-arrest. In beide arresten is sprake van een curator die, bij de verkoop en overdracht van goederen van de gefailleerde, ook goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rust, in handen van de koper stelt. In beide gevallen wist de curator van het eigendomsvoorbehoud en had hij in de overeenkomst met de verkrijger een beding opgenomen dat de rechten van de derde-eigenaar moest beschermen. In beide gevallen had de curator weliswaar de derde-eigenaar op de hoogte gesteld van de afgifte maar van deze geen toestemming gevraagd. Intussen zijn er ook belangrijke verschillen. Het eerste verschil is dat in Maclou de vordering van de derde-eigenaar zich richtte tegen de curator in privé, terwijl het hier gaat om een vordering tegen de curator q.q., dus tegen de boedel. Een tweede verschil is dat in Maclou sprake was van verkoop en overdracht van de activa van een bedrijf met de bedoeling dat het bedrijf door de koper zou worden voortgezet, terwijl het hier gaat om verkoop en overdracht van de gehele voorraad van de gefailleerde, zonder dat er sprake was van voortzetting van het bedrijf. Met dit tweede verschil hangt een derde samen. Dit derde verschil is dat in Maclou een beroep is gedaan op het belang dat de werkgelegenheid zou worden behouden, dat volgens de curator de gang van zaken kon rechtvaardigen. De feitelijke rechter accepteerde dit verweer en de Hoge Raad liet die beslissing in stand. In het onderhavige geval kon een beroep op het belang van de werkgelegenheid niet worden gedaan. Daarvoor in de plaats kwam een beroep op het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement. Mede gelet op al deze verschillen is niet onbegrijpelijk dat in casu het verweer van curatoren door het Hof niet is gehonoreerd. Het Hof oordeelde dat curatoren in dit geval, alvorens de onder het eigendomsvoorbehoud vallende zaken in handen van de koper te geven, de eigenaar toestemming hadden moeten vragen. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd verworpen.

Prakke/Gips

In Prakke/Gips draait het, net als bij Maclou/Curatoren Van Schuppen, om de aansprakelijkheid van de curator in zijn persoon. Oftewel de aansprakelijkheid van de curator pro se.

Gips is in staat van faillissement gesteld en X wordt aangewezen als curator. De curator organiseert een veiling waarbij de panden en de inventaris worden verkocht. Er wordt geen bodemprijs gehanteerd en bij de opheffing van het faillissement blijft er een restschuld over. Gips is het niet eens met de gang van zaken en stapt naar de rechter. Hij vordert een schadevergoeding en stelt dat de curator zijn taak niet goed heeft uitgevoerd en de zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden door een bod van een makelaarskantoor, die alle schulden had kunnen afbetalen, af te slaan en geen bodemprijs in de veiling te hanteren. Daarnaast was er een taxatierapport waarin de inventaris veel hoger is getaxateerd dan wat er nu voor betaald is.

Het hof heeft de vorderingen toegewezen. De curator is het niet eens met de uitspraak van het hof en gaat in hoger beroep. De curator beroept zich hierbij onder andere op de Maclou-norm; ‘een curator hoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’. (Maclou/curatoren Van Schuppen r.o. 3.6)

De Hoge Raad bevestigt dat een curator persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden als hij zijn taak niet naar behoren vervuld. Hij kan aansprakelijk zijn tegenover degenen wiens belangen hij behartigt, de gezamenlijke schuldeiser, maar ook door derden met wiens belangen hij rekening dient te houden, zoals de gefailleerde. De curator komt een grote mate van vrijheid toe. Hij moet het belang van de boedel behartigen, maar mag dit naar eigen inzicht doen. Dit geldt ook voor het te gelde maken van het actief.

De Hoge Raad geeft aan dat bij het toepassen van de Maclou-norm, in verband met persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, terughoudendheid geboden is. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is een persoonlijk verwijt nodig. De curator moet het niet correcte van zijn handelen ingezien hebben, of de curator behoorde dit in te zien. Het Hof heeft geen recht gedaan aan de positie van de curator en onvoldoende terughoudendheid in de toepassing van de Maclou-norm toegepast.

Oftewel: Voor aansprakelijkheid van de curator in de hoedanigheid van zijn persoon moet er sprake zijn van persoonlijk verwijt. Het is moeilijk tot aansprakelijkheid van de curator te komen. De curator heeft veel beleidsvrijheid, zover hij niet gebonden is aan regels, in de uitoefening van zijn taken.

Bij vraagstukken omtrent aansprakelijkheid van curatoren is het van belang in gedachten te houden dat of iemand aansprakelijk is of niet altijd gebaseerd is op casuistiek. Omdat de Hoge Raad niet in gaat op de feiten van een zaak, kan er ook bijna niet een algemene maatstaf omtrent aansprakelijkheid gegeven worden. In het Maclou-arrest is er bij uitzondering wel een maatstaf gegeven. In het Mobell/Interplan-arrest, wat aansprakelijkheid van de curator q.q. behandeld, wordt ook geen algemene maatstaf neergelegd.

Bodam Jachtservice

HR 28-6-1996, RvdW 1996, 151c

Burgerlijk Wetboek, Boek 2, artt. 248 en 259

Handelsregisterwet, art. 31

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 177

Casus

Bodam Jachtservice BV gaat failliet, en niet alle schuldeisers kunnen voldaan worden. Vaststaat dat het bestuur van de BV niet aan haar boekhoud- en publicatieverplichtingen heeft voldaan (artt. 10 resp. 394).

Daarmee staat op grond van art. 2:248 lid 2 tevens vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Bestuurder Br. stond weliswaar de laatste twee jaar in het Handelsregister als bestuurder ingeschreven, maar de AVA heeft hem reeds na enkele weken eervol ontslag gegeven. Hij is toen tot commissaris benoemd, speciaal belast met toezicht op de financiële administratie. Een zekere B. is gedelegeerd commissaris, dat wil zeggen: een commissaris die de RvC mag vertegenwoordigen. De curator spreekt beiden ex art. 2:259 aan voor de voldoening van de schulden van de BV, voor zover die niet uit de baten van de boedel voldaan kunnen worden.

Rechtsvraag

Diverse inzake artt. 2:248 en 2:259 BW.

Hoge Raad

1. De curator heeft niet de bescherming van art. 31 lid 3 Handelsregisterwet, omdat hij geen derde is in de zin van dit artikel. Dus moet ten opzichte van de curator gelden dat Br. slechts enkele weken bestuurder is geweest.

2. Gelet op de korte periode (25 dagen) waarin Br. als bestuurder is opgetreden, kan niet gezegd worden dat Br. zelf in de boekhoudverplichting is tekortgeschoten.

3. Een commissaris moet toezicht houden op de nakoming door het bestuur van onder andere de boekhoud- en publicatieverplichting. Dat behelst het zich door het bestuur laten inlichten, het adviseren van het bestuur en zo nodig ingrijpen (schorsing of ontslag van het bestuur).

4. De curator moet bewijzen dat een commissaris onvoldoende toezicht heeft gehouden op het bestuur. Maar indien vaststaat dat het bestuur niet aan zijn boekhoud- en publicatieverplichtingen voldaan heeft, mag aan de commissaris een bijzondere, uitgebreide stelplicht worden opgelegd zodat de curator aanknopingspunten voor eventuele bewijsvoering wordt verschaft.

4A. In aanmerking genomen dat Br. in het bijzonder was belast met het toezicht op de financiële administratie en dat hem signalen bereikten dat het bestuur tekortschoot in de nakoming van bedoelde verplichtingen, had Br. dan ook dienen aan te geven welke initiatieven hij heeft ontwikkeld om aan zijn toezichthoudende taak als commissaris inhoud te geven.

4Aa. Het bijeenroepen van de AVA en het daar uiten van zorgen over de financiële en administratieve situatie is daarvoor op zich zelf onvoldoende.

4B. De andere commissaris, B., was niet in het bijzonder was belast met het financiële en administratieve toezicht. Toch was ook hij van de niet-nakoming van boekhoud- en publicatieplicht op de hoogte. Ook hij had daarom in rechte moeten aangeven welke concrete maatregelen hij heeft getroffen om zijn toezicht houdende taak naar behoren te vervullen.

Coral/Stalt

HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727

Feiten:

In dit arrest gaat het om de ongelijke behandeling van crediteuren en de aansprakelijkheid van de moedervennootschap. Coral (eiseres in cassatie) spreekt de moedervennootschap Stalt (verweerder in cassatie) aan o.g.v. onrechtmatige daad voor de schade die zij heeft geleden. De dochtervennootschap kon de verplichtingen t.o.v. Coral niet nakomen nadat zij al haar bedrijfsactiviteiten had beëindigd en haar aandelen aan de moedervennootschap had overgedaan. De dochtervennootschap heeft dus de vordering van Coral achtergesteld en dus onrechtmatig gehandeld. De moedervennootschap Stalt heeft onrechtmatig gehandeld door dit alles toe te staan en/of in de hand te werken.

De Rb stelt Coral in het gelijk, Stalt gaat in hoger beroep. Het Hof heeft de vonnissen van de Rb vernietigd en de vordering van Coral afgewezen. Coral gaat in cassatie.

Hoge Raad:

De regel is dat de vennootschap, die had besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen, onrechtmatig handelt door het bewust en o.g.v. subjectieve factoren achterstellen van de vordering van een van de schuldeisers. Dit als de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist danwel moest weten, dat er niets over zou blijven voor betaling van de vordering van de (uiteindelijk) achtergestelde crediteur. De moedervennootschap, die zich intensief met de dochter bemoeide, heeft onrechtmatig gehandeld als zij de handelswijze van de moeder heeft toegestaan en/of in de hand heeft gewerkt.

Op hoorcollege werd aangegeven dat er uit dit arrest 2 escapes bleken, te weten een rechtvaardigingsgrond (whatever that may be) of als de betaling i.o.m. de wettelijke regels van voorrang was. Met dit laatste moet je oppassen!

Pannekeet/ De Witt Wijnen q.q.

Op basis van art. 2:248 BW is de bestuurder gehouden het tekort dat overblijft na het faillissement te betalen. Wordt de bestuurder hierdoor ook een crediteur van de boedel?

In casu wilde de bestuurder een claim van de Ontvanger verlaagd krijgen. Dit probeerde hij toe doen door middel van art. 69 Fw. de curator te dwingen tot actie. Deze actie staat alleen open voor schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. De vraag is dus of een bestuurder doordat hij op basis van art. 2:48 BW aan de boedel betaalt ook een schuldeiser van de boedel wordt.

De Hoge Raad beslist alsvolgt: Als een bestuurder op basis van art. 2:248 Bw tekorten van het faillissement betaalt, krijgt deze geen regresrecht en wordt daardoor ook geen schuldeiser van de boedel. Regresrecht toekennen aan een bestuurder die op basis van art. 2:248 BW betaald heeft is niet te rijmen met de verplichting de tekorten te betalen en de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2;248 Bw.

Van Schilt

HR 20 oktober 2006, JOR 2006, 288

Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Niet publiceren van accountantsverklaring kan een onbelangrijk verzuim zijn, Bewijslast bij weerlegging van wettelijk vermoeden

Feiten:

De door de curator voor het tekort in de boedel aangesproken bestuurder, Van Schilt, was ten tijde van het faillissement van Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV (feitelijk) bestuurder van de vennootschap. Uit de weergave van de feiten blijkt dat in een tijdsbestek van enkele jaren de vennootschap het zwaar te verduren heeft gehad. Achtereenvolgens doen zich voor het overlijden in 1994 van de mede-bestuurder van de vennootschap (de broer van Van Schilt), die financieel en commercieel leiding gaf en een spilfunctie vervulde, reorganisatiekosten in 1995 en 1996, vertrek van de (nieuw) aangetrokken commercieel directeur in 1996 met medeneming van grote klanten, aanspraken van klanten uit hoofde van (bonus)tegoed en garantieverplichtingen, een financiële strop vanwege een gestrand schip en tenslotte opzegging door de bank van de financiering van de vennootschap per 15 september 1997. Op 21 november 1997 is het faillissement uitgesproken. Vanaf (in ieder geval) 1995 was de vennootschap aan te merken als middelgrote rechtspersoon in de zin van art. 2:397 BW. Bij de gepubliceerde jaarrekening over de jaren 1995 en 1996 bleek geen accountantsverklaring te zijn gevoegd (conform art. 2:392 lid 1 sub a BW), eveneens ontbrak de ingevolge art. 2:393 lid 7 BW vereiste mededeling over de afwezigheid van de accountantsverklaring.

Kan een schending van de in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim gelden?

Dit hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de, door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval.

Onjuist is de opvatting van het Hof dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, nimmer als een onbelangrijk verzuim kan gelden. Zij heeft verder geen aandacht geschonken aan de door eiser tot cassatie gestelde bijzondere omstandigheden van het geval.

Uitleg van art. 2:248 lid 2 BW: Voldoende is het stellen van andere feiten en omstandigheden:

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof heeft derhalve door te verlangen dat eiser tot cassatie aannemelijk zou maken dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was, een verkeerde maatstaf aangelegd.

Kernoverwegingen Hoge Raad:

De uitleg van art. 2:248 BW:

I.c. is wel een jaarrekening is gepubliceerd, maar de verplichte accountantsverklaring ontbreekt evenals de mededeling waarom deze ontbreekt.

Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4 alsmede 3.13 tot en met 3.16 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis het navolgende kan worden afgeleid. Bij de invoering van art. 2:248 BW in het kader van de Derde Misbruikwet is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht.

Hoewel schending van de in art. 2:248 lid 2 BW - door middel van het daarin neergelegde vermoeden - gesanctioneerde boekhoudverplichting van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in dat artikellid gesanctioneerde publicatieverplichting, blijkt niet dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid schending van de laatste verplichting van minder belang heeft geacht dan schending van de eerste. Bij de parlementaire behandeling is de vrees uitgesproken dat curatoren de enkele verwaarlozing van de publicatieplicht zouden aangrijpen om bestuurders aansprakelijk te stellen zonder te onderzoeken of een boekhouding aanwezig is die aan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet en zonder te beoordelen of in het concrete geval sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat heeft echter niet geleid tot een restrictievere formulering van de wettekst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de bedoeling van het wetsvoorstel juist is de positie van de curator ten aanzien van misbruik bedrijvende rechtspersonen te verlichten, waarmee niet is te verenigen dat de curator zich voor de taak gesteld zou zien om telkens na te gaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen. Verder is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, maar wel een boekhouding aanwezig is, de bestuurders gemakkelijker het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde tegenbewijs kunnen leveren. Voorts is erop gewezen dat de curator en de rechter-commissaris zullen waken tegen misbruik van de regeling, alsmede dat de rechter op de voet van art. 2:248 lid 4 het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan matigen.

4.3.2. Aan de - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 vermelde - parlementaire geschiedenis kan voorts worden ontleend dat de bij nota van wijziging opgenomen slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, inhoudende dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, is toegevoegd naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. De reden voor de toevoeging, namelijk dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft, geldt echter ook voor andere voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening dan die betreffende de geldende termijnen. Of een schending van de in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de, door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval.

4.4.1. Onderdeel 1, dat in wezen berust op de rechtsopvatting dat de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar art. 2:394 BW slechts betrekking heeft op een gedeelte van de in laatstvermeld artikel omschreven verplichtingen, faalt, omdat die rechtsopvatting niet als juist kan worden aanvaard. Zij is niet in overeenstemming met de wettekst en de hiervoor in 4.3.1 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis.

4.4.2. Onderdeel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voorzover het berust op de rechtsopvatting dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) steeds als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW moet gelden wanneer wel een jaarrekening is gepubliceerd en vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn.

4.4.3. Dit neemt niet weg dat het, zoals hiervoor in 4.3.2 is overwogen, mogelijk is dat schending van de in art. 2:394 BW neergelegde voorschriften op het punt van de openbaarmaking van de jaarrekening onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim moet worden beschouwd. De wetgever heeft weliswaar willen voorkomen dat de curator telkens moet nagaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen, maar dat neemt niet weg dat wanneer is komen vast te staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn, het enkele verzuim de accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbreekt) te publiceren onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim kan gelden. Uit de parlementaire geschiedenis is niet af te leiden dat de wetgever dit categorisch heeft willen uitsluiten, hetgeen erop zou neerkomen dat de aangesproken bestuurder ook indien hem van het bedoelde verzuim slechts een gering verwijt treft, zou zijn aangewezen op de mogelijkheid het in art. 2:248 lid 2 BW geëiste - ook bij aanwezigheid van een deugdelijke boekhouding niet steeds eenvoudig te leveren - tegenbewijs bij te brengen, of erop zou moeten vertrouwen dat de curator en de rechter-commissaris een - met het oog op het ingrijpend karakter van de sanctie - voldoende terughoudende toepassing aan deze bepaling geven.

Onderdeel 2 treft daarom doel voorzover het het hof verwijt hetzij blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, nimmer als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hetzij zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het geen aandacht heeft geschonken aan de door Van Schilt gestelde bijzondere omstandigheden van het geval.

Onderdeel houdt de klacht in dat het hof heeft miskend dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en doet daartoe een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2001 ('JOR' 2002/4, m.nt. Blanco Fernàndez; red., nr. C00/002, NJ 2002, 95. Onderdeel 4 bouwt hierop voort met een klacht tegen het passeren (eveneens onder (v) vermeld) van het door Van Schilt gedane bewijsaanbod.

4.5.2. De rechtsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof heeft derhalve door te verlangen dat Van Schilt aannemelijk zou maken dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was, een verkeerde maatstaf aangelegd.

Van der Meer q.q./ Pieper

In deze zaak wordt een prejudiciele vraag gesteld omtrent artikel 2:11 BW. Dit artikel handelt over aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtpersoon.

Het idee achter dit artikel is dat het mogelijk blijft om de bestuurders aansprakelijk te stellen, ook als zij zich verschuilen achter een rechtspersoon. Het probleem in dit specifieke geval was dat Pieper, die al meerdere faillissementen op zijn naam had staan, zich niet alleen verschool achter een ander rechtspersoon, maar dat ook nog eens deed met een in het buitenland gevestigd rechtspersoon. Is art. 2:11 dan nog steeds van toepassing?

De vraag wie naast het bedrijf aansprakelijk is, moet beantwoord worden op basis van het recht dat van toepassing is op dat bedrijf op grond van het internationaal privaatrecht. Hieruit volgt dat art. 2:11 Bw alleen van toepassing is op een in Nederland gevestigd bedrijf.

NB: het blijft mogelijk om iemand aan te spreken op basis van art. 2:248 lid 7 Bw als hij een feitelijk bestuurder geweest is.

Zie ook het arrest Eringa q.q./ ABN Amro

Eurofood

HR 2 mei 2006

Onderwerp:

Verordening (EG) nr. 1346/2000 (Europese Insolventieverordening); bevoegde rechter (art. 3); centrum van voornaamste belangen (COMI); erkenning; tijdstip van opening van de insolventieprocedure; openbare orde; hoor en wederhoor.

Casus:

Eurofood is de Ierse dochter van haar Italiaanse moeder Parmalat Spa. Het doel van Eurofood is het verlenen van financiële diensten aan Parmalat. De Statutaire zetel van Eurofood is gevestigd in Dublin. Twee verzoeken tot insolventie. Procedure, één in Ierland, één in Italië. Wat is bepalend voor de COMI(Het centrum van de voornaamste belangen)?

Het centrum van de voornaamste belangen moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn. Vermoeden art. 3 lid 1 weerleggen enkel aan de hand van deze criteria. Dit zou met name het geval zijn met een vennootschap die geen enkele activiteit uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd.

Wanneer een vennootschap daarentegen haar activiteiten uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd, volstaat het feit dat haar economische keuzes worden of kunnen worden bepaald door een moedermaatschappij in een andere lidstaat niet om het vermoeden van de verordening buiten beschouwing te laten.

In de jurisprudentie is gebleken dat rechters in de verschillende lidstaten soepel omgaan met het weerlegbare vermoeden van de statutaire zetel. Door nationale rechters wordt vrij makkelijk bevoegdheid aangenomen ondanks het feit dat de statutaire zetel anders is gelegen. Dit heeft aanleiding gegeven tot forum-shopping. Het insolventierecht van de ene lidstaat kan immers meer rechten toekennen aan bepaalde crediteuren dan het insolventierecht van een andere lidstaat. Forum-shopping komt de rechtszekerheid niet ten goede en doet geen recht aan het doel van de verordening. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Eurofood het weerlegbare vermoeden verscherpt. Slechts bij hoge uitzondering, indien aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt, acht het Hof het vermoeden van de statutaire zetel als de plaats van het COMI weerlegbaar. Hierdoor is de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid beter gediend.

Yukos Finance c.s./ curator Yukos Oil Company

Deze zaak gaat over de vraag of in Nederland een uitspraak die in een ander land gewezen is op het gebied van faillissementsrecht erkend moet worden. Oftewel hoe moet het territorialiteitsbeginsel wordern ingekleurd? Om de beantwoording van de rechtsvraag te begrijpen is het van belang om een goed beeld te hebben van de feiten in deze zaak.

Yukos oil is een Russisch oliebedrijf die is opgericht door Mikhail Khodorovsky. Yukos is het grootste oliebedrijf van Rusland geweest, maar is uiteindelijk in 2006 failliet gegaan. In 2004 werd Khodorovsky opgepakt, en uiteindelijk ook veroordeeld, op verdenking van belastinontduiking en fraude.

Yukos Oil was een groot bedrijf waarvan onderdelen over de hele wereld gevestigd waren. Na het faillissement bracht dit veel interressante vraagstukken met zich mee. Een van de onderdelen, Yukos Finance BV, was gevestigd in Nederland. In 2005 heeft de directie van Yukos International alle niet Russische onderdelen samengebracht onder Yukos finance. Daarnaast is van Yukos Finance een stichting gemaakt.

Terwijl Yukos bezig was met het herstructureren van het bedrijf raakte Yukos Oil in grote financiele problemen omdat de Russische belastingdienst een grote claim indiende. Dit bracht allemaal problemen met zich mee, onder andere omdat alle financiele middelen bevroren werden waardoor de belastingdienst, maar ook andere schuldeisers niet betaald konden worden. De grootste schuldeiser van Yukos heeft zijn vordering aan een bedrijf in handen van de Russische staat verkocht nadat zij een verzoek tot faillissement had ingediend. Yukos wordt failliet verklaard en er wordt een curator aangewezen, namelijk Rebgun. Het eerste wat Rebgun in zijn taak van curator doet is nieuwe directeuren aanwijzen. Ook organiseert hij een aandeelhoudersvergadering waarbij Rebgun als curator het stemrecht op Yukos Finance zal uitoefenen.

Deze laatste twee acties van Rebgun, het aanwijzen van nieuwe directeuren en het beleggen van een aandeelhoudersvergadering waarbij de curator het stemrecht van Yukos Finance voor zijn rekening neemt, zijn het onderwerp van discussie in deze zaak. Moet in Nederland de mogelijkheid die Rebgun van het Russische gerecht gekregen heeft om de aandelen van Yukos Oil te beheren in Nederland erkend worden?

De voormalig directeuren die deze zaak tegen curator Rebgun hebben aangespannen stellen onder andere dat de aandelen geen onderdeel waren van het Russische deel van het bedrijf waarover het faillissement is uitgesproken en de curator er daarom niks over te zeggen heeft.

De Hoge Raad start met het concluderen dat de bevoegdheden van de curator een vraag is van faillissementsrecht en wordt beheersd door het recht dat op dat faillissement van toepassing is. Op deze wijze komt de Hoge Raad tot de vraag of het territorialiteitsbeginsel (wat inhoudt dat de buitenlandse procedure alleen territoriale werking heeft, een buitenlands faillissement omvat niet de baten die in Nederland aanwezig zijn en Nederlandse schuldeisers kunnen zich hier op verhalen) voorkomt dat Rebgun als curator het stemrecht op Yukos finance aandelen mag uitoefenen.

Een in het buitenland uitgesproken faillissement heeft in Nederland territoriale werking. Het buitenlandse faillissementsbeslag omvat niet de in Nederland aanwezige baten, ook de rechtsgevolgen van het faillissement kunnen niet in Nederland worden ingeroepen als zij tot gevolg hebben dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op het in Nederland aanwezige vermogen. Het territorialiteitsbeginsel staat niet aan andere gevolgen in Nederland in de weg. (r.o. 3.4.4)

Het stemrecht van Rebgun als curator heeft niet tot gevolg dat onvoldane crediteuren van Yukos zich niet meer kunnen verhalen op vermogen dat aanwezig is in Nederland. En is daarom niet in strijd met het territorialiteitsbeginsel en daarom toegestaan.

NB: in de noot geeft de Boer aan dat in de literatuur in het algemeen wordt aangenomen dat de Nederlandse uitleg van het territorialiteitsbeginsel meer universalistisch zou moeten zijn. De Europese insolventieverodening heeft dit effect al gehad voor arresten binnen de Europese Unie.

Yukos III

Yukos oil is een Russisch oliebedrijf dat in 2006 failliet gaat. Yukos Oil was een groot bedrijf waarvan onderdelen over de hele wereld gevestigd waren. Een van de onderdelen, Yukos Finance BV, was gevestigd in Nederland. In 2005 heeft de directie van Yukos International alle niet Russische onderdelen samengebracht onder Yukos finance. Daarnaast is van Yukos Finance een stichting gemaakt. Yukos Oil raakt in grote financiele problemen omdat de Russische belastingdienst een grote claim indient. Yukos wordt uiteindelijk failliet verklaard.

In Yukos I is er in Nederland gesteggeld over de vraag of de curator stemrecht heeft die hij in Nederland kan uitoefenen. De Hoge Raad heeft toen overwogen omdat niet gesteld of duidelijk geworden is dat de het uitoefenen van de bevoegdheden van de curator het verhaal beperkt staat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg dat de Russische curator zijn bevoegdheden uitoefent.

In de overweging van Yukos I speelde dus een grote rol dat de curator alleen de directeuren weg wilde hebben en op zichzelf niets met de aandelen en zo de verhaalsmogelijkheid van de Nederlandse schuldeisers van doen had. In Yukos III is dat anders. In dit arrest speelt de vraag of Rebgun de aandelen van Yukos mag vervreemden.

De Hoge Raad stelt dat het niet de vraag is of het Russische beslag zich uitstrekt tot de aandelen in Nederland, maar of de curator de feitelijke handeling van het vervreemden van de aandelen mag doen. De verhaalsbeperking van de schuldeisers word niet beperkt, zij kunnen immers zelf conservatoir beslag leggen. Het is aan de schuldeisers om dit op tijd te doen.

Seagon/ Deko Marty

Deze zaak betreft prejudiciele vragen over art. 3 lid 1 van de Insolventie Verordening. Bij het beantwoorden van de vragen gaat het Hof ook in op art. 25 InsVo.

De vragen die het hof stelt gaan erover of de rechter in de lidstaat waar de faillissementsprocedure is geopend bevoegd is om kennis te nemen van faillissementspauliana gericht tegen een verweerder wiens statutaire zetel zich in een andere lidstaat bevindt.

Op basis van de InsolventieVerordening heeft een rechterlijke beslissing over een faillissement waarop de verordening van toepassing is ook werking in andere lidstaten. De beslissing wordt automatisch erkend. Ook andere uitspraken die voortvloeien uit de insolventieprocedure worden automatisch erkend. (art. 25 InsVo)

Het Hof legt art. 3 lid 1 alsvolgt uit: ‘de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, zijn bevoegd om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft.’

Interedil

In deze zaak worden er verschillende prejudiciele vragen voorgelegd door het Poolse Hof. Een van de vragen is of de insolventieprocedures die in bijlage A van de insolventieverordening zijn opgenomen aan de omschrijving in art 1 lid 1 InsVo moeten voldoen willen zij binnen het toepassingsgebied van de verordening vallen. De verordening legt al een toets aan, mag de nationale rechter daar bovenop nog een andere toets leggen?

Het Hof beslist het volgende. Als een procedure is opgenomen in bijlage A van de verordening, wordt er vanuit gegaan dat de procedure binnen de werkingssfeer van de insolventieverordening valt. Het opnemen van een procedure in de bijlage heeft rechtstreekse werking en bindende kracht.

Een andere vraag die gesteld werd, ging erover waar het centrum van de voornaamste belangen, zoals genoemd in art. 3 lid 1 InsVo gelegen is. In dit artikel is bepaald dat vermoed wordt dat het centrum van de voornaamste belangen daar is waar de statutaire zetel gevestigd is. In casu was in Frankrijk de hoofdprocedure geopend, waarin bepaald werd dat het centrum van de voornaamste belangen in Frankrijk lag. De Poolse rechter moest dit volgen, ook al was de statutaire zetel in Polen gevestigd. (zie ook Eurofood)

Oftewel: Hoewel wordt vermoed dat het centrum van de voornaamste belangen daar gelegen is waar ook de statutaire zetel zich bevind zijn er uitzonderingen mogelijk. Als in de hoofdprocedure tot zo’n uitzondering bepaald is, dan is het niet mogelijk voor een rechter in een andere lidstaat het centrum van de voornaamste belangen te verplaatsen. Ook niet als de procedure in de eerste lidstaat al beëindigd is. Dit is alleen mogelijk als er nieuwe feiten en omstandigheden zijn.

De volgende vraag die gesteld wordt is hoe het tijdstip van beëindiging van de insolventieprocedure vastgesteld moet worden. Moet er rekening gehouden worden met het recht in de verschillende lidstaten? Deze vraag hangt samen met de mogelijkheid tot het openen van een secundaire procedure.

Het Hof bepaalt dat art. 4 lid 2 jub j InsVo een verwijzingsregel is waardoor het van de lidstaat waar de procedure geopend is bepaalt wanneer de procedure weer beëindigd wordt.