Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1 – Nietigheid en Vernietigbaarheid

Nietigheid en Vernietigbaarheid (Verheij)

Beginselen contractenrecht:

• Contractsvrijheid: een ieder kan met een ieder over wat dan ook een overeenkomst sluiten.

• Consensualisme: men is in beginsel niet aan een vorm gebonden. Een overeenkomst hoeft niet op schrift te staan.

• ‘Pacta sunt servanda’ à afspraak is afspraak: overeenkomsten hebben verbindende kracht. Men moet zich aan overeenkomsten houden.

In familieverhoudingen wordt er vanuit gegaan dat een toezegging niet direct de bedoeling heeft om juridische verplichtingen te scheppen.

Y leent geld van zijn ouders. Y en zijn ouders komen een opeisbaarheidsbeding overeen: Y mag geen relatie aangaan met Z. Verder staat het Y geheel vrij wanneer hij terugbetaalt. Op een gegeven moment wordt de voorwaarde van het opeisbaarheidsbeding vervuld: Y krijgt een relatie met Z. Een dergelijk beding heeft invloed op de privésfeer van Y. Art. 10 GW en art. 8 EVRM maken dat een dergelijke beding nietig is. Immers, uit het EVRM vloeit een positieve verplichting voort; een verplichting om te doen voor de verdragsluitende partijen. Via de positieve verplichting spelen dergelijke bedingen een rol in horizontale verhoudingen. Art. 3:40 BW, goede zeden, maakt een dergelijk beding nietig.

Op de sheets staan de belangrijkste nietig- en vernietigbaarheden uit Boek 3 BW, maar bijvoorbeeld art. 1:88 BW bevat ook een vernietigbaarheid.

V verkoopt en levert een auto aan K. K vernietigt de overeenkomst wegens dwaling (6:228). K is nog eigenaar en er ontstaat een verbintenis om de auto nog terug te leveren aan V. Immers, vernietiging heeft terugwerkende kracht. De gevolgen van de overeenkomst worden ongedaan gemaakt en de juridische toestand wordt hetzelfde als voor het sluiten van de overeenkomst, art. 3:53 lid 1 BW. Bij nietigheid heeft de rechtshandeling niet de door partijen beoogde rechtsgevolgen; er gebeurt niks. Het gevolg van vernietigbaarheid komt in de buurt van nietigheid.

Nietigheid wordt door de rechter ambtshalve geconstateerd. Voor vernietigbaarheid moet een van de partijen een beroep doen op een vernietigingsgrond voor de rechter.

Bij het ambtshalve constateren van nietigheid is de rechter wel gebonden aan het aangeleverde procesdossier.

Nietigheden hebben te maken met algemene belangen en belangen van derden. Vernietigbaarheden zijn belangen van kwetsbare personen.

Actie tot vernietigbaarheid kan op twee manieren, art. 3:49 BW:

• Buitengerechtelijk, door middel van een verklaring. Art. 3:37 lid 1 BW: verklaring kan op iedere manier.

• Gerechtelijk

Voor vernietiging gelden bijzondere verjaringsregels. Verjaringsregels zijn opgenomen in Titel 11 Boek 3 BW, art. 3:303 e.v. BW. Echter, voor vernietiging staan de verjaringsregels in art. 3:52 BW. Vaak is de korte verjaringstermijnen vijf jaar, maar voor vernietiging is de korte verjaringstermijn 3 jaar.

Art. 3:51 lid 3 BW maakt het mogelijk dat na het verstrijken van de verjaringstermijn een beroep wordt gedaan op een vernietigingsgrond. In passieve zin kan een beroep gedaan worden op een vernietigingsgrond, bijvoorbeeld als de wederpartij naar de rechter stapt.

Europees rechtelijke dimensie

Op grond van een Richtlijn binden oneerlijke bedingen de consument niet. Met een Richtlijn probeert EU een bepaald doel te bereiken. De lidstaten hebben enige vrijheid in hoe het doel bereikt wordt. De nationale regelgeving van de lidstaten moet wel in overeenstemming zijn met de doelstellingen van de Richtlijn; de nationale regelgeving moet richtlijnconform worden uitgelegd. In Nederland kunnen oneerlijke bedingen worden vernietigd, Afdeling 6.5.3 BW. Er moet dus een beroep worden gedaan op de vernietigbaarheid. Het is niet zeker of dit in overeenstemming met de Richtlijn is.

Zaak Océano. Een forumkeuze beding dwingt consumenten om naar een bepaalde rechter te gaan, zelfs als deze rechter aan de andere kant van het land is. In deze zaak besloot het HvJ dat het ten aanzien van een forumkeuzebeding voor een rechter mogelijk moet zijn om ambtshalve te toetsen.

Het HvJ denkt politieker en praktischer: wat is de doelstelling en hoe wordt die doelstelling gerealiseerd; doeltreffendheidsbeginsel.

Verschil verval- en verjaringstermijn: op een verjaringstermijn moet een beroep gedaan worden (art. 3:322 BW), een vervaltermijn is van rechtswege.

Zaak Cofidis. Hieruit blijkt dat een rechter na de vervaltermijn gewoon de nietigheid / vernietigbaarheid kan uitspreken. Het verstrijken van de termijn mag er niet aan in de weg staan dat de rechter ambtshalve toetst.

Zaak Mostaza Claro. Hieruit blijkt dat de rechter ambtshalve moet toetsen of een beding oneerlijk is. Het is niet beperkt tot bepaalde bedingen, maar op ‘alle’ bedingen.

In de literatuur zijn twee opties gegeven om te voldoen aan de plicht tot ambtshalve toetsing:

1. Via de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW kan de rechter ingrijpen.

2. Via art. 3:40 lid 2 BW doordat uit de strekking van de bepaling ‘anders voortvloeit’ en dus sprake is van nietigheid en niet van vernietigbaarheid.

Art. 3:40 BW

Art. 3:40 BW biedt de mogelijkheid om een overeenkomst aan te tasten. Hiervoor gelden drie alternatieve toetsingscriteria criteria: strijd met

1. openbare orde;

2. goede zeden;

3. dwingende wetsbepaling.

Er zijn ook drie gevolgen:

1. nietigheid, lid 1 en 2;

2. vernietigbaarheid, lid 2;

3. geldig, lid 3.

Strijd met dwingende wetsbepaling

Art. 3:40 BW gaat er in bepaalde gevallen vanuit dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende aspecten van de overeenkomst. Deze verschillende aspecten zijn:

• het verrichten van de rechtshandeling: sluiten van de overeenkomst (overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling)

• de inhoud: de verplichtingen die partijen op zich nemen op grond van de overeenkomst.

• de strekking: de achterliggende bedoeling, de voorzienbare gevolgen.

Tussen inhoud en strekking zit een dunne scheidslijn. Als iemand een mes koopt om een ander te vermoorden, dan is de koop van het mes de inhoud en de strekking is het vermoorden.

Deze verschillende drie aspecten kunnen verboden zijn. Is er een dwingende wetsbepaling waarmee de overeenkomst in strijd komt, dan moet gekeken worden naar de inhoud en het gevolg van de dwingende wetsbepaling. Het sluiten van de overeenkomst kan verboden zijn, het verricht, lid 2. Lid 1: inhoud en strekking.

Art. 1:23 Wet op het financieel toezicht is een uitzondering.

Arrest Uneto / De Vliert, plm. pg 170 klapper. De Vliert (gemeente Den Bosch) wilde een opdracht laten verrichten. Hierop waren de Europese aanbestedingsregels van toepassing. De opdracht wordt gegund aan Gibros. Uneto is van mening dat de Europese aanbestedingsregels zijn geschonden. Uneto betwist de geldigheid van de overeenkomst gesloten tussen De Vliert en Gibros en wil schadevergoeding hebben. De Hoge Raad meent dat het enkele feit dat een regel is geschonden niet automatisch zegt dat er sprake is van nietigheid. Bovendien mogen de lidstaten op grond van de achterliggende richtlijn zelf een sanctie verbinden aan niet naleving.

Uneto meende dat als je niet kan zeggen dat er sprake is van nietigheid op grond van lid 2, dan er dan ten minste op grond van lid 1 sprake was van nietigheid: niet houden aan Europese regels is in strijd met goede orde / openbare zeden. De Hoge Raad is het daar niet mee eens. Dat is alleen het geval in uitzonderlijke omstandigheden.

Als het toetsingskader wordt gevormd door art. 3:40 lid 2 BW omdat het gaat om strijd met een dwingende wetsbepaling en omdat het gaat om een wetbepaling die ziet op het verrichten van die rechtshandeling, dan is het uitgangspunt dat niet teruggevallen kan worden op art. 3:40 lid 1 BW. Eigenlijk zijn het dus gescheiden compartimenten. Lid 1 en lid 2 zijn in beginsel alternatieve routes.

Arrest Burgman / Aviolanda. Het maken van ‘kammen’ is niet onzedelijk en gaat ook niet in tegen de openbare orde, maar er is wel een vergunning voor nodig. Dit is de strekking: het gevolg van het nakomen van een verplichting die op zichzelf juist is. Als de producent zonder vergunning zou produceren, zou hij in strijd handelen met de wet omdat hij niet beschikte over de vereiste vergunning. Art. 3:40 lid 1 BW is dus van toepassing. Volgens de Hoge Raad moeten beide partijen zich bewust zijn van de strijd met de openbare orde wil er sprake zijn van nietigheid.

De Hoge Raad is terughoudend in het aannemen van nietigheden. Immers, dat leidt ook tot onzekerheden.

Arrest AZL / Erven Moerman, pg. 164 en 165 klapper. Er wordt een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten tussen Moerman en Academisch Ziekenhuis Leiden. Moerman wordt behandeld en het ziekenhuis brengt een tarief in rekening zonder de toestemming van Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg. Dit tarief mocht niet in rekening worden gebracht. De operatie mocht in Nederland gewoon worden uitgevoerd, dus de inhoud was ‘oke’. Nietigheid moest dus geconcludeerd worden op grond van de strekking. Hoge Raad: geen strijd met de openbare orde: geen inbreuk op een zo’n fundamenteel beginsel van de rechtsorde.

Arrest bordeelverkoop. Als een overeenkomst tot gevolg heeft dat in strijd wordt gehandeld met datgene wat in de strafwet staat, dan kan er eventueel sprake zijn van nietigheid. Verschil tussen inhoud en strekking maakt in de praktijk minder uit: beide lid 1. Hoge Raad meent dat er geen sprake is van nietigheid: artikel wordt nauwelijks gebruikt en er is wetsontwerp om deze te schrappen.

Art. 3:40 lid 3 BW biedt een escape voor de nietigheidsgrond van lid 2: als er niet de strekking is van de dwingende wetsbepaling om het aan te tasten. Het lijkt erop dat deze regel analoog ook geldt voor lid 1.

Arrest Parkeerexploitatie / Amsterdam. Amsterdam verhuurt een deel van de openbare weg. Dit is in strijd met de wet. De inhoud van de overeenkomst is volgens de Hoge Raad in strijd met de openbare orde: duurzame verplichting tot het verrichten van een verboden prestatie, maar het beroep van de parkeervergunning op lid 3 gaat niet op want lid 3 ziet slechts op lid 2 van art. 3:40 BW. De uitzondering op lid 1 vergelijkbaar met die van lid 2 gaat dus niet op. Maar in het Esquilo-arrest, pg. 190 van de klapper, lijkt de Hoge Raad hierop terug te komen, rov. 4.4.

Art. 3:39 BW

Als de door de wet voorgeschreven vorm niet in acht wordt genomen, is de rechtshandeling nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit. De strekking, de bedoeling volgens de Parlementaire geschiedenis, is hierbij van belang.

Schriftelijk is niet per email. Lagere rechters oordelen wel dat email gelijk is aan schriftelijk. Maar formeel kan dit standpunt wel worden ingenomen.

Als een verzekeraar geen polis afgeeft, ontstaat geen nietigheid: strekking van het afgeven van de polis is de verzekerde informeren over zijn rechtspositie. Dit is geen constitutief vereiste voor het geldig sluiten van een verzekeringsovereenkomst.

Een concurrentiebeding moet schriftelijk worden aangegaan. Dat is een constitutief vereiste.

Hoorcollege 2 – Partiële nietigheid / Conversie

Partiële nietigheid / Conversie (De Jong)

Bij nietigheid en vernietigbaarheid gaat het om een juridische fictie, er is immers wel degelijk iets gebeurd tussen mensen.

Het streven van de wetgever was om de gevolgen van het leerstuk van de nietigheden zo veel mogelijk te beperken. Hiervoor zijn (ruwweg) twee wegen ontwikkeld:

1. ‘tussenoplossing’: niet volledig ongeldig, maar ook niet volledig geldig. Dit zijn onder meer

   1. partiële nietigheid, art. 3:41 BW, en

   2. nadeel opheffen, art. 3.54: mogelijkheid dat bij sommige wilsgebreken wordt de vernietigbaarheid op een zijspoor gezet als het nadeel van de partij(en) wordt opgeheven.

2. uiteindelijk wordt het beoogde gevolg toch bereikt. Het gaat dan om:

   1. bekrachtiging: rechtshandelingen waarbij aanvankelijk een wettelijk vereiste ontbreekt, wordt geheeld.

   2. bevestiging: vernietigbare rechtshandeling, degene die recht op vernietiging heeft bevestigd de rechtshandeling waardoor deze onaantastbaar wordt.

   3. conversie: nietige rechtshandeling die qua inhoud beantwoordt aan een geldige rechtshandeling en daardoor onder bepaalde voorwaarden als geldige rechtshandeling wordt gezien.

Bij de tussenoplossingen verandert er wel iets in de rechtsverhouding tussen partijen: er wordt geschoven. De valbijl van de nietigheid of vernietigbaarheid wordt afgeweerd.

Partiële nietigheid

Het wettelijke criterium is lastig toe te passen in concrete gevallen. Alleen het aspect dat wordt getroffen door de nietigheid vervalt, voor zover geen onverbrekelijke band tussen beide aspecten.

Een stuk grond inclusief woonhuis en winkel wordt voor €65.000,- verkocht. In de akte wordt €50.000,- vermeld. De andere €15.000,- wordt in feite als zwart geld betaald. De koper betaalt alleen de €50.000,- in eerste instantie. De Hoge Raad bepaalt dat het relevante criterium het ‘onverbrekelijke verband’ is.

Het onverbrekelijke verband kan subjectief en objectief worden ingevuld. Nieuwenhuis past een subjectieve toets toe: causa-, autonomie- en vertrouwensbeginsel. Causabeginsel: sine qua non. Autonomiebeginsel: desbetreffende partijen, niet in het algemeen. Vertrouwensbeginsel: als een van de partijen niet wist dat het beding voor de andere partij essentieel was, is er reden om de overeenkomst voor het overige in stand te houden. Davids vindt dat gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval.

Drie oplossingen:

• er is een onverbrekelijk verband

• alleen het beding wordt ‘verwijderd’, de rest blijft

• nuancering van het beding.

Om te beslissen of er sprake is van algehele nietigheid of partiële nietigheid, moet gekeken worden naar de aard / strekking van de overtreden norm.

Arrest Winstdeling bij niet-staking. Een werkgever geeft zijn werknemers loon en daarnaast bestaat een winstdelingsregeling. Aan de winstdelingsregeling is gekoppeld dat niet gestaakt mag worden. Wanneer in een jaar stakingen plaatsvinden, wordt deze winst niet uitgekeerd. Het Europees Sociaal Handvest wordt gebruikt door de bonden die protesteren tegen deze aanpak. De bonden menen dat het stakingsrecht wordt beknot. En deze beknotting wordt aangevochten. Zij hebben hierin gelijk De werkgever meent dat als het beding omtrent de stakingen vervalt, dat de winstdeling meesleept; hij meent dat er sprake is van een onverbrekelijk verband. De Hoge Raad meent dat als er sprake is van een onverbrekelijk verband tot hetzelfde resultaat gekomen wordt, als ware de voorwaarde geldig, en dat kan niet. Er is dus sprake van een verbrekelijk verband. Als er sprake is van een beschermingsregeling, en deze wordt overtreden, dan moet men voorzichtig zijn met algehele nietigheid.

Arrest loon: hoger dan cao; overwerk: lager dan cao. In het contract zijn voor wat betreft de beloning twee componenten opgenomen: loon is hoger dan de cao voorschrijft, maar de overwerkvergoeding is lager dan de cao voorschrijft. Een werknemer stapt naar de rechter om af te dwingen dat de overwerkvergoeding omhoog gaat. De werkgever voert daar aan dat er een onverbrekelijk verband bestaat tussen beide en volgens de werkgever is dit geheel voor de werknemer voordeliger. Volgens de Hoge Raad moet gekeken worden naar de aard van de overtreden norm. De overtreden norm strekt ertoe om werknemers te beschermen, dus partiële nietigheid. “Een beschermingsregel kan en zal slechts effectief zijn indien de beschermde partij deze kan benutten zonder voor repercussies te moeten vrezen.

Arrest NJ 2012/334. Een gemeente verkoopt bouwgrond aan een aannemer. Een onderdeel van het contract is dat de gemeente aan de aannemer oplegt op een bepaalde manier te contracteren met zijn afnemers. Dit maakt inbreuk op art. 22 Woningwet. Is deze clausule in zijn nietig of alleen voor zover het bouwbesluit wordt overtreden? De Hoge Raad neemt algehele nietigheid aan: art. 22 Woningwet wordt aanzienlijk overtreden.

Als er sprake is van een wettelijk prijs maximum en deze wordt overtreden, dan leidt dit in het algemeen tot algehele nietigheid. Asser Hartkamp Sieburg nr. 646 gaat hierover.

Bij de algemene voorwaarden is partiële nietigheid gebruikelijk. Bij algemene voorwaarden is er sprake van een verbrekelijk verband. Het contract blijft bestaan, net als de overige voorwaarden.

Een vrijtekening die ‘te ver’ gaat, is algeheel nietig. Er is sprake van een onverbrekelijk verband. Wanneer partiële nietigheid gebruikelijk is, zullen de grenzen worden opgezocht zonder fatsoenlijk te onderhandelen.

Als een vrijtekening die ‘te ver’ gaat deel uitmaakt van een duurcontract, dan kan geen beroep worden gedaan op de exoneratieclausule. ??? MIN 41:00

Opheffen nadeel

Als een rechtshandeling vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden of dwaling, dan worden er grenzen gesteld aan de vernietigingsmogelijkheid als de wederpartij in voldoende mate aanbiedt het nadeel op te heffen. Degene die wil vernietigen moet beslissen of het aanbod voldoende is. De rechter kan hier rekening mee houden in plaats van het uitspreken van een vernietiging.

Het aanbod moet tijdig worden gedaan. Als de koper wil vernietigen en de verkoper doet een aanbod, als er eenmaal is vernietigd, dan kan nog een aanbod worden gedaan als deze onverwijld geschiedt.

Als de koper vernietigt, en de verkoper doet geen aanbod. En de koper stapt naar de rechter voor een declaratoir vonnis dat hij terecht heeft ontbonden. In dat geval kan de rechter op verlangen van de verkoper alsnog een aanpassing maken. Het contract blijft dan in stand.

De koper neemt contact op met de verkoper omdat hij wil vernietigen. De verkoper doet een aanbod, maar dit aanbod is onvoldoende. De koper stapt naar de rechter. De rechter kan dan alsnog een aanpassing maken op verzoek van de verkoper.

Het gaat alleen om het opheffen van het nadeel in het evenwicht binnen de rechtshandeling zelf. Vaak is dit de koopprijs. Andere schade moet worden gevorderd door middel van de onrechtmatige daad.

Arrest NJ 2006/658. Koop van een beleggingspand dat verhuurd is. De verkoper zegt tegen de koper dat er geen procedures zijn over de huurprijs vaststelling. De koper neemt dus aan dat de huurprijzen hetzelfde zullen blijven als op dat moment het geval is. Na de koop blijkt dat er wel sprake is van een procedure. De koper heeft dus gedwaald. Uiteindelijk vangt de koper minder huur dan hij aanvankelijk had gedacht. Koper meent dat de koopprijs nu te hoog is geweest en wil het verschil van de verkoper terug. Er moet worden uitgegaan van de prijs die een derde had willen betalen als hij van de procedure had geweten. Dus kijken naar het moment van dwaling, het moment dat de uitkomst van de procedure nog niet bekend was. Dat bedrag is bepalend om het nadeel op te heffen.

Mogelijkheid tot aanpassing van het contract is er alleen bij dwaling en misbruik van omstandigheden, niet bij bedreiging en bedrog. Bij bedrog en bedreiging is de verhouding tussen partijen zodanig verstoort dat aanpassing van het contract niet meer aan de orde is.

Arrest NJF 2008/88. Mensen kopen een leuk oud huis voor de prijs van €317.000,-. Maar als ze eenmaal in het huis zijn getrokken, blijken de buren veel overlast te veroorzaken. De kopers willen de overeenkomst vernietigen: als ze dat geweten hadden, hadden ze nooit dit bedrag betaald. Vernietiging wegens dwaling. Experts berekenen dat het nadeel kan worden opgeheven als zij €75.000,- terugkrijgen.

Conversie

Bij conversie worden elementen van een nietige rechtshandeling geldig geacht.

De wettelijke norm is een hypothetische keuze.

Arrest NJ 1944/120. Partijen hadden op ongeldige wijze hun huwelijkse voorwaarden afgesproken: een voorwaardelijk huwelijksgoederenregime voor het geval er geen kinderen waren. Dit was nietig. De Hoge Raad zegt dat de afspraak nietig is, maar dat het wel mogelijk is om uit te gaan van algehele gemeenschap van goederen en dan af te rekenen als ware dat huwelijksgoederenregime geldig.

Voorbeeld: een nietige opzegtermijn vervangen door een redelijke opzegtermijn. Voorbeeld: opzegging op een verkeerd tijdstip converteren in opzegging op een juist tijdstip.

Bij conversie is de strekking van de geschonden van groot belang. Asser Hartkamp Sieburg nr. 656 bevat voorbeelden.

Arrest Banesto. Iemand heeft een lening afgesloten voor de financiering van een auto. De boeterente bedroeg op jaarbasis 29%. Voor de koper was dat reden om actie te ondernemen: onredelijk bezwarende clausule. Wordt deze clausule van rechtswege geconverteerd in een wel toegestaan bedrag? De Richtlijn kent aan de rechter uitdrukkelijk niet de bevoegdheid toe om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien. Immers, als dat toegestaan zou worden, zou de verkoper de grenzen opzoeken wat ertoe leidt dat er oneerlijke bedingen in omloop zouden zijn. De afschrikwekkende werking van het buiten toepassing laten van het beding wordt dan uitgeschakeld. Dus valt het ‘oneerlijke rentepercentage weg en vindt er een aanvulling plaats door regelend recht en de redelijkheid en de billijkheid.

Arrest Prisma Vastgoed / Slager, plm. pg. 208. Meneer Slager heeft een supermarkt, franchise nemer van Prisma Vastgoed. Prisma Vastgoed is de rechtsopvolger van Flevozoon. Meneer Slager heeft een pand, gekocht van Prisma Vastgoed. Er is sprake van een benadeling voor Slager waardoor hij niet meer vrij is in zijn doen en laten op het gebied van de uitbating van de supermarkt. Er is een koopoptie voor Prisma Vastgoed als Slager de supermarkt van de had wil doen, er is een aanbiedingsplicht, en er is een post-contractueel non-concurrentiebeding. Art. 6 lid 2 Mededingingswet gezien tegen de achtergrond van art. 81 EG-Verdrag wordt door de advocaat van Slager in stelling gebracht: de combinatie van afspraken is nietig. Rov. 3.2: Hof meent dat er strijd is met art. 6 lid 2 Mw en dus nietig. Nr. 30 / rov. 3.7.2: ratio van de bepaling. Geen conversie want dat is in strijd met de achterliggende gedachte van art. 6 Mw. Partiële nietigheid is eventueel nog wel mogelijk, rov. 2.7 en nr. 30. Het is toegestaan om een clausule op te nemen die verplicht tot heronderhandeling indien strijd met het recht aanwezig is.

Conversie is niet mogelijk als dit onredelijk zou zijn ten opzichte van een belanghebbende die niet als partij aan de rechtshandeling heeft meegewerkt, art. 3:42 BW. Hiervan is met name sprake wanneer het gaat om een eenzijdige rechtshandeling. Het moet voorkomen dat eenzijdige rechtshandelingen als vanzelfsprekend kunnen worden geconverteerd.

Arrest LRS / Sint Willibrord, pg. 199. LRS verkoopt aan Willibrord een kerk voor €375.000,-. De kunstvoorwerpen worden verhuurd. Een aantal kunstvoorwerpen zijn verbonden aan het kerkgebouw, en dus eigenlijk mee overgegaan, maar zij worden tevens verhuurd. Eigenlijk is dit dus een onmogelijkheid. In het begin betaalt Willibrord gewoon, maar als zij op de hoogte zijn van de onmogelijkheid niet meer. LRS wil dan conversie van het geheel omdat zij gerekend hadden op bepaalde inkomsten. Rov. 3.3: Hof meent dat er geen allesomvattende overeenkomst is. De Hoge Raad meent dat het Hof dit beter moet motiveren. Pg. 203 onderaan: Hof: LRS doet een beroep op conversie, maar zij laten na om aan te tonen wat overeengekomen zou zijn als zij wisten dat hun originele afspraak niet kon. Pg. 204: Hoge Raad: conversie bevat een subjectief element, maar in feite is het een objectieve toets. De rechter moet ambtshalve concluderen dat conversie geschikt is en nadat partijen zich erover hebben kunnen uitlaten wat ze zouden hebben gedaan als ze op de hoogte waren van de nietigheid, kan de rechter conversie toepassen. Partijen ‘moeten’ niet te zeggen wat ze overeengekomen zouden zijn als ze van de nietigheid wisten.

Hoorcollege 3 – Bevrijdende verjaring

Bevrijdende verjaring (De Jong)

Strekking en rechtsgevolgen

Er zijn drie centrale aspecten van bevrijdende verjaring:

• bescherming van de schuldenaar: kan niet meer in rechte worden aangesproken

• rechtszekerheid: rechtssituatie moet overeenstemmen met de feitelijke situatie

• rekening houden met de belangen van de crediteur. Immers, door bevrijdende verjaring wordt de crediteur benadeeld en de debiteur bevoordeeld.

Deze centrale aspecten werken door in de regeling. Zij werken ook mee bij het kunnen aannemen van een uitzondering.

PECL (Principles of European Contract Law). Dit is niet bindend; geen toepasselijk recht. Het is een internationaal instrument die richting geeft, de gemeenschappelijke basis weergeeft.

Op grond van art. 3:322 lid 1 BW mag de rechter de verjaring niet ambtshalve toepassen. Dit houdt verband met het nadeel dat de crediteur ondervindt. De debiteur moet een beroep doen op de verjaring. Het is een constitutief vereiste in en buiten rechte.

Arrest 28 mei 1999, NJ 2000/290. Er zijn drie hoofdelijke schuldenaren. Het gaat om huurkooptermijnen van een auto. Het gaat om 60 termijnen van €60,- per maand. De aflossing vindt niet geheel conform afspraak plaats. De crediteur spreekt de drie debiteuren aan. Twee debiteuren verschijnen in rechte, de derde niet. De twee die komen opdagen doen een beroep op verjaring. Dit beroep geldt niet voor de derde debiteur die niet is komen opdagen: de rechter mag niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen.

Een debiteur kan afstand doen van de verjaring, art. 3:322 lid 2 en 3 BW. Afstand geschiedt door middel van een verklaring van de debiteur. Dit is een eenzijdige rechtshandeling. Op grond van art. 6:160 BW is afstand van een verbintenis een tweezijdige rechtshandeling. Afstand kan pas worden gedaan wanneer de vordering is verjaard. Er kan dus niet van tevoren afstand worden gedaan. Er kan dus geen langere verjaringstermijn dan de normale termijn worden overeengekomen. Een kortere termijn is overigens wel mogelijk. Als de debiteur afstand heeft gedaan, wordt aangesloten bij art. 3:119 lid 2 BW. Er begint dus een nieuwe verjaringstermijn te lopen.

Als de debiteur zich zo gedraagt dat de crediteur meent dat de debiteur afstand heeft gedaan, maar de debiteur dit niet expliciet zo heeft gedaan, dan is art. 3:35 BW van toepassing.

Arrest Avago / Axel. Avago koopt in 1984 van de gemeente Axel een stuk grond waar huizen op moeten komen. Echter, een gedeelte van de grond heeft geen woonbestemming. De gemeente Axel moet dus actie ondernemen om de bestemming te veranderen. Avago zal daartoe een schetsplan indienen. Maar dit gebeurt niet en de boel komt stil te liggen. In 1993 neemt Avago contact op met de gemeente om polshoogte te nemen. De gemeente Axel geeft hierop een verklaring af: binnen drie maanden een schetsplan overleggen en anders in verzuim. In 1997 beroept de gemeente zich op verjaring, en ontbindt voor zover er geen sprake is van verjaring. Avago meent dat Axel afstand deed van de verjaring door om een schetsplan te verzoeken; schijn van afstand. En Avago meent dat zij daarop kan vertrouwen. De Hoge Raad bepaalt dan dat de goede trouw van art. 3:35 BW niet alleen betrekking moet hebben op hoe de debiteur zich gedraagt, maar ook op het feit dat de debiteur zich ervan bewust was dat afstand gedaan kon worden van verjaring.

Op grond van art. 3:322 lid 3 BW is afstand van verjaring niet mogelijk voordat de verjaring is ingetreden. Arrest Merck / Euromedica. (Zie college 5.)

Verjaring heeft zwakke werking: de rechtsvordering gaat teniet en er blijft een natuurlijke verbintenis over. Het vorderingsrecht blijft bestaan, maar de rechtsvordering gaat teniet. Het is een afweging van de belangen van de debiteur en de crediteur. De debiteur kan niet meer worden aangesproken, maar er blijft een vorderingsrecht bestaan.

Soms zijn er wel sterkere gevolgen. De natuurlijke verbintenis wordt dan versterkt ter bescherming van de crediteur. Bijvoorbeeld op grond van art. 6:56 BW blijft het opschortingsrecht bestaan ook al is de vordering op de wederpartij verjaard. Op grond van art. 6:131 BW blijft verrekening mogelijk. Bovendien zijn vernietiging en ontbinding ook nog mogelijk na de verjaringstermijn als de crediteur wordt aangesproken, art. 3:51 lid 1 BW resp. art. 6:268 BW.

Art. 3:323 lid 2 BW bepaalt dat een vuistpand van de crediteur blijvend kan worden uitgeoefend. Overige zekerheidsrechten gaan teniet. Als de crediteur erop vertrouwt dat hij een sterke positie heeft omdat hij een vuistpand heeft / kan opschorten / kan verrekenen, dan blijft deze mogelijkheid bestaan.

Aandachtspunten

Er geldt een algemene termijn van twintig jaar. Soms geldt een termijn van 30 jaar, maar vaak ook korter.

Het moment van aanvang is in beginsel de opeisbaarheid. Echter, vaak is het moment van bekendheid het moment van aanvang.

Stuiting is een rechtshandeling waarbij de crediteur een halt toeroept aan de lopende verjaring. Stuiting is laagdrempelig. Dit hangt samen met de korte termijnen.

Verlening ziet op de situatie waarbij een verjaring niet behoort te lopen. Het gaat om rechts- of natuurlijke personen waarvan niet verwacht kan worden dat zij elkaar aanspreken, art. 3:321 BW.

Korte termijnen

In art. 3:306 e.v. BW zijn een aantal korte termijnen opgenomen. Maar ook elders in de wet komen korte termijnen voor. Bijvoorbeeld in art. 3:52 BW is een termijn van drie jaar opgenomen voor vernietiging van rechtshandelingen. Art. 611g Rv kent een termijn van zes maanden voor een dwangsom.

Art. 3:307 BW, nakoming van verbintenissen tot geven of doen. Arrest Visser / Kroon. Visser heeft in juli 1974 van Kroon renteloos een bedrag van €10.000,- geleend. Hierbij is geen afspraak gemaakt over de terugbetaling. In september 1994 sommeert Kroon tot terugbetaling. Visser meent dat de vordering dan verjaard is. Op grond van art. 3:307 lid 2 BW begint de verjaringstermijn te lopen op het moment dat Kroon zegt dat terugbetaald moet worden. Echter, na verloop van twintig jaar nadat de lening had kunnen worden opgezegd, is de vordering sowieso verjaard.

Art. 3:308 BW ziet op periodieke vorderingen tot één jaar. Art. 3:309 BW ziet op onverschuldigde betaling. Hieronder valt ook een overeenkomst die vernietigd wordt.

De verjaringstermijn van schadevergoeding of een boete gaat lopen op het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is, art. 3:310 BW. Uit het arrest Saelman blijkt dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn om actie te ondernemen.

Wil een benadeelde daadwerkelijk in staat zijn om actie te ondernemen, moet hij wel bekend zijn met wat er daadwerkelijk aan de hand is. Arrest Vellekoop / Wilton Feijenood. Mevrouw Vellekoop was getrouwd met de heer Vogel. De heer Vogel was als pijpfitter in dienst bij Wilton Feijenoord. De heer Vogel krijgt hierbij te maken met asbest en overlijdt in 1988 als gevolg van melanoom. In 1996 spreekt Vellekoop Wilton Feijenoord aan. Mevrouw Vellekoop meent dat zij op tijd is omdat haar nu pas duidelijk is dat haar man is overleden doordat hij met asbest werkte op de werf. Volgens de Hoge Raad moet voor bekendheid een subjectief criterium worden toegepast. De benadeelde moet daadwerkelijk op de hoogte zijn. Echter, de rechter kan op grond van de feitelijke omstandigheden bekendheid aannemen op voorhand. De benadeelde kan / moet dan tegenbewijs leveren.

Bij doorwerkende aansprakelijkheid gaat het steeds om een drie partijen verhouding. Arrest gemeente Stadskanaal / Deloitte en Touche. De gemeente Stadskanaal staat borg voor een kredietgarantie tegenover de bank. De gemeente heeft zich later adviseren over de omvang en de formulering van de kredietgarantie. Op een gegeven moment spreekt de bank de gemeente aan. Er ontstaat dan onenigheid over de uitleg van de kredietgarantie: of de bank eerst andere zekerheden moet aanspreken of meteen terecht kan bij de gemeente. Uiteindelijk blijkt dat de gemeente in het ongelijk wordt gesteld: ze zijn op een ruimere manier aansprakelijk dan hen voor ogen stond en dan ze hadden begrepen. De gemeente spreekt hierop de adviseur aan tot schadevergoeding wegens wanprestatie. In 1995 vindt het advies plaats, in 1996 wordt de gemeente aangesproken en in 2002 wordt de gemeente in het ongelijk gesteld en moet zij dus betalen. De adviseur wordt in 2004 gedagvaard. De adviseur meent dat de vordering is verjaard: al in 1996 werd de gemeente aangesproken en kon zij dus weten dat zij aansprakelijk kon zijn. De Hoge Raad meent dat geen sprake is van verjaring: onvoldoende zekerheid. Alle omstandigheden van het geval spelen een rol.

Bekend met de schade en de aansprakelijke persoon is een subjectief criterium. Het gaat er niet om of je ermee bekend had behoren te zijn. Echter, er bestaat wel een zekere navraagplicht. Uit het arrest X / Bemoti blijkt dat een eenvoudig onderzoek onder omstandigheden wel gevergd kan worden. Uit het arrest Nefalit / Jantje Schraa blijkt dat aan zo’n eenvoudig onderzoek wel grenzen zijn.

Arrest X / Bemoti. Er vindt in 1996 een aanrijding plaats tussen een betonauto van Bemoti en een meisje van negen op de fiets. Het meisje had net geruild van fiets met een vriendinnetje en waarschijnlijk is daardoor het ongeluk ontstaan. Het meisje heeft ernstig en blijvend letsel. De moeder heeft de nodige problemen met zichzelf en nu ook met het meisje. Pas in 2003 wendt de moeder van het meisje zich tot Bemoti. De vordering wordt dus te laat ingesteld. Er moet worden uitgegaan van de actie van de wettelijk vertegenwoordiger. Hoewel het meisje er dus niks aan kan doen dat de vordering te laat wordt ingesteld, wordt deze tijd toch aan haar toegerekend. Bovendien was de vraag of de moeder onbekend was met de aansprakelijke persoon. Had de moeder onderzoek moeten doen naar de identiteit van de bestuurder; had de moeder een actieve houding moeten aannemen ondanks een subjectieve norm? Enige inspanningen mag worden verwacht van de moeder: eenvoudig uit te voeren onderzoek.

Arrest Nefalit / Jantje Schraa. Mevrouw Schraa was gehuwd met de heer Wolting. In 1979 heeft de heer Wolting een loods. Deze loods is afgedekt met asbest-cement golfplaten. Deze golfplaten worden door de heer Wolting op maat gezaagd. De loods wordt verkocht aan een manege. Wanneer de heer Wolting ziek wordt, wil de manege niet meewerken om te achterhalen van wie de golfplaten afkomstig zijn. Ze komen erachter dat het gaat om platen van Asbestona en dat Nefalit (de rechtsopvolger) moet worden aangesproken. Wanneer Nefalit is aangesproken, meent deze dat dit te laat is gebeurd. Volgens Nefalit had nauwkeuriger onderzoek kunnen plaatsvinden. Immers, een eenvoudig onderzoek mag worden gevergd.

Zie literatuurklapper voor invulling norm van een eenvoudig te verrichten onderzoek.

Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en de omstandigheden. Rechtsdwaling komt dus voor risico van de benadeelde.

Arrest X en Y / Staat. X en Y werken bij een bank en worden schuldig van fraude. In 1998 worden ze aangehouden door de Staat. X en Y worden vervolgd inzake valsheid in geschriften en medeplichtigheid in verduistering. In 2001 worden X en Y vrijgesproken. In 2003 wordt de uitspraak onherroepelijk. In 2005 spreken X en Y de Staat aan. De Staat meent dat X en Y te laat zijn met hun schadevordering. Immers, in 1998 wisten X en Y al dat de aanhouding op niet terechte gronden was, dus op dat moment hadden X en Y actie moeten ondernemen. De Hoge Raad geeft de Staat gelijk. De juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden komt voor risico van de benadeelde.

Arrest UWV en ABP / van der Linden. Wikke is aangereden door Van der Linden. Wikke werkt bij de overheid: gemeente Haarlem. Gemeente Haarlem betaalt lang zijn onderhoud, maar op een gegeven moment komt Wikke bij het UWV en ABP terecht. Het UWV en ABP willen de kosten verhalen op Van der Linden. Tussen het moment van het ongeval en het moment waarop Van der Linden wordt aangesproken zit meer dan vijf jaar. Van der Linden meent dat het UWV en ABP te laat zijn. De termijn van art. 3:310 lid 1 BW is al verlopen. Het UWV en ABP worden niet gesubrogeerd in de positie van de gemeente, maar hebben een zelfstandig verhaalsrecht. Het UWV meent dus dat de termijn pas is gaan lopen op het moment dat zij op de hoogte waren van het ongeval. Volgens de Hoge Raad geldt hier het civiele plafond. Voor de aanspraak van Van der Linden moet worden uitgegaan van de situatie dat de benadeelde een vordering instelt. Dat is het civiele plafond. Als die termijn voorbij is, dan houdt de mogelijkheid om Van der Linden aan te spreken op.

Lange termijnen

De korte termijnen worden vaak begrensd door de lange termijnen van 20 of 30 jaar.

Arrest Asbest I. Iemand heeft tussen 1959 en 1963 op een werft gewerkt en heeft daar asbest ingeademd. Meer dan 30 jaar later wordt hij ziek en komt hij te overlijden. Er volgt een aansprakelijkheid stelling van de werf De Schelde door de erfgenamen. De Schelde meent dat de aanspraak verjaard is: de lange termijn is verstreken. De lange termijn is in het leven geroepen met het oog op de rechtszekerheid, het algemene belang. De Hoge Raad meent dat er sprake is van ‘naar haar aard verborgen schade’. Immers, de ziekte bouwt zich langzaam op en komt pas na verloop van tijd tot uiting. Op grond van art. 6:2 BW kan de lange termijn bij zulke schade buiten toepassing blijven. De omstandigheden van het geval bepalen of dit mogelijk is. Verwijtbaarheid van de aangesprokene en snelle reactie na blijken van de schade zijn relevante omstandigheden.

Verval

Niet elke termijn is een verjaringstermijn: er bestaan ook vervaltermijnen. Vervaltermijnen hebben een stringente werking. Een vervaltermijn werkt van rechtswege. De verjaringsregeling is niet van toepassing wanneer sprake is van een vervaltermijn. De vervaltermijn loopt dus onstuitbaar door. Vervaltermijn kan niet worden gestuit.

Hoorcollege 4 – Samenloop

Samenloop (Verheij)

In geval van samenloop kunnen twee of meer regels van toepassing zijn op een rechtsverhouding. Het is dan mogelijk dat:

• meerdere regels van toepassing zijn, cumulatie;

• de gerechtigde kan kiezen, alternativiteit;

• een van beide regels moet exclusief worden toegepast.

Er geldt een soort algemeen systeem in Nederland: arrest Bramer / Hofman Beheer en arrest Petri / AVO.

Geschillen die in de praktijk vaak ontstaan tussen koper en verkoper. Koper is niet tevreden: functioneert niet, gebrekkig, onvolledig, en vraag aan de verkoper dit te herstellen. De verkoper verricht meerwerk, hij maakt hiervoor extra kosten en factureert deze. De koper vordert nakoming, de verkoper beroept zich dan op zijn opschortingsrecht zolang de koper de facturen voor het meerwerk niet betaald heeft. De koper wil zijn schadevordering (omdat de verkoper niet goed is nagekomen) verrekenen met de factuur voor meerwerk. En bovendien schort de koper op omdat een zaak is geleverd die niet aan de eisen voldoet.

Arrest Bramer / Hofman Beheer. Bramer had in de algemene voorwaarden opgenomen dat een beroep op opschorting en verrekening was uitgesloten. Is een beroep op deze algemene voorwaarden onaanvaardbaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het Hof kent reflexwerking toe aan art. 6:236 sub c BW: essentiële prikkel aan de zijde van de verkoper om juist na te komen wordt weggenomen. In cassatie gaat het om de vraag of art. 6:233 sub a BW exclusief werkt ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW en of het Hof dus deze redenatie had mogen toepassen. De Hoge Raad bepaalt dan dat deze twee bepalingen niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen; geen cumulatie. Bovendien stelt de Hoge Raad dat wanneer cumulatie niet mogelijk is, het een algemeen uitgangspunt is dat de koper kan kiezen; alternativiteit. Immers, afd. 6.5.3 BW beoogt een versterking van de positie van de koper: voor invoering van deze afdeling kon de koper alleen een beroep doen op art. 6:248 lid 2 BW. Bovendien is geen van beide gevolgen onaanvaardbaar voor de verkoper. Wanneer een van beide gevolgen wel onaanvaardbaar zou zijn, is een afwijking van het algemene uitgangspunt van alternativiteit gepast.

Arrest Petri / AVO. AVO heeft een uitbouw gepleegd. Hiervoor was hij in bezit van een vergunning. Petri vordert verwijdering. AVO viel een verwijt te maken voor de grensoverschrijding en dus stond op grond van art. 5:54 lid 3 BW de weg van lid 1 niet meer open. Maar AVO beroept zich op art. 3:13 BW. De vraag is dan of art. 5:54 BW exclusieve werking heeft ten opzichte van art. 3:13 BW. De Hoge Raad meent dat er slechts sprake is van exclusiviteit wanneer de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Bovendien blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis dat het niet de bedoeling is dat art. 5:54 BW exclusieve werking heeft. Met een beroep op art. 3:13 BW kon de vordering tot verwijdering dus worden afgeslagen. Dit laat onverlet dat schadevergoeding gevorderd kan worden.

Samengevat komt het erop neer dat cumulatie het uitgangspunt is. Wanneer dat niet mogelijk is, dan geldt alternativiteit voor eiser. Dit is anders wanneer er een dwingende reden is voor exclusiviteit. Exclusiviteit is ‘echt’ een uitzondering.

Verhouding wanprestatie – onrechtmatige daad

Arrest Surinaamse postbode. Er is een overeenkomst, mag dan alsnog een beroep op onrechtmatige daad worden gedaan? Ja, mits de verweten gedraging los van de overeenkomst onrechtmatig is.

De aansprakelijkheid van de kolonie is gelegen in toerekenbaarheid krachtens de verkeersopvattingen, arrest knabbel en babbel, of in kwalitatieve aansprakelijkheid, art. 6:170 BW. De aansprakelijkheid van art. 6:170 BW gaat heel ver: profijtbeginsel en controle (de mogelijkheid tot screening, wie laat je wel en wie laat je niet toe tot jouw organisatie). Een werkgever kan zich exonereren voor onrechtmatige daden van zijn werknemers als er sprake is van een overeenkomst tussen professionele partijen, arrest Matatag / Schelde. Dit is niet mogelijk voor personen die hoog in de organisatie staan.

Arrest Boogaard / Vesta. Boogaard werkte bij Vesta. Zijn taak was het werven van nieuwe klanten. Op een gegeven moment gaat hij weg bij Vesta en werken voor een concurrent in een soortgelijke functie. Boogaard probeert dan de klanten van Vesta over te halen ook over te stappen naar zijn nieuwe werkgever. Bovendien wordt Boogaard ervan beschuldigd dat hij allerlei onheuse dingen over Vesta zei. Het probleem was dat er geen geldig concurrentiebeding was waar Vesta zich op kon beroepen. Op grond van art. 7:653 lid 1 BW moet een concurrentiebeding schriftelijk worden aangegaan. In casu was dit niet gebeurd. Hof oordeelt dat er sprake is van onrechtmatigheid. De Hoge Raad oordeelt dat in het artikel over concurrentiebedingen geen grondslag kan worden gevonden voor toewijzing van de vordering. Bovendien moet het juist los van de vroegere dienstbetrekking onrechtmatig zijn. Volgens de Hoge Raad mag bij toetsing aan maatschappelijke zorgvuldigheid het feit dat er tussen partijen een overeenkomst was als deel van de omstandigheden worden meegenomen. En onafhankelijk van een tussen partijen bestaande contractuele verhouding wil zeggen onafhankelijk van een schending van contractuele verplichtingen. Schending van een contractuele verplichting is niet automatisch ook onrechtmatig.

Arrest Van Gend & Loos / Vitesse. Vitesse vervoert op basis van een overeenkomst van opdracht een container voor Van Gend & Loos. Echter, V jat de container en plaatst deze op haar eigen terrein. Van Gend & Loos spreken Vitesse dan aan op grond van onrechtmatige daad. Hof meent dat zonder de overeenkomst Vitesse nooit de container gejat zou hebben. Dit is onjuist: de overeenkomst moet niet worden weggedacht. Relevant is of het maatschappelijk onzorgvuldig is, en of het voorzienbaar is.

Arrest Pratt & Whitney / Franssen. Op onjuiste gronden verkrijgen Pratt & Whitney vergunning om aantal werknemers te ontslaan. Echter, het probleem voor de werknemers is dat de verjaringstermijn is verstreken. Enkele wanprestatie onrechtmatig? Volgens die arrest wel. Maar Verheij denkt dat dit een foutje is geweest. Jurisprudentie Surinaamse postbode had niet op de schop gehoeven.

Het was zuiverder geweest als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid was gedaan. Verjaringstermijnen kunnen zo doorbroken worden. Bovendien biedt art. 3:321 sub f BW een wetssystematisch argument.

Verhoudingen tussen bepalingen

Arrest Bos / Erven Althuisius. Iemand wordt arbeidsongeschikt omdat hij door een ladder heen zakt. In art. 6:173 BW is een risicoaansprakelijkheid opgenomen voor zaken die een bijzonder risico voor lijf en goed opleveren wanneer ze gebrekkig zijn. Hier beroept Bos zich op. Bos stuit af op art. 7A:1790 BW. Op grond van dit artikel is de uitlener alleen aansprakelijk wanneer hij wist van de gebreken. Subjectieve kennis is hier vereist. Volgens de Hoge Raad is hier sprake van exclusiviteit: specifieke bepaling met specifieke ratio.

Arrest Donkers / Scholten. Een dierenarts krijgt een schop van een paart. De dierenarts spreekt de bezitter van het paard aan. Is dit mogelijk of staat de geneeskundige behandelingsovereenkomst die zij hebben gesloten hieraan in de weg? De Hoge Raad oordeelt dat de regels met betrekking tot overeenkomsten en art. 6:179 BW naast elkaar van toepassing zijn. Echter, hetgeen partijen overeen zijn gekomen kan meebrengen dat art. 6:179 BW buiten toepassing moet blijven.

Art. 6:170 e.v. BW, de risicoaansprakelijkheden, hebben de bedoeling benadeelden bescherming te bieden. Aan deze bescherming wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat partijen toevallig een overeenkomst met elkaar hebben gesloten.

Er wordt nog wel onderscheid gemaakt tussen de ene en de andere overeenkomst. Afhankelijk van het type overeenkomst kan de benadeelde eigen schuld aftrek krijgen.

Arrest Bunink / Manege Nieuw Amstelland. Bunink heeft paardrijles in het Amsterdamse Bos. Er komt een auto voorbij met daarin mensen met een bord. Als gevolg hiervan schrikt het paard en begint bokkesprongen te maken. Bunink valt hierdoor van het paard af en heeft zeer ernstig letsel. Bunink stelt vordering in op grond van art. 6:179 BW. De manege beroept zich op eigen schuld. Volgens het Hof vervalt de vergoedingsplicht geheel op grond van de billijkheidscorrectie. Dit gaat de Hoge Raad wat ver en oordeelt dat slechts een deel van de schuld voor rekening van Bunink komt.

Arrest Van Doesburg / Tan. Van Doesburg is apothekersassistente in dienst van apotheek Tan. Zij loopt bij het werk tegen een la op die een collega open had gezet. Van Doesburg valt en loopt ernstig letsel op. Van Doesburg spreekt Tan aan. Zowel art. 6:170 BW als art. 7:658 BW kunnen in dit geval gehanteerd worden. Het voordeel van een beroep op art. 6:170 BW is dat dit een risicoaansprakelijkheid is. Art. 7:658 BW bevat slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever. Het nadeel van art. 6:170 BW is de eigen schuld. In art. 7:658 lid 2 BW is de drempel voor eigen schuld heel hoog: alles onder opzet en roekeloosheid is voor rekening van de werkgever.

In art. 6:101 zit een billijkheidscorrectie. In het kader van deze correctie is alleen sprake van eigen schuld voor zover sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In het kader van 6:170 BW wordt dit door de Hoge Raad ingelezen. Art. 6:170 BW is dus de preferente route.

Hoorcollege 5 – Vaststellingsovereenkomst

Vaststellingsovereenkomst (De Jong)

Vijf aspecten die de essentie uitmaken van de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst. Partijen binden zich aan elkaar. Vrijwel altijd is de overeenkomst ook wederkerig. Bij een wederkerige overeenkomst binden partijen zich over een weer tot het verrichten van prestaties. Als er sprake is van een wederkerige overeenkomst, dan is afd. 6.5.5 BW van toepassing. Hierin is artikel 6:265 BW opgenomen. Als de overeenkomst niet wederkerig is, dan is via de schakelbepaling van art. 6:261 BW dit artikel alsnog van toepassing.

De vaststellingsovereenkomst is gericht op beslechting van een onzekerheid of een geschil. De onzekerheid / het geschil is een subjectieve norm. Partijen moeten beogen dit te voorkomen. Dit kan zowel voor een huidig geschil / onzekerheid, maar ook voor de toekomst.

Deze twee aspecten moeten betrekking hebben op hetgeen rechtens tussen hen geldt. Het hoeft dus niet te gaan om een tussen hen bestaande rechtsverhouding, maar het is ruimer. Het is ook mogelijk dat er sprake is van een absoluut recht.

Binding geldt ook als er sprake is van een achteraf blijkende afwijking van wat oorspronkelijk de rechtsverhouding was.

Dit laatste geldt ook als er sprake is van een bevoordeling van een van de beide partijen.

Arrest OZ / Mangnus. De heer Mangnus heeft een landbouwbedrijf. Voor dit landbouwbedrijf heeft hij een brandverzekering afgesloten, herbouwverzekering. De heer Mangnus wil ook daadwerkelijk herbouwen. Op het moment dat hij een offerte vraagt aan een aannemer over de herbouwkosten, berekend de aannemer daarover ook een btw-bedrag. Die totale som leidt tot een schadevergoedingsplicht van de verzekeraar (dus incl. btw). Na afloop zet de accountant van dhr. Mangnus de zaken op een rij en komt daarbij tot de conclusie dat het fiscaal voordeliger is om een ondernemer te worden. Een gevolg hiervan is dat geen btw betaald hoeft te worden. Dat betekent dat dhr. Mangnus het bedrag aan btw wel terugkrijgt van de verzekeraar, maar het niet aan de aannemer hoeft te betalen. Art. 7:960 BW bevat het idemniteitsbeginsel: verzekerde ontvangt geen vergoeding wanneer hij daardoor in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Als de verzekeraar de btw zou betalen, zou het hij idemniteitsbeginsel schenden. De Hoge Raad oordeelt dat hier sprake is van een vaststellingsovereenkomst. En een dergelijke vaststellingsovereenkomst is bedoeld om een streep te trekken achter onenigheid of onduidelijkheid en is bindend. Het is dan niet meer belangrijk dat een van de partijen bevoordeeld wordt. Er is dus sprake van een ver gaande binding.

Uitspraak Hof ’s Hertogenbosch 17 januari 2012, LJN BV1377. Een garagebedrijf heeft heibel gehad met de gemeente op milieutechnisch gebied. Tussen partijen is veel ‘vervelend’ contact geweest over milieurechtelijke en planologische aspecten. Partijen sluiten een vaststellingsovereenkomst. In deze vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de gemeente zich zal onthouden van acties tegen de garage die een verdere exploitatie van het bedrijf en brandstofverkooppunt verhinderen. Niet veel later wordt de weg waar het bedrijf is gevestigd een weg voor bestemmingsverkeer waardoor er nog weinig verkeer langs komt. Het garagebedrijf gaat hierop naar de rechter en voert de vaststellingsovereenkomst aan. De rechter moet dan de vaststellingsovereenkomst uitleggen. Bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst geldt de Haviltex-norm.

De vaststellingsovereenkomst is iets anders dan de vaststelling en dan de beslissing. De vaststelling is geen handeling, maar de uiteindelijke rechtstoestand die voortvloeit uit de nakoming aan de vaststellingsovereenkomst. Het is het beoogde resultaat.

Tussen de vaststellingsovereenkomst en de vaststelling zit de beslissing. In art. 7:900 lid 2 BW is bepaald wie een dergelijke beslissing kan nemen. Dat de beslissing iets anders is dan de vaststellingsovereenkomst blijkt uit art. 5:31 BW.

De vaststellingsovereenkomst is enerzijds een gewone overeenkomst, maar anderzijds heeft het ook bijzondere trekjes. Het gewone verbintenissenrecht is dan ook van toepassing. Als het om consumenten gaat, kan zo’n vaststellingsovereenkomst vernietigbaar zijn, art. 6:236 sub n BW, tenzij de consument binnen een maand zegt dat hij alsnog naar de rechter wilt. Het gewone verbintenissenrecht is dus van toepassing.

Echter, door de aard van de vaststellingsovereenkomst, de extreme gebondenheid, zijn de regels van het gewone verbintenissenrecht soms niet van toepassing. In beginsel is een beroep op dwaling alleen mogelijk bij feiten en rechten die partijen als zeker aan hun vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd.

Arrest Ebele Dillema II. Ebele is een jongetje die door eigen onvoorzichtigheid onder de auto komt. De automobilist is verzekerd. De verzekeraar brengt met kracht naar voren dat Ebele zelf ook onvoorzichtig is geweest en dus meent de verzekeraar dat de automobilist niet volledig aansprakelijk is, maar dat met de eigen schuld rekening moet worden gehouden. Na lang gesteggel komt men een bedrag van 25.000 gulden overeen als smartengeld. Kort daarna wordt de eigen schuld van kleine kinderen weggesluisd in de rechtspraak, telt niet meer mee. De vader van Ebele meent dan dat hij gedwaald heeft: hij wist niet dat in de lucht hing dat de aansprakelijkheid van het kind niet meer zou meetellen. De Hoge Raad meende dat hetgene waar onenigheid over was, het bedrag was dat gevorderd zou kunnen worden, hierom is de vaststellingsovereenkomst gesloten.

Arrest ABN AMRO / Hendriks. Meneer Hendriks heeft een relatie met de bank op grond waarvan de bank een optieregeling moet uitvoeren. Dit gaat niet helemaal goed: er is een verlies van 750.000 gulden. Meneer Hendriks krijgt van de bank 150.000 gulden aangeboden. De bank zegt dat zij niet aansprakelijk is. De bank verzwijgt echter dat er een klantencommissie optiebeurs is. Op het moment dat meneer Hendriks weer op de stoep staat komt hij een kennis tegen. Deze kennis is hetzelfde overkomen en via die commissie heeft hij een schadevergoeding van 75% gekregen. Meneer Hendriks wil daarop de vaststellingsovereenkomst vernietigen wegens dwaling. In dit geval is dat mogelijk omdat de bank de mogelijkheid van de optiebeurs heeft verzwegen, er een vertrouwensrelatie bestond tussen de bank en meneer Hendriks en doorslaggevend is dat de bank de dwaling heeft veroorzaakt.

Arrest Van Leeuwen / Lips e.a. De heren Van Leeuwen en Lips hebben een samenwerkingsverband: crescendogroep. De heren gaan uit elkaar en Van Leeuwen verleent Lips een optie tot overname van alle aandelen. De prijsvaststelling geschiedt door derden. Een van de drie accountants wordt eveneens benoemd tot bindend adviseur. Deze accountant / bindend adviseur produceert wel een aantal concepten, maar brengt geen definitief rapport uit. In juli 2003 sluiten partijen een vaststellingsovereenkomst. Van Leeuwen meent dat het bedrag wat daarin is vaststelt tot stand is gekomen omdat Lips de accountant / bindend adviseur heeft misleidt omtrent de waarde van datgene waarover beslist moest worden. Van Leeuwen wil dan ook vernietigen. Lips heeft niet rechtstreeks Van Leeuwen bedrogen. En bovendien heeft de accountant / bindend adviseur geen definitief rapport uitgebracht. De Hoge Raad oordeelt dat een vaststellingsovereenkomst een geslaagd beroep op dwaling niet uitsluit en dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij dwaling op een wijze als genoemd in art. 228 lid 1 onder a of b: inlichting of verzwijging van de wederpartij. Het feit dat de inlichtingen niet rechtstreeks aan Van Leeuwen hebben plaatsgevonden, staat een beroep op dwaling niet in de weg. Bovendien is het mogelijk dat Van Leeuwen een verkeer voorstelling van zaken had door hetgeen tussen Lips en de accountant / bindend adviseur is gebeurd. Dwaling is dus mogelijk.

Art. 7:900 lid 3 en lid 4 BW

De vaststellingsovereenkomst brengt een zeer ver gaande gebondenheid met zich mee. Op grond van art. 7:900 lid 3 BW geldt Titel 7.15 BW ook voor de bewijsovereenkomst wanneer tegenbewijs is uitgesloten.

Totstandkoming

Dispositieve werking: geen terugwerkende kracht en er moeten nog uitvoeringshandelingen worden verricht. Dit op grond van art. 7:901 lid 1 BW. In lid 2 is bepaald dat partijen in geval van art. 5:31 BW moeten meewerken aan de notariële akte en inschrijving. In lid 3 is een bijzonderheid opgenomen: als alleen een verklaring van een of beide partijen vereist is, dan wordt deze verklaring in de vaststellingsovereenkomst besloten geacht.

Voor de werking van de vaststelling is art. 7:903 BW relevant: werkt niet ten nadele van door derden reeds verkregen rechten. In sommige gevallen wel indirect.

Strijd met dwingend recht

Op grond van art. 7:902 BW is de vaststelling ook geldig wanneer deze in strijd is met dwingend recht. De vaststellingsovereenkomst wordt van zodanig belang geacht om een eind te maken aan een onzekerheid of een geschil, dan in een zekere mate schending van dwingend recht mogelijk is.

Art. 7:902 BW ziet op de vaststelling en niet op de vaststellingsovereenkomst.

Arrest Schmitz / Caspers. Een fysiotherapeut, Caspers, is in dienst geweest bij iemand anders in de praktijk. Er is een erg rommelige regeling van de betaling. Op het eind van de contractuele verhouding sluiten ze een vaststellingsovereenkomst. Schmitz bedingt dat als er nog werkgeverspremies te betalen zijn, Caspers die voor zijn rekening moet nemen. Schmitz schuift dus de last van de werkgeverspremies naar Caspers. Caspers klaagt hierover wegens strijd met dwingend recht. Schmitz meent dan dat strijd met dwingend recht mogelijk is op grond van art. 7:902 BW. Maar dit gaat te ver: in art. 7:902 BW is opgenomen dat het gaat om de vaststelling en niet om de vaststellingsovereenkomst. Partijen kunnen dus niet samen beogen om de wet te overtreden. Art. 3:40 BW.

De beperking van art. 7:902 BW zit hem er ook in dat het alleen kan gaan om beëindiging van onzekerheid of geschil, dus niet voorkoming. Bovendien werkt het alleen op het gebied van het vermogensrecht. En tevens is er een afgrenzing op het gebied van de (on)geoorloofdheid, openbare orde en goede zeden.

Arrest Aegon / CSF. Brandschade. In het contract van de verzekeringsmaatschappij zit een clausule die bepaald dat twee schatters een taxatie doen, beide partijen mogen eentje benoemen. Dit is een vaststellingsovereenkomst. De schatters komen tot een bepaald bedrag. Dit bedrag is gebaseerd op de herbouwwaarde. Echter, er wordt niet herbouwd, maar de grond wordt verkocht zoals het er ligt. Strijd met het idemniteitsbeginsel. Art. 7:902 BW wordt dan ‘van stal gehaald’.

Arrest Merck / Euromedica. Euromedica maakt inbreuk op het merkenrecht van MSD. Euromedica is niet terughoudend of schaamtevol; ze proberen het onderste uit de kan te halen. Euromedica wordt een dwangsom van 10.000 gulden opgelegd, met een maximum van een 1.000.000 gulden. Euromedica gaat er toch mee door en er ontstaat een executiegeschil. Euromedica vraagt of hiermee gestopt kan worden als zij een garantie geeft voor het geval zij de dwangsommen verschuldigd mochten blijken te zijn. Dit gebeurt ook werkelijk. De procedure loopt voort, en uiteindelijk zegt Euromedica dat de executie van de dwangsommen zijn verjaard. Beroep op art. 611g Rv. De Hoge Raad oordeelt dat het contract met de garantiestelling een vaststellingsovereenkomst is. Met de garantiestelling is geprobeerd een einde te maken aan het geschil, niet de executie van de dwangsom. Bovendien oordeelt de Hoge Raad dat die vaststellingsovereenkomst eigenlijk betekend dat Euromedica afstand doet om zich op verjaring te beroepen, art. 3:322 BW. Op grond van art. 7:902 BW is dit mogelijk volgens de Hoge Raad.

Strijd met de redelijkheid en billijkheid

Art. 7:904 BW maakt een vaststellingsovereenkomst in zekere zin vernietigbaar. Maar lang niet in alle gevallen. Een vaststelling kan nadelig blijken voor een van beide partijen. De benadeelde partij voert dan achteraf aan dat de overeengekomen inhoud niet acceptabel is of de wijze van totstandkoming is onaanvaardbaar.

Er gelden wel een aantal beperkingen / voorwaarden:

• het moet gaan om een beslissing van een partij of een derde. Wanneer de beslissing door partijen gezamenlijk is genomen, kan art. 7:904 BW geen toepassing vinden.

• gebondenheid moet in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Er is dus sprake van een marginale toets. Niet alles wat verkeerd is gegaan bij de totstandkoming, leidt tot vernietigbaarheid.

Arrest Meurs / Nederlandse woningfinancieringsmaatschappij. Er is sprake van een eeuwigdurend erfpacht, gestart in 1964. Bij een erfpacht hoort een erfpachtcanon. Deze wordt voor het eerst op 1 oktober 1998 opnieuw vastgesteld en daarna elke 25 jaar. In de erfpachtovereenkomst is bepaald hoe de erfpachtcanon moet worden vastgesteld. Op 1 oktober 1998 blijkt dat men uitkomt op een verhoging van ongeveer 700%. Meneer Meurs meent dan dat op grond van art. 7:904 BW dit te ver gaat, zowel op grond van de inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming, want hier waren ze niet over gehoord. De Hoge Raad oordeelt dat in het algemeen niet gezegd kan worden dat er sprake moet zijn van hoor en wederhoor in het kader van art. 7:904 BW. Ook oordeelt de Hoge Raad dat er geen algemeen antwoord is te geven op de vraag hoe een bindend advies gemotiveerd dient te worden. Het karakter van het bindende advies is hierbij van groot belang. Wanneer deze meer het karakter van rechtspraak heeft, zijn de eisen hoger dan wanneer deze meer ziet op de vaststelling van een onbepaald element tussen partijen, zijn de eisen lager.

Arrest 8 juli 2011, LJN BQ5001, NJ 2011/310. Er moet een bindend advies worden uitgebracht over de onderhandse verkoopwaarde tussen twee partijen die daartoe verplicht waren. Twee makelaars voeren de taxatie uit en komen tot een iets verschillend oordeel, lag wel vlak bij elkaar. Partijen komen dus een prijs overeen. Vlak daarna biedt een derde bijna een miljoen meer dan de prijs die partijen hebben afgesproken. Deze derde biedt zo veel om bijzondere redenen. Zo’n incidenteel geval hoeft niet mee te tellen bij de bepaling van de onderhandse verkoopwaarde. Als de wederpartij na vaststelling van de onderhandse verkoopprijs hier van hoort, meent hij dat hij gehoord had moeten worden. De Hoge Raad sluit hierbij aan.

Arrest X / Velthuyzen Van Zanten Beheer. Aansprakelijkheid van de bindend adviseur. Een bindend adviseur kan mogelijkerwijs in zijn opdracht onzorgvuldig te werk gaan. Een bindend adviseur dient de nodige beoordelingsruimte toe te komen bij de wijze van invulling en uitvoering van de opdracht. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht geldt terughoudendheid. Het is noodzakelijk dat bindend adviseurs in vrijheid kunnen oordelen. De gedachte achter 7:904 BW strekt zich dus ook uit over de aansprakelijkheid van bindend adviseurs.

Hoorcollege 6 – Opdracht

Opdracht (Verheij)

In art. 7:400 lid 1 BW is de definitie van een overeenkomst van opdracht opgenomen. Het tot stand brengen van een kunstzinnige prestatie of iets van intellectuele aard valt hier niet onder. Art. 7:400 lid 1 BW rept niet over salaris of loon. Dit in tegenstelling tot huur of de arbeidsovereenkomst. Vriendendiensten e.d. vallen hier dus ook onder. Het bereik van de definitie is dus erg ruim. In art. 7:405 lid 1 BW is wel iets over loon bepaald.

In art. 7:413 BW is opgenomen dat bepaalde bepalingen van deze Titel van dwingend recht zijn. Iets is van dwingend recht wanneer een zwakke contractspartij wordt beschermd. Een ‘consument’ is een zwakke contractspartij.

Als de tegenprestatie niet nader wordt omschreven, kan bijvoorbeeld art. 7:4 BW van toepassing zijn. Maar de wet voorziet niet in alle gevallen in een oplossing. Art. 6:227 BW bepaalt dat verbintenissen bepaalbaar moeten zijn.

Bewaarneming is een bijzondere overeenkomst van opdracht, art. 7:600 e.v. BW. Hiervoor geldt met betrekking tot loon hetzelfde als bij art. 7:400 e.v. BW; loon is geen constitutief vereiste voor het zijn van een overeenkomst van opdracht.

De reisovereenkomst en de betalingstransactie zijn geen nader geregelde vormen van opdracht. Volgens de parlementaire geschiedenis is de reisovereenkomst wel een overeenkomst van opdracht. Echter, de reisovereenkomst wijkt op eigenlijk alle onderdelen af van art. 7:400-413 BW. Bovendien is een reisovereenkomst over het algemeen van dwingend recht.

Op een overeenkomst van opdracht kunnen verschillende regels van toepassing zijn:

• afspraken, inclusief algemene voorwaarden

• wettelijke bepalingen in het BW

• ongeschreven recht

• Europees recht

• Bijzondere wetgeving

• Beroepsregels en tuchtrecht.

Als de advocaat van een kantoor toezegt een zaak te zullen behandelen, dan ontstaat er een overeenkomst met het kantoor en de procespartij. De desbetreffende advocaat zelf is geen partij bij de overeenkomst.

Op grond van art. 6:30 BW kan ‘iedereen’ de opdracht vervullen. Echter, de aard van de overeenkomst is wel van belang, art. 7:404 BW. Iemand met een bepaalde reputatie of expertise kan de opdracht dus niet zomaar op een ander afschuiven. Een concept is een ander verhaal: onder toezicht.

Uit art. 7:404 BW moet worden afgeleid dat zowel het kantoor als de advocaat aansprakelijk is uit hoofde van de wet wanneer de advocaat een fout maakt. Maar art. 6:170 lid 3 BW: het kantoor draait op voor de kosten. En art. 7:661 BW: als een ondergeschikte werkzaamheden verricht en deze ondergeschikte een fout maakt waardoor een derde schade lijdt, dan blijft de schade in beginsel bij de werkgever. Dit is anders indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Zowel art. 6:170 lid 3 BW als art. 7:661 BW zijn in geval van overeenkomst van opdracht niet van toepassing en de advocaat is persoonlijk aansprakelijk.

Met betrekking tot een eventueel beroep op een exoneratiebeding is de paardensprong van toepassing, art. 6:257 BW. Vordering ten opzichte van de werknemer is een paardensprong. Een werknemer kan op grond van art. 6:257 BW dus een beroep doen op een exoneratiebeding die geldt tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. In art. 6:257 BW zijn twee voorwaarden opgenomen:

• ‘ondergeschikte’. Bijvoorbeeld een onderaannemer is geen ondergeschikt. Een onderaannemer wordt gekwalificeerd als een zelfstandige hulppersoon.

• ‘als ware hijzelf bij de overeenkomst partij’. Stel dat de werknemer contractspartij was geweest, had hij zich dan op het exoneratiebeding kunnen beroepen. De arresten Matatag / Schelde en Mastum / Nationale Nederlanden zijn dan relevant. Hierin is bepaald dat tussen professionele partijen een exoneratiebeding is toegestaan. Een beroep op een dergelijk exoneratiebeding is ook mogelijk wanneer een werknemer met opzet of grove schuld handelt. Maar het is wel relevant wie onzorgvuldig heeft gehandeld en in welke mate. Hoe hoger iemand in de bedrijfshiërarchie staat, hoe lastiger het is om een geslaagd beroep te doen op het exoneratiebeding.

Een advocaat van een kantoor kan dus geen beroep doen op het exoneratiebeding.

Opzegging

Op vier wijzen komt iemand van een overeenkomst af:

1. Ontbinden, art. 6:265 BW. Geen terugwerkende kracht, art. 6:269 BW. Ongedaanmakingsverplichting.

2. Vernietigen. Heeft terugwerkende kracht, art. 3:53 BW.

3. Onvoorziene omstandigheden, art. 6:258 BW

4. Opzegging, is niet in het wetboek opgenomen: er is geen algemene regeling van opzegging. Op grond van de redelijkheid en billijkheid is opzegging toch mogelijk, mits de wederpartij de tijd wordt gegund om zich op de nieuwe situatie in te stellen. Bij opzegging moet dus een bepaalde termijn in aanmerking genomen worden en er moet schadevergoeding betaald worden.

Opzegging heeft, net als ontbinding, alleen, uitsluitend, werking voor de toekomst, dus ook geen ongedaanmakingsverplichting. Alle verrichte prestaties blijven in tact, evenals de rechtsgrondslag.

Op grond van art. 7:408 lid 2 BW kan de professionele opdrachtnemer niet opzeggen als de opdracht een bepaalbaar einde heeft, tenzij gewichtige redenen. In art. 7:402 lid 2 BW is een gewichtige redenen verder uitgewerkt. ‘Het werkt niet’ kan ook een dringende reden zijn.

De opdrachtgever kan altijd opzeggen, art. 7:408 lid 1 BW. In art. 7:408 lid 3 BW is opgenomen dat een onprofessionele opdrachtgever geen schadevergoeding verschuldigd is. Voor het reeds verrichte werk is wel loon verschuldigd, art. 7:411 BW. Schadevergoeding wegens letsel in verband met een bijzonder risico moet wel worden betaald, art. 7:406 BW.

Geneeskundige behandelingsovereenkomst, art. 7:460 BW. De opdrachtnemer kan de behandelingsovereenkomst niet opzeggen, behoudens gewichtige redenen.

Op grond van art. 7:408 lid 3 BW is geen schadevergoeding verschuldigd. Maar op grond van art. 7:406 lid 2 BW is er wel een risicoaansprakelijkheid. De risicoaansprakelijkheid geldt niet indien de opdrachtnemer een professionele partij is en het bij het beroepsrisico behoort of als het risico in het loon verdisconteerd is. Of sprake is van een bijzonder geval moet worden bepaald naar de omstandigheden / de context.

Agentuur

Het recht op goodwill is van dwingend recht, art. 7:442 BW.

De vervaltermijn staat in lid 3. Wanneer de vervaltermijn is verstreken, is het vorderingsrecht weg / gaat teniet. (Bij een verjaringstermijn gaat de rechtsvordering teniet.) Het vorderingsrecht is de materieel rechtelijke component. De rechtsvordering is formeel rechtelijk en staat in de Wet Rv. Bij voldoening na verstrijking van de verjaringstermijn, is voldaan aan een natuurlijke verbintenis. Bij voldoening na verstrijking van de vervaltermijn, kan dit teruggevorderd worden.

Arrest T-Mobile Netherlands / Klomp. Hierin geeft de Hoge Raad een spoorboekje hoe de klantenvergoeding moet worden berekend. Er zijn drie fasen.

Bovendien overweegt de Hoge Raad in dit arrest, in rov. 4.1, dat ook agentuur richtlijnconform geïnterpreteerd / uitgelegd wordt.

Hoorcollege 7 – Koop algemeen

Koop algemeen (De Jong)

Bijzondere overeenkomsten

Er zijn drie redenen waarom er specifieke regelingen (bijzondere overeenkomsten) zijn:

1. Duidelijkheid is gewenst tussen partijen. Bijvoorbeeld art. 7:855 BW geeft duidelijkheid wie aangesproken moet worden.

2. Behoefte aan begrenzing van de contractsvrijheid. Bijvoorbeeld art. 7:462 BW.

3. Behoefte aan vormvoorschriften. Bijvoorbeeld art. 7:859 BW.

Voor alle contracten zijn Titel 3.2, 6.1 en 6.5 BW van belang.

Bij samenloop is het uitgangspunt cumulatie. In art. 6:215 BW is dat neergelegd voor de gemengde overeenkomst.

Arrest 13 juli 2012, LJN BW4989, RvdW 2012/960. Effectenleasecontract. Een man gaat in onderhandeling met een bank en gaat uiteindelijk ook met deze bank in zee. De vrouw van de man is niet betrokken bij het contract. Wanneer de uitkomst niet zo goed blijkt te zijn als de man had gedacht, wil de man van het contract af. De man doet een beroep op art. 1:88 BW en wil het contract vernietigen. De bank is hierop voorbereid en heeft een ingewikkelde constructie gecreëerd en meent dat er geen sprake is van koop op afbetaling. De Hoge Raad oordeelt dan dat door de constructie heen gekeken moet worden.

Koop

Met betrekking tot koop zijn er twee basisbepalingen: art. 7:1 BW en art. 7:4 BW.

Art. 3:2 BW bepaalt wanneer sprake is van een ‘zaak’ als bedoeld in art. 7:1 BW. Maar op grond van art. 7:47 BW kan koop ook betrekking hebben op vermogensrechten.

Arrest 8 juli 2011, LJN BQ5068, NJ 2013/256. Verkoop van een notarispraktijk. Voor de notarispraktijk wordt €800.000,- betaald, waarvan €600.000,- bedoeld is voor de goodwill. Als de boel eenmaal is overgedragen, blijkt dat dat een hoge prijs was voor de goodwill: er is van alles aan de hand met de notarispraktijk. De FIOD heeft onderzoek gedaan. De koper wil dus eigenlijk van de koopovereenkomst af: er bestaat geen goodwill. Ziet de kooptitel ook op goodwill? De Hoge Raad oordeelt dat er een onderneming is gekocht welke een kwaliteit mist: goodwill. Om die reden kan de kooptitel worden toegepast.

Arrest De Beeldbrigade / Hulskamp. Valt de aanschaf van standaard software onder de kooptitel? De Hoge Raad oordeelt dat de wetgever de kooptitel van toepassing wilde laten zijn op alle goederen als bedoeld in 3.1 BW. Dit leidt de Hoge Raad af uit art. 7:47 BW. ‘Niet in tijdsduur beperkt’ is relevant. Bovendien beoogt het contract de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover de verkrijger de macht kan uitoefenen.

Zowel uit de combinatie van art. 7:1 en 7:47 BW als uit art. 7:46d BW blijkt dat de kooptitel in dit geval van toepassing is.

Twee kanttekeningen bij art. 7:1 BW:

1. Door koop gaat de eigendom niet over. In andere rechtsstelsels kan dit wel het geval zijn. Koop geeft in Nederland alleen een vorderingsrecht.

2. De zaak is een essentialia: als de zaak niet kan worden geïndividualiseerd / bepaald, is er geen koopovereenkomst.

Art. 7:4 BW gaat over de koopprijs: als geen koopprijs overeengekomen is, is de koper een redelijke prijs verschuldigd.

Arrest Peters / Peters. De familie Peters verdient de kost met allerlei middenstandsbezigheden. In dit geval gaat het om een zaak in huishoudelijke artikelen. Leendert Peters, die te maken heeft met ziekte, biedt zijn zaak te koop aan aan Peters Beheer. De vraagprijs is 521.250 gulden. Peters Beheer heeft grote interesse, maar steggelt over de koopprijs. Leendert Peters blijft bij zijn standpunt over de hoogte van de koopprijs. Peters Beheer blijft de boel betwisten. Na een tijdje komt Leendert Peters erachter dat hij gezonder is dan hij dacht en dus ziet hij van de overdracht af. Echter, Peters Beheer wil de zaak wel graag hebben. De advocaat van Peters Beheer voert daartoe aan dat de koop wel is gesloten, maar dat er alleen nog een koopprijs ontbrak. De Hoge Raad oordeelt dat art. 7:4 BW niet van toepassing is in gevallen waarin partijen zich wel degelijk hebben bekommerd om de prijs, maar niet tot overeenstemming zijn gekomen. Art. 7:4 BW ziet op gevallen waarin het zeker was dat partijen de koop bedoelden te sluiten, maar zich niet hebben bekommert om de prijs.

Arrest 23 september 2009, LJN BJ8421, NJF 2010/44. Het gaat hier om de verkoop van een melkquotum. In eerste instantie zou het melkquotum worden geleased, maar later is afgesproken deze te verkopen. In dat geval hadden partijen zich niet bekommerd om de prijs en moest deze later worden vastgesteld.

Art. 7:405 lid 2 BW ziet op de situatie dat geen loon overeen zijn gekomen.

Vormerkung

Het rechtsgevolg van koop is niet dat de eigendom overgaat, maar dat er een verbintenisrechtelijke verhouding ontstaat. De koper kan vorderen van de verkoper dat hij de eigendom krijgt (vorderingsrecht). De koper heeft dus in zekere zin een kwetsbare positie, met name de koper van registergoederen: bij de koop van registergoederen in het bijzonder ligt er een poos tussen het moment van het sluiten van de overeenkomst en het moment van de overdracht. Om die reden is art. 7:3 BW ingevoerd.

Op grond van art. 7:3 BW kan de koop van een registergoed worden ingeschreven. Dit artikel heeft een ruim werkingsgebied. Bijvoorbeeld is de bepaling niet beperkt tot consumenten.

Het gevolg van de inschrijving is opgenomen in art. 7:3 lid 3 BW. Het gevolg is vergaand. De koper raakt beschermd tegen allerlei gevaren die hem in de tussentijd bedreigen: vervreemding, bezwaring, bewind, beslag, faillissement, surseance e.d. De bescherming van de koper is dus heel ruim. De bescherming wordt voor de tijd van zes maanden geboden, art. 7:3 lid 4 BW.

Arrest 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344. Verkoop van een recht van erfpacht. Een bank legt conservatoir beslag onder de koper ten behoeve van de verkoper. Het conservatoir beslag staat in het rijtje van lid 3. Dit weet de bank, maar de bank zegt als er is verkocht, als er is geleverd en als er is betaald en er is een restant van de koopsom, dan zou het restant van de koopsom aan de bank moeten worden betaald. De bank probeert op die manier onder de gevolgen uit te komen. De Hoge Raad oordeelt dat dit (beslag op het verkochte goed na inschrijving van de koop) niet kan.

Arrest 8 oktober 2010, LJN BN1252, NJ 2012/211. Er wordt beslag gelegd onder de koper op de koopsom. De koop is daarvoor al ingeschreven. Valt dit onder de beschermende werking van art. 7:3 BW? Volgens de Hoge Raad is art. 7:3 BW een inbreuk op het wettelijke stelsel, op de aard van de koopovereenkomst. Art. 7:3 BW is een uitzondering. En de in art. 7:3 BW opgesomde rechtsfeiten zijn limitatief. Derdenbeslag onder de koper op de koopsom is niet genoemd in art. 7:3 BW en dus toegestaan.

Verplichtingen van de verkoper

De verkoper is verplicht om de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen. De toebehoren kunnen feitelijk (bijvoorbeeld losse onderdelen) of juridisch (bijvoorbeeld garantiebewijs) zijn.

Als de verkoper iets verkoopt waarover hij niet bevoegd is, en het wordt overgedragen aan de koper en de koper kan de eigendom verkrijgen door een beschermend artikel (bijvoorbeeld art. 3:86 BW). Kan de koper dan de verkoper aanspreken uit wanprestatie omdat de verkoper de onbezwaarde eigendom had moeten leveren? Of moet de koper zich beroepen op een beschermend artikel? Het is een bescherming waar een beroep op gedaan kan worden, geen verplichting.

Op grond van art. 7:15 BW vindt de verkoop plaats vrij van alle lasten en beperkingen. Aan deze bepaling zijn vier aandachtspunten verbonden:

• Het is niet duidelijk wanneer sprake is van uitdrukkelijke aanvaarding.

• Verhouding tot art. 3:23 BW: art. 3:23 BW is geschreven ter bescherming van de belangen van degene wiens recht is gepubliceerd. Degene die het recht bezit kan tegen de koper zijn recht inroepen. De verkoper kan geen gebruik maken van deze bepaling ten opzichte van de koper.

• Lid 2 ziet specifiek op registergoederen. Lid 2 is van dwingend recht. Op grond van lid 2 staat de verkoper in voor lasten en beperkingen die later worden ingeschreven in de registers. Dit is een vergaande aansprakelijkheid van de verkoper.

• Geldt art. 7:15 BW ook voor publiekrechtelijke beperkingen? Arrest Bos / Smeenk. Hierin heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat art. 7:15 BW algemeen van toepassing is en dat het erom of de lasten op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet is bepalend of het gaat om lasten met een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard.

Moet de koper bedacht zijn op bijzondere lasten en beperkingen? Zie citaat op sheets. Publiekrechtelijke beperkingen vallen in ieder geval onder art. 7:15 lid 1 BW. Maar vallen ze ook onder art. 7:15 lid 2 BW? Lid 2 gaat over naderhand in de openbare registers ingeschreven lasten en beperkingen. Een extra publiekrechtelijke bezwaring komt voor risico van de verkoper. (Hierover wordt in de literatuur getwist.)

Een tweede verplichting van de verkoper is dat hij moet afleveren. In art. 7:9 lid 2 BW is opgenomen wat er onder aflevering moet worden verstaan. Dit kan feitelijk, maar ook c.p., brevi manu, of longa manu is mogelijk.

Als de zaak is verkocht, maar nog niet overgedragen, en de zaak door overmacht beschadigd raakt, moet de koper de koopprijs dan betalen? Vroeger was het risico voor de koper. Tegenwoordig ligt het iets anders.

Een derde verplichting voor de verkoper is dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden, conformiteitseis.

Verhouding onderzoeksplicht en mededelingsplicht

Arrest Van Dalfsen / gemeente Kampen. Van Dalfsen wil een pand kopen van de gemeente Kampen om daarin een restaurant te beginnen. Het is een rijksmonument. Bij de renovatie jaren eerder is een statistische berekening gemaakt, welke in bezit was van de gemeente. Van Dalfsen was tijdens de onderhandelingen niet op de hoogte van de berekeningen. Van Dalfsen en de gemeente Kampen onderhandelen over de vraagprijs. De Welstandscommissie kijkt ook naar het pand en concludeert dat een bepaalde verdieping niet voldoet, dus is het plan niet aanvaardbaar. De brief van de welstandscommissie wordt naar Van Dalfsen gezonden en die weet dus van het probleem. Van Dalfsen zet toch door en er wordt een koopovereenkomst gesloten. Dan wil Van Dalfsen precies weten wat er wel en niet kan in het pand en Van Dalfsen komt dan tot de conclusie dat het pand op een aantal punten niet geschikt is voor de toekomstige bestemming, onder meer vanwege de draagkracht van de vloer. Van Dalfsen wil dus niet meer meewerken aan de overdracht. De gemeente vordert dan nakoming van de koopovereenkomst. Van Dalfsen voert hiertegen aan dat de gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden: de statistische berekeningen is nooit overhandigd. De Hoge Raad overweegt dat in het algemeen de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht gaat. Als de verkoper had moeten spreken en dat niet doet, dan kan niet van de koper verlangt worden dat hij onderzoek had gedaan. Echter, er kan sprake zijn van een uitzondering op deze hoofdregel. Hiervoor zijn vier omstandigheden van belang. Op grond van hetgeen wel is medegedeeld en hetgeen bij koper bekend was, gaat in dit geval de mededelingsplicht niet boven de onderzoeksplicht.

Arrest Rebel / Resim. Verkoop van een bungalowpark. In het bungalowpark zit nogal wat asbest verwerkt. Resim, professionele koper, loopt daar rond en ziet een deel van het asbest. Maar als Resim het heeft gekocht, blijkt dat veel meer asbest aanwezig is. Om de nadere asbest te ontdekken was het nodig dat een muur werd opengehaald. Er moesten feitelijke maatregelen genomen worden om de toestand te achterhalen. De rechtbank en Hof menen dat men bedacht kan zijn op wat men kan zien, en dat wat niet gezien kan worden dus niet voor rekening van kan komen. Echter, de Hoge Raad meent dat er wel een onderzoeksplicht kan zijn naar omstandigheden die niet zichtbaar zijn: zichtbare mankementen kunnen een aanleiding vormen voor een nadere onderzoeksplicht.

Hoorcollege 8 – Koop, in het bijzonder non-conformiteit en klachtplicht

Koop, in het bijzonder non-conformiteit en klachtplicht (De Jong)

Wanneer er een gebrek is bij het gekochte, is art. 7:17 BW van toepassing. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen een feitelijk gebrek en een rechtsgebrek.

Art. 7:15 BW is een strenge norm gericht op de bescherming van de koper. Dit is een rechtsgebrek.

Art. 7:17 BW is meer ruimte om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Gedifferentieerde toetsing. De conformiteitseis is zeer algemeen en geldt voor alle zaken. Via de schakelbepaling van art. 7:47 BW geldt de bepaling ook voor vermogensrechten.

In lid 2 van art. 7:17 BW is omschreven wanneer een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. De algemene norm wordt ingevuld vanuit het standpunt van de koper. Bepalend is wat de koper mocht verwachten.

In lid 3 e.v. staan specifieke omstandigheden beschreven die de algemene norm invullen. Lid 5 bedoelt te zeggen dat de koper niet bezwaar kan maken tegen mankementen die hem niet konden zijn ontgaan, die hij wel moest hebben gezien.

In sommige gevallen kan bij een geleverde non-conforme zaak dwaling of bedrog worden aangevoerd.

In geval van tekortschieten kan nakoming worden gevorderd, art. 7:21 BW. In geval van consumentenkoop kan ook een beroep worden gedaan op art. 7:22 BW. Een andere optie is het vorderen van schadevergoeding en ontbinding. De arresten Brok / Huberts en Oerlemans / Driessen betreffen de eis van toerekenbaarheid. Voor schadevergoeding is toerekenbaarheid vereist van de debiteur.

Criteria van art. 7:17 lid 2 BW

De koper mag verwachten dat het gekochte de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de afwezigheid niet behoefte te betwijfelen. Als een koper dus iets bijzonders wilt met de zaak, dan moet hij dat laten blijken.

Arrest 18 april 2007, NJF 2007/265. Er is een woning gekocht van 80 jaar oud. Deze woning staat in de buurt van de Kralingse plas, vlak bij het water. De woning is gekocht en overgedragen. De kopers menen dan dat er sprake is van non-conformiteit op meerdere punten. Er wordt aangevoerd dat er sprake is van een lekkende hemelwaterafvoer, een breuk in de riolering en aangetaste en verrotte stalen balken onder het terras welke balken doorlopen tot in de woning. De lekkende hemelwaterafvoer kunnen in de weg staan aan normaal gebruik. Normaal gebruik voor een huis wil zeggen dat in de woning gewoon moet kunnen worden op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid. De ernst van de gevolgen is dus bepalend voor de vraag of de lekkage aan normaal gebruik in de weg staat. De riolering veroorzaakt enorme stank. Echter, deze is pas naderhand ontstaan. De balken zorgen wel voor non-conformiteit wanneer er niet meer op een veilige manier van het terras gebruik gemaakt kan worden. Maar gezien de omstandigheden, de locatie en de ouderdom, had de koper hierop bedacht moeten zijn, en had hij navraag moeten doen. De koper had dus een onderzoeksplicht.

Arrest 8 januari 2008, NJF 2008/191. Een huis van 85 jaar oud waarvan de dakconstructie niet deugdelijk is. Moeten van zo’n oud huis alle mankementen worden geaccepteerd? Doorslaggevend is of je er gewoon in kunt wonen.  Eis van normaal gebruik.

Arrest 3 januari 2007, LJN BA1993, RN 2007/34. Huis grenst aan een ander huis. Het huis is gerenoveerd, maar er is enorme last van geluidshinder. De koper mag verwachten dat aan de normen voor een renovatie is voldaan.

Wanneer het gaat om de term normaal gebruik in de NVM koopakte gaat het om een contractuele norm (en niet om een wettelijke norm) en is dus Haviltex van toepassing: gangbaar spraakgebruik. Er is dus sprake van een zekere objectivering.

Arrest 24 december 2002, LJN AF3289, NJ 2003/728. De koper van een woning zet een waterbed in de slaapkamer. Hierdoor komen er allerlei scheuren in de vloer. Volgens koper voldoet het huis niet aan de eisen van normaal gebruik. De verkoper meent dat dat niet het geval is. Volgens verkoper had koper moeten melden dat hij een waterbed in de woning wilde plaatsen. Verkoper meent dat hij alleen instaat voor overeengekomen bijzonder gebruik.

Het verschil tussen normaal en bijzonder gebruik zit hem in de verwachtingen van de koper. De verwachtingen van de koper worden mede bepaald door de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper heeft gedaan.

Arrest Ploum / Smeets en Geelen I. Verkoop van een tankstation. De bodem blijkt verontreinigd. De koper spreekt de verkoper aan op grond van wanprestatie: de verkoper had de koper medegedeeld dat geen sprake zou zijn van bodemverontreiniging. De verkoper meent dan dat niet ter zake doet: het geheel kan gewoon als tankstation gebruikt worden en het is gekocht als tankstation. Hoge Raad overweegt dat de vraag naar de non-conformiteit in sterke mate wordt bepaald door mededelingen van de verkoper.

Er zijn drie soorten mededelingen die de verkoper kan doen:

1. Blote mededelingen. Dit zijn algemene aanprijzingen. Op dergelijke uitlatingen kan geen non-conformiteitsprocedure worden gestart.

2. Serieuze mededelingen. Zoals in het arrest Ploum / Smeets van Geelen.

3. Garanties. Bij een garantie kan minder gemakkelijk een beroep op overmacht worden gedaan.

Overige aspecten die ook een rol spelen bij de uitleg van (non-)conformiteit:

• Hoogte van de prijs

• Soort ‘winkel’

• Omstandigheden van de koop

• Deskundigheid over en weer

• Mededelingsplicht en onderzoeksplicht die eventueel geschonden zijn.

Garantie

Bij een garantie wordt een bepaalde kwaliteit gegarandeerd. Bij een stilzwijgende of impliciete garantie wordt de garantie niet expliciet verwoord, maar gaat het om dusdanig essentiële omstandigheden dat aangenomen wordt dat deze worden gegarandeerd.

Arrest Pakwoningen. De gemeente Maassluis geeft bouwgrond uit aan Pakwoningen die daar huis op zou bouwen om ze vervolgens te verkopen aan de bewoners. Via een abc-constructie worden zij rechtstreeks overgedragen. Wanneer alles in kannen en kruiken is, blijkt dat het terrein ernstig vervuild is. De bewoners spreken Pakwoningen aan en die roept de gemeente Maassluis in vrijwaring. Volgens het Hof was de grond non-conform: er werd een bouwplicht opgelegd en dus werd impliciet de garantie gegeven dat de grond geschikt is voor woningbouw. Echter, in het contract was een exoneratieclausule opgenomen. De Hoge Raad was hier sprake van een sterke garantieverplichting. Hier kan een algemeen exoneratiebeding niet doorheen slaan.

Arrest Boarnsterhim / Heideveld. De gemeente Boarnsterhim geeft bouwgrond uit aan aannemers die daarop huizen bouwen. De aannemers hadden een bouwplicht. De aannemers contracteren met bewoners. De bewoners kunnen in twee groepen worden verdeeld. De gemeente heeft de grond gesaneerd en er is een ‘schone grond verklaring’ afgegeven. Naderhand blijkt dat de grond niet volledig is gesaneerd. Is de gemeente aansprakelijk op grond van een impliciete garantie? Het Hof oordeelt dat sprake is van een impliciete garantie en dus wanprestatie tegenover de aannemer en onrechtmatig tegenover de bewoners die te maken hebben met vervuilde grond. Het doet niet ter zake of de gemeente wist dat de grond vervuild was. De ene groep bewoners wonen op de vervuilde grond. Ten opzichte van hen is dit logisch. De andere groep bewoners wonen in de buurt van de nieuwbouwwijk die daadwerkelijk vervuild is. Zij ondervinden het nadeel van waardevermindering van hun huis. Kunnen zij ook een schadevordering instellen? Het Hof oordeelt dat dat inderdaad het geval is. Er is dus sprake van een zeer vergaande bescherming.

Arrest Woonboerderij. Combinatie van een garantie en een exoneratie. Koper koopt een woonboerderij. Bij deze woonboerderij zit een schuur. De koper wil de schuur gebruiken om vee in onder te brengen. In het contract is opgenomen dat een woonboerderij het normale gebruik is, en tevens is een exoneratieclausule opgenomen. Er blijkt sprake te zijn van vervuiling en de schuur moet worden vervangen door een nieuwe. Kan de koper schadevergoeding eisen van de verkoper. Het Hof wijst de schadevordering toe: de exoneratie doet niet af aan de garantie. De Hoge Raad sluit zich hierbij aan. Het uitgangspunt is de conformiteitseis en een verklaring omtrent de aan de verkoper bekende en niet bekende gebreken doet op geen enkele wijze aan die garantie afbreuk. Vrijtekening kan dus alleen specifiek gebeuren. Een algemene vrijtekening doet niet af aan een garantie.

Klachtplicht

Op grond van art. 7:23 BW moet de koper de verkoper op de hoogte stellen van non-conformiteit. Dit moet de koper binnen bekwame tijd doen. Wanneer de koper op tijd klaagt, gaat een kortere verjaringstermijn lopen: twee jaar. Er zitten dus twee gevaren in art. 7:23 BW voor de koper.

De klachtplicht slaat op de belangen van de verkoper: als de koper heel laat is met zijn klacht, kan de verkoper in bewijsmoeilijkheden komen.

Wanneer de koper te laat klaagt, dan staat hij met lege handen.

‘had behoren te ontdekken’ geeft aan dat art. 7:23 BW een onderzoekplicht bevat. Maar wanneer het gaat om een eigenschap die door de verkoper is toegezegd, of op onterechte gronden niet is medegedeeld, dan geldt geen onderzoekplicht. Ook in geval van consumentenkoop is geen onderzoeksplicht.

Arrest WRA / Oldenhoeck. Verkoop van recht van erfpacht. De verkoop vindt plaats op 15 maart 1990. Op dat moment bedraagt de canon 565.000 gulden. Een half jaar na de koop bericht de makelaar van de verkoper aan de koper dat de canon is verhoogd met ongeveer 50.000 gulden. Op 29 januari 2000 stelt de koper de verkoper aansprakelijk voor de schade ingevolge de canonverhoging. De verkoper meent dat de koper te laat is. De Hoge Raad overweegt dat pas na de levering van de koop actie ondernomen hoeft te worden. Maar hierop is een uitzondering: als de schuldenaar vooraf aan de levering de mogelijkheid heeft geboden tot inspectie.

Uit art. 7:23 BW volgt dat kennisgeving binnen twee maanden na de ontdekking tijdig is bij consumentenkoop.

Arrest Pouw / Visser. Iemand heeft een huis gekocht. Het transport vindt plaats op 1 december 2000. In het voorjaar van 2001 merkt de koper op dat verf begint te bollen. Een schilder heeft de oorzaak van het bollen achterhaald: schimmel en houtrot. Een bouwkundig adviesbureau wordt ingeschakeld. Op 27 december 2001 legt de koper zijn klacht neer bij de verkoper. De Hoge Raad overweegt dat er geen algemene regel is te geven wanneer op tijd geklaagd is. In rechtsoverweging 3.3.3 zet de Hoge Raad dit uiteen voor de onderzoeksplicht, inclusief hetgeen wel relevant is. In rechtsoverweging 3.3.4 overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de consumentenkoop. Hierin overweegt de Hoge Raad dat het eventuele nadeel dat de verkoper lijdt door de lengte van de klachttermijn van belang is.

Arrest Ploum / Smeets en Geelen II. In dit arrest is een samenvatting / parafrasering gegeven van het arrest Pouw / Visser. Tevens wordt een aanvulling gegeven op dit arrest: ook in het geval van Ploum / Smeets en Geelen II spelen mededelingen een rol. Bovendien wordt nogmaals overwogen dat de belangen van de verkoper bij snelle mededeling relevant zijn. En ook de ernst van de tekortkoming is van belang.

Arrest Van der Steeg / Rabobank Noord Holland Noord. Iemand heeft een beleggingsadviesrelatie met een bank. De uitkomsten van alle beleggingen zijn niet zo goed als Van der Steeg zou willen. Het duurt enige tijd voordat hij klaagt bij de bank. In de aard van de transactie ligt dat het wellicht niet zo goed lukt. Van der Steeg meent dus dat hij er niet bedacht op had hoeven zijn dat het ligt aan de foute handelswijze van de bank. De Hoge Raad begint met een inleidende beschouwing waarin onder meer naar Pouw / Visser en Ploum / Smeets en Geelen II wordt verwezen. En uiteindelijk geeft de Hoge Raad Van der Steeg gelijk. Ook bepaalt de Hoge Raad dat het enkele tijdsverloop onvoldoende is: de overige omstandigheden moeten worden meegenomen.

De reikwijdte van art. 7:23 BW is groot. Het artikel geldt niet alleen voor de wanprestatievordering, maar voor iedere vordering die gegrond is op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Dus bijvoorbeeld dwaling. Dit is door de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaalt in Ploum / Smeets en Geelen I rov. 4.8.2 en Pouw / Visser rov. 3.8.

Hoorcollege 9 – Consumentenrecht

Consumentenrecht (Verheij)

Veel consumentenrecht is afkomstig uit Europa. Door harmonisering van consumentenrecht krijgt de consument meer vertrouwen en gaat de consument meer handelen. Als er meer gehandeld wordt, is dat goed voor de interne markt. Bovendien wil Europa een race to the bottom voorkomen.

De bijzondere wetgeving met betrekking tot een bedenktijd staat op gespannen voet met het principe dat contracten verbindend zijn.

Op grond van art. 6:217 BW zijn er geen vormvereisten voor het sluiten van een contract. Toch bestaan er wel regels die verplichten tot een schriftelijke overeenkomst.

Wanneer art. 3:305a e.v. BW worden toegepast, kan geen schadevergoeding gevorderd worden, art. 3:305a lid 3 BW. Er kan alleen een verklaring voor recht geëist worden. Er moet zaak voor zaak gekeken worden of er recht is op schadevergoeding.

Bij consumentenkoop wordt er vanuit gegaan dat de koper een consument is en de verkoper een professionele partij. Bovendien moet het gaan om een roerende zaak.

De lijsten (oneerlijke algemene voorwaarden, art. 6:236-237 BW) gelden voor consumentenkoop, maar gelden ook in het geval dat de gebruiker een particulier is.

Tussen particulieren kan een consumentenkoop worden gesloten, art. 7:5 lid 2 BW. Degene die wordt vertegenwoordigd is een consument, die schakelt een professionele vertegenwoordiger in en die sluit de overeenkomst. Bij vertegenwoordiging valt de vertegenwoordiger weg; de rechtshandeling komt tot stand tussen de koper en de verkoper. De verkoper is een consument, maar het geldt toch als consumentenkoop als die vertegenwoordiger een professionele partij is en als de koper niet weet dat de achterliggende verkoper een consument is.

Kan goodwill voorwerp zijn van een koopovereenkomst? Goodwill is de meerwaarde van een bedrijf. Arrest Societas Regendi et Administrandi BV / Holle Bolle Gijs Beheer BV. Drie vierde van de koopprijs was voor goodwill. Vervolgens bleek voor de koper dat er allerlei constructies waren geadviseerd die fiscaal niet deugden, en dus waren veel klanten teleurgesteld in de kwaliteit van de dienstverlening. De koper wil dus ontbinden en schadevergoeding. Kan in dit geval gezegd worden dat er sprake is van non-conformiteit? Hiervoor is vereist dat er sprake is van koop en koop vereist een zaak. Volgens de Hoge Raad konden de bepalingen omtrent non-conformiteit van toepassing zijn. De constructie die de Hoge Raad volgt is die van de algemeenheid van goederen. Er is sprake van een algemeenheid van goederen als de zaken samen in het maatschappelijke verkeer een geheel vormen, bijvoorbeeld een nalatenschap, art. 7:48 BW. De Hoge Raad meende dat als een algemeenheid van goederen verkocht kon worden, dat ook voor goodwill gold.

Wanneer is sprake van een consument? Arrest Gruber. In dit arrest ging het om de uitleg van een procesrechtelijke richtlijn. Meneer Gruber had een boerderij en wilde dakpannen kopen voor zijn boerderij. De dakpannen werden gekocht bij een Duits bedrijf. Er bleek iets mis te zijn met de dakpannen. Meneer Gruber gebruikte de boerderij voor 60% voor professionele doeleinden en voor 40% voor privédoeleinden. De vraag was waar Gruber de verkoper kon dagvaarden. Hiervoor is het van belang om te bepalen of iemand consument is of niet. Volgens het HvJ is het zo dat wanneer een particulier contracteert voor zowel privé- als bedrijfsdoeleinden, dan in beginsel kwalificeert die overeenkomst niet als consumentenovereenkomst, tenzij de particulier bewijst dat het zakelijke aspect van de overeenkomst slechts een onbetekenende rol speelt. Als de wederpartij van een particulier er te goeder trouw vanuit mocht gaan dat de particulier de overeenkomst met een zakelijk doel sloot, dan wordt die wederpartij daarin beschermd. De consument kan zich dan niet beroepen op consumentenbescherming.

Rechtsgevolgen

Het rechtsgevolg van de kwalificatie consument, consumentenrecht, is dat er sprake is van dwingend recht. Als de wederpartij zich er dus niet aan houdt, is dat vernietigbaar. Er zijn een aantal regels waarvan überhaupt niet afgeweken mag worden, en er zijn een aantal regels waarvan niet mag worden afgeweken in de algemene voorwaarden.

Op grond van art. 7:11 BW gaat het risico pas over als de consument de zaak in zijn macht heeft. De bezorgkosten kunnen alleen in rekening worden gebracht als deze zijn medegedeeld bij het sluiten van de overeenkomst, art. 7:13 BW.

Non-conformiteit bij consumentenkoop

Mededelingen van eerdere verkopers gelden ook, niet alleen die van de wederpartij, art. 7:18 lid 1 BW.

In art. 7:18 lid 2 BW is een bewijsvermoeden opgenomen. Als de afleverde zaak afwijkt van hetgeen overeengekomen is, is er een vermoeden ten gunste van de consument. De consument moet dus alleen maar stellen dat het afgeleverde niet beantwoord aan de overeenkomst. Dit moet wel binnen de termijn. Als de verkoper dit voldoende betwist, moet de koper dit gaan bewijzen. De betwisting door de verkoper moet specifiek gebeuren. Op grond van art. 150 Rv geldt de regel wie stelt, moet bewijzen.

Arrest X / Stal van Bortel. Iemand heeft een pony voor zijn dochter gekocht. De pony heette ‘by way of picobello’. De pony bleek een luchtzuiger / kribbebijter te zijn. Dit is een tekortkoming. De vraag is wat de verkoper moet doen, tegenbewijs leveren of tegendeelbewijs? Bij tegenbewijs is het voldoende dat twijfel is gezaaid. Bij tegendeelbewijs moet bewezen worden hoe het wel zit, twijfel zaaien is niet voldoende.

In geval van non-conformiteit kan de consument nakoming, ontbinding of schadevergoeding vorderen. Ontbinding is alleen mogelijk in geval van een wederkerige overeenkomst. Opschorting om nakoming te bevorderen is ook een mogelijk, evenals verrekening. Vernietiging is onder omstandigheden tevens mogelijk.

Bij koop lijkt nakoming het uitgangspunt te zijn, bij consumentenkoop is dit nog nadrukkelijker, art. 7:21 BW. De consument moet rekening houden met de redelijke belangen van de verkoper. Bij ontbinding is een consument niet snel onredelijk / onbillijk.

Art. 7:21 lid 6 BW bevat een vorm van eigenrichting: de consument mag na een redelijke termijn een derde inschakelen. De aanmaning moet schriftelijk plaatsvinden.

In art. 7:24 lid 2 BW wordt verwezen naar de productaansprakelijkheid. Er vindt kanalisatie plaats. Hierop worden wel uitzonderingen gegeven. Het uitgangspunt is dat als een consument een zaak heeft gekocht en de tekortkoming een productiefout is, dan moet de consument bij de fabrikant zijn en niet bij de verkoper. (Als de koper een professionele partij is, dan vindt er geen kanalisatie plaats, arrest Oerlemans / Driessen.)

Voorbeeld. Consument koopt flessen Coca-Cola bij de buurtsupermarkt. De flessen ontploffen. De schade van de consument bestaat uit verwondingen, een kapotte lamp en de voor de flessen Coca-Cola betaalde prijs. Wie kan de consument voor welke posten aanspreken? De consument wordt gekanaliseerd naar de fabrikant. In art. 6:190 BW staat op welke schade iemand recht heeft bij art. 6:185 BW. De franchise van €500,- slaat op de waarde van de zaak. De consument kan de producent alleen aanspreken als de lamp meer dan €500,- waard was. De consument krijgt wel het gehele bedrag vergoed.

Overeenkomst op afstand

In art. 7:46a sub a BW staat ‘uitsluitend’. Dit wil zeggen dat partijen elkaar nooit zien. In sub b is gedefinieerd wat koop op afstand is.

Uit art. 7:46i lid 1 BW blijkt dat de afdeling over overeenkomsten op afstand niet van toepassing is op financiële diensten. Dit is geregeld in de Wet op het Financieel toezicht (WFT).

Op grond van art. 7:46c BW moet de verkoper de koper allerlei informatie verstrekken. In art. 7:46d lid 1 BW kan de koper de overeenkomst ontbinden. In de Algemene Termijnenwet is bepaald wat zeven werkdagen zijn. De ATW geldt niet voor verjaringstermijnen. Als de overeenkomst wordt ontbonden, dan wordt de financieringsovereenkomst, de tweede overeenkomst, automatisch ook ontbonden als deze met de verkoper is gesloten, art. 7:46e lid 1 BW. Als de financieringsovereenkomst met een derde is gesloten, kan deze overeenkomst ook ontbonden worden, art. 7:46e lid 2 BW.

Hoorcollege 10 – Koop

Koop (Verheij)

Handhaving van het consumentenrecht kan worden onderscheiden in individuele en collectieve handhaving.

WCAM

Massaschade kan worden onderverdeeld in ‘mass disaster accidents’ en ‘mass exposure accidents’. Bij mass disaster accidents is er veel schade bij veel mensen in één keer. Bij mass exposure accidents worden veel mensen over verloop van tijd benadeeld.

Naast de WCAM zijn er ook andere opties in geval van massaschade. Er kan een stichting worden opgericht die een vaststellingsovereenkomst sluit waarin een derdenbeding is opgenomen. Andere slachtoffers kunnen dan het derdenbeding accepteren. Een twee optie is volmacht. Aan deze twee opties zit het nadeel dat vaak niet alle slachtoffers bekend zijn.

Als de WCAM van toepassing is, is er sprake van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een overeenkomst sluit met de veroorzakers van de schade. De ACM kan een vaststellingsovereenkomst sluiten. De vaststellingsovereenkomst die wordt gesloten door de stichting / vereniging wordt algemeen verbindend verklaard voor iedereen die hierin is omschreven als slachtoffer. Hof Amsterdam heeft de exclusieve bevoegdheid tot verbindendverklaring.

In verband met art. 6 EVRM is de opt-out regeling opgenomen in art. 7:908 lid 2 BW. Op grond van de opt-out regeling hoeft iemand niet gebonden te zijn aan de verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst. Als te veel mensen kiezen voor opt out dan kan de overeenkomst worden opgezegd door de veroorzakers, art. 7:908 lid 4 BW.

Als iemand handelingsonbekwaam is, kan de handeling worden vernietigd. Beschikkingsonbevoegdheid verhindert overdracht. Als iemand handelingsonbevoegd is, mag met betrekking tot een bepaalde categorie zaken geen rechtshandeling worden verricht. Rechtsbevoegdheid wil zeggen dat iemand rechten en plichten kan dragen. Een vereniging is rechtsbevoegd als de statuten in een notariële akte zijn opgenomen, art. 2:30 BW.

Collectieve handhaving

De collectieve handhaving is geregeld in Boek 3 BW. Een aantal personen genoemd in art. 3:305a-305c BW, kunnen wanneer in strijd wordt gehandeld met het consumentenrecht naar de rechter stappen. Voor de rechter kunnen zij bevel / verbod, dwangsom vragen. Via deze weg kan geen schadevergoeding verkregen worden, lid 3.

Een stichting vordert een verklaring voor recht bijvoorbeeld. Op basis van de individuele omstandigheden kan iemand schadevergoeding krijgen.

Het is vereist dat eerst twee weken overleg wordt gevoerd.

Het is een dagvaardingsprocedure: ‘rechtsvordering’.

Op grond van art. 3:305c BW kan een intracommunautaire schending van Europees Consumentenrecht aangekaart worden door een buitenlandse persoon.

Wet Handhaving Consumentenbescherming (WHC)

Een aantal bevoegde autoriteiten moeten de richtlijnen welke staan genoemd in verordening 2006/2004 te handhaven. Alleen al in Nederland zijn er meerdere bevoegde autoriteiten. Elke autoriteit heeft een bepaald terrein waarop hij kan optreden. Om ervoor te zorgen dat de autoriteiten goed met elkaar communiceren, bestaan er verbindingsbureaus. De contacten tussen de verschillende autoriteiten / landen lopen via de verbindingsbureaus.

Lidstaten kunnen ook nog instanties aanwijzen die hetzelfde kunnen doen als de bevoegde autoriteiten. In sommige gevallen vormen deze instantie de bevoegde autoriteit.

De Autoriteit Consument en Markt vormt een ondergeschikte, subsidiaire rol.

In Nederland zijn er twee hoofdrolspeler voor de handhaving van de consumentenbescherming: ACM en AFM. De ACM handhaaft het recht in Bijlage A en B bij de WHC. Het handelen van de ACM is afhankelijk van de vraag op welke Bijlage de regel staat: in geval van Bijlage A vindt de handhaving plaats via het privaatrecht en in geval van Bijlage B vindt de handhaving plaats via het bestuursrecht.

Art. 3:305d BW is van toepassing als sprake is van Bijlage A. Art. 3:305d BW is een verzoekschriftprocedure. Het Hof in Den Haag is exclusief bevoegd.

De ACM en AFM kunnen bevel, verbod eventueel met dwangsom versterkt vorderen. Er moet wel weer twee weken worden overlegd, en er moet een redelijke termijn gegeven worden om alsnog na te komen.

Ten opzichte van de dagvaardingsprocedure is dit stuk sneller. Verzoekschrift is sowieso sneller dan dagvaardingsprocedure, bovendien is er een instantie minder: rechtbank wordt overgeslagen. De ACM zou ook gebruik kunnen maken van art. 3:305b BW.

De ACM heeft dus drie opties: 305b, 305d en collectieve vaststellingsovereenkomst.

Als Bijlage B wordt geschonden, dan kan er een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete worden gevorderd.

Weens Koopverdrag

Veel landen zijn partij bij het Weens Koopverdrag. Zuid-Afrika, Brazilië, Saoedi-Arabië, India, Indonesië en Engeland, Ierland en Portugal doen niet mee. Het verdrag ziet op de internationale koop van roerende zaken tussen bedrijven.

Het verdrag kan bovendien heel snel van toepassing zijn: als beide partijen in een verdragsstaat zijn gevestigd of als het IPR verwijst naar het recht van een verdragsstaat. Het verdrag is automatisch van toepassing. Het is van regelend recht, dus partijen mogen het uitsluiten.

In het verdrag staan bepalingen omtrent totstandkoming, inhoud en niet-nakoming. Voor de onderwerpen die niet geregeld zijn, geldt het nationale recht. Op een overeenkomst kan dus meer dan een regelstelsel van toepassing zijn. Een ander nadeel is dat er geen hoogste rechter is. Bovendien wordt het verslag vaak uitgesloten en bestaat er dus weinig rechtspraak over

Het verdrag heeft ook voordelen: fixatiestelsel. Een schuldenaar moet een bedrag in geld betalen en de schuldenaar doet dat niet en is reeds in verzuim. Op welke schadevergoeding kan de schuldeiser dan aanspraak maken? De schade wordt gefixeerd op de wettelijke rente. De schuldeiser kan dus slechts aanspraak maken op de wettelijke rente. Als meer schade is geleden, heeft de schuldeiser ‘gewoon’ pech. Als minder schade is geleden, dan heeft de schuldeiser ‘geluk’. Art. 6:119 en 199a BW. Het fixatiestelsel geldt niet in het kader van het Weens koopverdrag. Dit is dus een voordeel.

Een Duits en een Nederlands bedrijf sluiten een overeenkomst. De partijen willen het Weens Koopverdrag uitsluiten en het Duitse recht van toepassing laten zijn. Hiertoe nemen zijn in de overeenkomst op ‘This agreement is governed by German law’. Als deze formulering wordt gehanteerd, kan een rechter ook denken dat partijen het Weens koopverdrag niet hebben willen uitsluiten, maar dat zij op de onderdelen die niet door het Weens koopverdrag worden bestreden, het Duitse recht van toepassing willen laten zijn. Het is (dus) beter om het expliciet te vermelden.

Bijzondere zorgplicht

De Hoge Raad heeft de bijzondere zorgplicht afgeleid uit de redelijkheid en billijkheid (juridische grondslag) en naar de aard van de overeenkomst. De aard van de overeenkomst is de overeenkomst tussen een consument en een actor waarvan aangenomen mag worden dat deze ter zake zeer kundig is. Er rust dan een bijzondere zorgplicht op de deskundige. Deze zorgplicht gaat verder dan in de wet staat.

Arrest Kouwenberg / Rabobank. Kouwenberg lijdt verlies door de handel in opties. Er was een marginverplichting. Deze is door Kouwenberg geschonden. Had de bank Kouwenberg zijn gang mogen laten gaan? De Rabobank had wel contact gehad met Kouwenberg, maar deze was moeilijk te overtuigen. Kouwenberg verliest veel geld en spreekt de Rabobank aan tot schadevergoeding. Hiertoe voert hij aan dat de Rabobank hem tegen zichzelf had moeten beschermen. De Hoge Raad overweegt dat de bewustheid van risico niet wil zeggen dat iemand deskundig is. Bovendien oordeelt de Hoge Raad dat de bank opdrachtverplichtingen die niet voldoen aan de marginverplichting moet weigeren. Waarschuwingen zijn in dit geval niet toereikend.

Effectenlease

Veel mensen hebben effecten gekocht met geleend geld. Toen de crisis uitbrak, werd dit een probleem.

Arrest Van Tuijl / Dexia. Van Tuijl had 5 effectenleaseovereenkomsten gesloten met Dexia. De echtgenote van Van Tuijl had op grond van art. 1:88 BW de overeenkomsten vernietigd. Is er in dit geval nu sprake van huurkoop? In verband met de dwingende regels was dat gunstig voor Van Tuijl. Volgens Dexia was dat niet het geval: effecten zijn geen zaken. Hoge Raad overwoog dat uit de parlementaire geschiedenis bleek dat koop op afbetaling en huurkoop op vermogensrechten betrekking konden hebben. Bovendien was sprake van aflevering als de koper het genot van de aandelen verkrijgt. Dat was hier het geval.

Arrest De Treek / Dexia. De bijzondere zorgplicht kan verder gaan dan publiekrechtelijke regelgeving. Hoewel publiekrechtelijke regels aanwezig zijn, kan iemand wel privaatrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Bijvoorbeeld het enkele feit dat iemand conform een vergunning handelt, wil dat niet zeggen dat iemand niet aansprakelijk kan zijn voor dat handelen. Bovendien beoogt bijzondere zorgplicht niet te beschermen tegen dwaling. In het kader van de effectenlease heeft de Hoge Raad twee zorgplichten geformuleerd:

• Plicht om indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico;

• Plicht om informatie in te winnen over inkomens- en vermogenspositie potentiële afnemer.

Tevens is door de Hoge Raad bepaald dat uit de bijzondere zorgplicht het advies kan volgen om van de overeenkomst af te zien. Maar er is geen plicht om te weigeren om de overeenkomst aan te gaan.