Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1

Privaatrechtelijke rechtspersonen

Personenvennootschappen

Huishoudelijke mededelingen

Handelsrecht A is een blokvak, dit betekent dat u in oktober al de mogelijkheid heeft om een tentamen te doen. Dit is een 1,5uurs tentamen en dit betekent dat wij de vragen daarop aanpassen: een 50 punten tentamen. Ik benadruk dit altijd in het eerste college omdat de ervaring leert dat studenten zo nu en dan de neiging hebben om de agenda niet helemaal goed in te richten zodat ze in week 7 tot de conclusie komen dat het tentamen dan al is en het dan niet meer goed voor te bereiden is.

Het vak zelf

Het boek is uit 2013. Voor de mensen die het vak voor het tweede jaar volgen: ik raad iedereen aan het nieuwe boek te kopen, er is veel veranderd. Dit boek is up to date.

Het vak bestaat uit 6 hoorcolleges en 4 werkgroepen. De werkgroepen beginnen te lopen vanaf week 3. Wat wordt er in de werkgroepen behandeld? De hoofdstukken die tijdens de vorige HC’s zijn behandeld.

We hebben recentelijk wijzigingen doorgevoerd: tot voor kort was het zo dat het animo voor de werkgroepen betrekkelijk laag was en de mensen die kwamen, hadden het ook niet goed voorbereid. De werkgroep colleges, daarvan wordt verwacht dat die zijn voorbereid. Het tentamen wordt in het algemeen goed gemaakt, slagingspercentage boven 50%.

Waar het vaak op zit, is niet zozeer dat studenten de stof niet goed voorbereiden, is het feit dat het een inzichtvak is. Probeer je af te vragen bij iedere regel die we behandelen: waarom is dat zo, waarom hebben we die regel. Als je dat weet is het vrij logisch hoe het in elkaar zit.

Handelsrecht A is een ‘snuffelvak’, eerste kennismaking met het ondernemingsrecht. Het is soms wat abstract, maar we hebben er dagelijks mee te maken. Je zult wellicht zelf een onderneming drijven, wellicht in de vorm van een BV of een VOF. Je bent wellicht werkzaam bij een onderneming, kan zijn bij een VOF (kassamedewerker bij een groenteboer), of bij een beursgenoteerde vennootschap (vakkenvuller bij Albert Heijn). Kortom, je hebt dagelijks te maken met vennootschappen zonder dat je het zelf in de gaten hebt.

Bijvoorbeeld: wanbestuur bij een studentenvereniging. Een studentenvereniging is een privaatrechtelijke rechtspersoon en boek 2 BW is van toepassing. Een bestuurder is dan ook verplicht aan 2 BW te voldoen. Een studente was bestuurder en was erachter gekomen dat er een tekort was, het vorige bestuur was door wanbeleid verantwoordelijk voor dit tekort. Wat moet de studente doen? Ze is bestuurder en ze is dan gehouden om haar taak naar behoren te vervullen: dit betekent dus dat als je constateert dat het vorige bestuur verantwoordelijk is voor het tekort, je dit bestuur in prive aansprakelijk moet stellen. Dit is vrij zuur, omdat het haar vrienden waren: maar je bent statutair bestuurder geworden van een privaatrechtelijke rechtspersoon en je moet je dus gedragen naar de normen van 2 BW. Als ze dit niet doet, en de andere bestuurders van de vereniging denken dit ook, wat betekent dit dan? Als je pech hebt, is het bestuur dat volgend jaar wordt benoemd niet bevriend met de vorige besturen en wanneer dat nieuwe bestuur constateert dat het vorige bestuur het bestuur van 2 jaren geleden niet heeft aangesproken, spreekt het nieuwe bestuur beide besturen aan. Het is de vraag dat als je moedwillig niet aansprakelijk stelt en je hebt geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering wordt je aangesproken in je prive vermogen.

Ander voorbeeld: mensen die in een muziekband spelen en wekelijks in vast verband optreden. Wat is dit eigenlijk? Het kwalificeert wellicht als een VOF, zonder dat je het zelf in de gaten hebt. Er kunnen problemen ontstaan op het gebied van aansprakelijkheidsvraagstukken.

In de komende cyclus wil ik jullie kennis laten maken met de verschillende ondernemingsvormen die we hebben.

Bestudeer de powerpoints volledig, een goede handleiding voor het bestuderen van de stof.

Thema’s:

Er zijn 3 hoofdthema’s waar wij naar kijken.

In de eerste plaats de juridische organisatie van de onderneming. Dit is vrij breed geformuleerd. Als je het betrekt op BV’s, de meest gebruikte ondernemingsvorm in Nederland: wat voor organen zijn er nu eigenlijk, wat zijn de bevoegdheden van de organen, hoe gaan we om met ruzie’s.

Tweede belangrijke hoofdthema is de vertegenwoordiging: hoe worden de privaatrechtelijke rechtspersonen vertegenwoordigd in het handelsverkeer?

Het derde thema is verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

Tijdens de college cyclus komen deze onderwerpen terug.

Privaatrechtelijke rechtspersonen

Boek 2 BW:

- Vereniging

- Coöperatie

- (Onderlinge waarborgmaatschappij)

            Je moet onthouden dat hij er is, maar je hoeft hem niet te bestuderen.

- Naamloze vennootschap (NV)

- Besloten vennootschap (BV)

- Stichting

Welke regelingen zijn hierop van toepassing? Boek 2 BW. Boek 3 kan ook van toepassing zijn en de andere boeken naargelang ook, maar dit is de belangrijkste wet. Daarnaast is de Handelsregisterwet 2007 van belang en het Handelsregisterbesluit 2008. Deze gaan over de verplichting van rechtspersonen en ondernemingen om zich in te schrijven in het handelsregister. Het handelsregister wordt gezien als de burgerlijke stand van ondernemingen. Potentiele wederpartijen moeten in dit register kunnen zien met wat voor type onderneming ze te maken hebben, hoe die is ingekleed, wie de bestuurders zijn, etc.

Houdt goed rekening met het begrip ‘onderneming’ in de Handelsregisterwet. Welke ondernemingen moeten worden ingeschreven? Dit vind je in artikel 2 van het Handelsregisterbesluit 2008:

‘Van een onderneming is sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.’

Het komt kort gezegd op het volgende neer: een onderneming is een ding waarmee een aantal personen of 1 persoon vermogensrechtelijk voordeel wil behalen, dat kan zijn winst, maar ook het inperken van kosten. Dit komt nog aan de orde.

Daarnaast is ook de Wet op de ondernemingsraden (WOR) van belang voor het ondernemingsrecht. Dit is een wet die bepaald dat als je tenminste 50 werknemers in dienst hebt, de ondernemer verplicht is een ondernemingsraad (OR) in te stellen. Deze raad heeft een aantal bevoegdheden: adviesrecht wat betreft besluiten die genomen worden en een instemmingsrecht wat betreft besluiten over arbeidsomstandigheden van werknemers. Voor de WOR geldt weer een ander begrip ‘onderneming’, daarom definieer ik dit ook. Zie art. 1 lid 1 sub c WOR:

‘Onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’

Je ziet dat dit een andere definitie is dan in het Handelsregisterbesluit. Centraal staat nu dat het een ‘ding’ is waar krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht, en als er meer dan 50 werknemers in dienst zijn, dat er een OR ingesteld moet worden.

Wat is nog meer van belang? De statuten. Die gelden alleen voor de privaatrechtelijke rechtspersonen. Alleen deze maken statuten. Ik zie nog wel eens in tentamenantwoorden dat VOF, dat geen privaatrechtelijke rechtspersoon is, de bestuurder van de VOF niet bevoegd is te besturen volgens de statuten. We rekenen dit niet fout. De VOF is een overeenkomst, en die bepaling wordt opgenomen in de overeenkomst. Een VOF kent dus geen statuten, alleen de privaatrechtelijke rechtspersoon. De statuten worden door de privaatrechtelijke rechtspersoon zelf opgesteld, en betreffen de interne organisatie. Vanuit het dwingendrechtelijke stramien van boek 2 BW kun je differentiëren: je kunt je vennootschap binnen de gestelde grenzen van boek 2 BW naar believen verder inrichten.

Rechtspersoonlijkheid

Centraal staat art. 5 van boek 2 BW: ‘een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.’

En dan zeggen we ook wel: die rechtspersoon is een zelfstandig drager van eigen rechten en plichten. Dit is een belangrijke bepaling uit boek 2 BW: het is de bron van de opvatting dat als je bestuurder bent van een BV of NV, dat je niet persoonlijk aansprakelijk bent van de schulden van de BV en de NV. Hierop bestaan overigens vele uitzonderingen, maar dit is het uitgangspunt. De rechtspersoon zelf is verantwoordelijk en kan aangesproken worden op grond van onrechtmatige daad.

Belangrijke kenmerken rechtspersoon

Een rechtspersoon is eigenlijk een bedenkseltje, een fictie: het is een juridische jas waarin een onderneming wordt gedreven. Het kan zelf niet handelen. Daarom heeft iedereen rechtspersoon een statutair bestuur: dit wil zeggen dat de bestuurders een aanstelling hebben bij de rechtspersoon en de bestuursfunctie is nader omschreven in de statuten. Onthoudt goed: iedere rechtspersoon moet een bestuur hebben, dit is het orgaan dat het meeste werk doet. Het stippelt het beleid uit, maakt toekomstplannen, is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken en is het orgaan dat de rechtspersoon vertegenwoordigd, ook in rechte: als een vennootschap wordt gedaagd in een procedure is het bestuur het orgaan dat verweer voert.

NV en BV

Boek 2 BW is een betrekkelijk dik boek, maar het is heel logisch opgebouwd. De NV is geregeld in titel 4, de BV in titel 5. In titel 1 zijn algemene bepalingen geregeld: deze hebben betrekking op alle rechtspersonen in het BW, dus ook de stichting, etc.

Artikel 5 gaat over de rechtspersoonlijkheid.

Artikel 25 is ook belangrijk: dit is de bepaling die zegt dat boek 2 van dwingend recht is, tenzij het uit de wet volgt.

De vereniging is geregeld in titel 2, de coöperatie is – met de onderlinge waarborgmaatschappij - geregeld in titel 3 en de stichting in titel 6.

We hebben ook nog titel 7, 8 en 9: titel 7 gaat over juridische splitsing en fusie, hier komen we waarschijnlijk niet aan toe in de hoorcolleges, wel in de werkgroepen.

Titel 8 gaat over de geschillenregeling en de enqueteprocedure, de ondernemingskamer is de belangrijkste ondernemingsrechter die we hebben. Dit is de enige feitenrechter in de enquête procedure en in de geschillenprocedure is hij de hogeberoepsrechter. De geschillenprocedure heeft tot doel ruzies tussen aandeelhouders op te lossen. De meeste partijen zoeken echter toevlucht in de enqueteprocedure. Voor de praktijk ongelofelijk belangrijk dat je kennis hebt van deze laatste procedure. Als je een groot conflict hebt kun je ook nog naar de voorzieningenrechter gaan, maar deze is doorgaans terughoudener als het gaat om ruzies binnen vennootschappen. Hij deinst er van terug om in te grijpen in de verhoudingen binnen zo’n vennootschap. Verwijst vaak door naar enqueterechter. Ondernemingskamer pakt alle zaken aan: grijpt glashard in en de drempel is laag.

NV

Art. 2:64 is de eerste bepaling uit titel 4 van de NV. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen er in de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden om boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort, in de verliezen bij te dragen.
Wat volgt uit dit lid? Er is een maatschappelijk kapitaal, er is een geplaatst kapitaal, er is een in meer dan 1 aandeel verdeelt kapitaal. De NV heeft een kapitaal dus, dat is verdeelt in meer dan 1 aandeel: er moeten minstens 2 aandelen zijn uitgegeven door de NV en die zijn in handen van aandeelhouders. Dit kan er wel 1 zijn: 1 persoon kan alle aandelen houden in een NV, mogen er meer zijn. Als je kijkt naar grote concernvennootschappen: het is goed mogelijk dat de top holding enig aandeelhouder is van allemaal BV’s eronder, bijvoorbeeld werkmaatschappijen waar wordt geproduceerd. De topholding is bezig met het uitstippelen van concern beleid. Zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen aandeelhouder zijn!

De aandelen: dat is waar het om draait. Als we kijken naar het kapitaal van een NV: de aandelen moeten worden gestort. Je kunt in contanten op aandelen storten, maar je kunt ook een bepaald goed inbrengen ter volstorting van aandelen. Bij een NV zal dit laatste niet snel gebeuren, bij een BV wel. Bijvoorbeeld: twee mannen die een verhuisbedrijfje beginnen, de een brengt geld in, de ander brengt een busje in. De BV wordt dan eigenaar van het busje. De eigendom gaat over. Dit staat in art. 2:80a en 2:80b BW.

BV

Tegenwoordig geldt voor de BV net iets anders. We hebben sinds 1 oktober 2012 een nieuwe BV regeling gekregen ten gevolge van de flex BV wetgeving. De BV moest soepeler gemaakt worden. De NV kennen we al vanaf 1928, sindsdien is er een wettelijke regeling van de NV. We kenden toen alleen maar de NV. De BV hebben we pas sinds 1971. De reden was: er moet een andere rechtspersoon komen dan de BV, omdat de NV moet voldoen aan veel bepalingen. We hebben behoefte aan een BV zodat we daarmee dingen anders kunnen doen. De BV is geïntroduceerd en de regeling van de BV was eigenlijk identiek aan die van de NV: er waren lastige bepalingen waarvan men heeft gezegd dat het in de praktijk niet werkt. Onze regering dacht op een gegeven ogenblik dat we dit anders moeten doen, dus vandaar de aanpassingen in de BV regeling.

Wat zie je nu bij de BV? Art. 2:175 lid 1 BW: daarin staat bijvoorbeeld dat het kapitaal van de BV moet bestaan uit 1 of meer aandelen. Waar bij de NV dus 2 of meer aandelen moeten worden uitgegeven, mag bij de BV ook 1 aandeel worden uitgegeven: dit is een versoepeling. Een BV mag 1 of meer aandeelhouders hebben, dit is bij de NV ook zo. De meeste ondernemingen worden gedreven in de vorm van een BV. Een groot deel daarvan is slechts een pensioen-BV: rijke ondernemers en mensen met veel geld laten inkomsten binnenlopen op de BV om zo fiscaal voordeel kunnen binnenhalen.

Ook voor de BV geldt; er kan op aandelen worden gestort in geld of natura.

Oprichting NV/BV

Hoe worden BV’s en NV’s opgericht? Dit is allemaal dwingendrechtelijk geregeld in boek 2 BW. Een NV of BV kan worden opgericht door 1 of meer personen. Er moet een akte van oprichting worden gemaakt met behulp van de notaris. Je bent meestal al bij de Kamer van Koophandel geweest op een inloopdag, je hebt er verder niet veel verstand van. Je gaat naar de notaris, die zorgt voor modelstatuten zijn die in de akte van oprichting moeten worden opgenomen en jij kunt na believen dingen veranderen. Naar mate je meer kennis en ervaring hebt opgedaan, kun je de statuten nog wijzigen. In de akte moeten dus statuten worden neergelegd. Bij notariële akte wordt de BV of NV opgericht, dit is een ontstaansvoorwaarde: als een NV of BV als NV of BV door het leven gaat maar niet is opgericht door middel van notariële akte, is die NV of BV nooit ontstaan, wat raar is want hij doet dan wel zaken als NV of BV. Als er al vermogen is gevormd ten behoeve van de NV of BV, moet dit worden vereffend, als er schulden zijn ontstaan moeten die worden voldaan en de bestuurders zijn verantwoordelijk, zie hoofdstuk 2.

De NV of BV heeft de verplichting zich in te schrijven in het Handelsregister, omdat het erop gericht is op het verwerven van vermogensrechtelijk voordeel. Deze verplichting is een zware, in die zin dat als de NV of BV dit niet doen, het is een bestuursaangelegenheid, als de bestuurders niet doen, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk naast de NV of BV! Zie art. 2:69 lid 2 sub a en 2:180 lid 2 BW! Dus naast de BV of NV kunnen de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de schuld.

Hoofdelijk wil zeggen dat iedere bestuurder voor het geheel kan worden aangesproken. Als je geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering hebt afgesproken, maar je bent wel een schuld aangegaan als bestuurder namens de BV en daar is een groot bedrag mee gemoeid, bijvoorbeeld bij de koop van een bedrijfspand en mocht de BV niet over het kapitaal beschikken om dit a la minute te betalen, loop je het risico dat je met je privévermogen voor die 1,5 miljoen euro aansprakelijk kan worden gesteld.

Inschrijving in het Handelsregister is geen ontstaansvoorwaarde. De bestuurders lopen echter het risico van hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze hele zware sanctie beweegt bestuurders om het hele geheel toch in te schrijven in het Handelsregister.

Vroeger hadden we nog een tweede ontstaansvoorwaarde voor de NV of BV: een verklaring van geen bezwaar door het departement van justitie. Per 1 juli 2011 is die verklaring niet meer vereist. Wat hield dit in? De notaris moest de akte van oprichting en de statuten doorsturen naar het ministerie van Justitie, deze ging een antecedentenonderzoek doen: een onderzoek naar de antecedenten van de toekomstige beleidsbepalers, meestal de bestuurders. Was hier iets niet goed, bijv. een van de bestuurders was veroordeeld wegens fraude een aantal jaren geleden, kon de NV of BV niet worden opgericht met het oog op de belangen van toekomstige schuldeisers. In de praktijk kwam hier niets van terecht: een beetje louche bestuurder is slim, hij liet de BV oprichten door een ander persoon met een onbeschreven strafblad. De BV draaide dan een half jaar en de andere persoon droeg dan weer de aandelen over naar de crimineel die enig aandeelhouder werd en zichzelf benoemde bestuurder. Er was bovendien een grote handel in ‘blanke’ of ‘lege’ BV’s: je gaat op internet een bestaande BV kopen. Dit mag allemaal niet, maar het kan wel. Dan werd er een bestaande BV gekocht, die keurig was ingeschreven in het Handelsregister, en je kon van start gaan.

Dit is allemaal veranderd. We hadden al de Wet controle rechtspersonen uit 2003, er was dus al een registratiesysteem. Minister Opstelten heeft daar nog een registratie database tegenaan gegooid, die heet ‘RADAR’. Dit werkt echter ook totaal niet, en er zijn tientallen miljoenen tegenaan gegooid. Aanvankelijk was het de bedoeling dat 2400 risicomeldingen binnenkomen. Het maakte niet uit waar, het werd aan elkaar gekoppeld. De database is enorm, alle gegevens van ondernemingen worden hierin gekoppeld: Handelsregister, bankgegevens, etc. Wordt allemaal in de gaten gehouden door Gestapo-achtige mannetjes. Op het moment dat er ergens een risico melding komt, moet er op een knop worden gedrukt. Het is nog niet duidelijk waar die knop zit: de gedachte is dan dat er ogenblikkelijk actie kan worden genomen. Waar dit uit bestaat is ook niet duidelijk. In de eerste 16 maanden waren er slechts 650 meldingen afgegeven en RADAR heeft er slechts 16 zelf gegenereerd en de rest is ingebracht door het OM. Dit systeem werkt nog minder en het kost bakken met geld.

Oprichting BV

Met name als het gaat om een BV zal het vaak zo zijn dat de oprichters volstaan met standaardstatuten: de notaris geeft een druk op de knop en er rollen standaardstatuten uit. Kost 1000 euro. Hier kwam uit de praktijk bezwaar op: we proberen aanloopkosten voor ondernemers naar beneden te krijgen. Een van de luchtballonnetjes die door Verhagen is opgelaten was: kunnen we niet zeggen dat als we een BV gaan oprichten met standaardstatuten dat die niet hoeft te worden opgericht met een notariële akte? Dit was dus een luchtballonnetje: er is geen uitvoering aan gegeven in de praktijk. De gedachte heeft echter wel gespeeld. Er is heel veel kritiek op gekomen. De notaris kijkt wel of de statuten in overeenstemming zijn met de wet, hij heeft een rechercheplicht. Als die controle wegvalt krijg je ongeleide projectielen in de vorm van de BV.

Een BV die een onderneming drijft, hoe moet je dit zien? De BV is een rechtspersoon, een zelfstandig drager van eigen rechten en plichten. De onderneming is de activiteit die door de BV wordt uitgeoefend. De activiteiten worden uitgeoefend onder de juridische paraplu die we BV noemen, een verschijningsvorm waaronder de onderneming wordt gedreven. Geldt ook voor een VOF: het verhuisbedrijfje is een ondernemende activiteit, die wordt gedreven onder een VOF.

NV

We hebben gezegd: de NV heeft een in aandelen verdeeld kapitaal. Die aandelen vertegenwoordigen een bepaalde waarde: ze hebben een nominale waarde, de beginwaarde van de aandelen zoals die in de statuten zijn vermeld. In de statuten wordt gezegd: de NV geeft aandeel A uit met een nominale waarde van 1000 euro ieder, en aandeel B met een nominale waarde van 1 cent ieder. Zegt niets over de werkelijke waarde: als je daarnaar kijkt noem je dit de intrinsieke, de reële waarde van het aandeel op een bepaald moment. Staat los van de nominale waarde. Hier kom ik nog op terug.

Voor de NV geldt ook dat er een minimumkapitaal moet zijn. Er is dus een in aandelen verdeeld kapitaal, waar bij oprichting een minimumkapitaal ten minste 45.000 euro bedragen. Als je aandelen hebt met een nominale waarde van 1000 euro volgens de statuten, moeten er dus bij oprichting tenminste 45 aandelen zijn uitgegeven, en die zijn dan in handen van aandeelhouders. Die 45.000 euro moet ook op de aandelen worden gestort bij oprichting door de aandeelhouders. Als dit niet het geval is dreigen er weer sancties, onder meer dat de NV het risico op ontbinding loopt.

Waarom die eis van 45.000 euro? Dit wordt voorgeschreven door de tweede EEG-richtlijn. De ratio is dat het wenselijk is dat de NV te allen tijde beschikt over een voldoende buffer om haar schuldeisers te voldoen. Dit is ook weer grote kolder: het feit dat er bij oprichting 45.000 euro is gestort, dat dit er een jaar later ook nog inzit. Zie het boek voor een voorbeeld: met de 45.000 euro wordt een zeilboot gekocht die niet wordt verzekerd tegen gevaren van storm en de boot zinkt. De 45.000 euro is weg, je hebt dan wel voldaan aan de minimum kapitaalseis maar die is er niet meer voor de schuldeisers ter verhaal. De ratio is een illusie. Vandaar dat voor de BV de minimumkapitaaleis is afgeschaft, als gevolg van de flex BV wetgeving. Dit is een goede zet geweest. Voor de BV gold een minimum kapitaaleis van 18.000 euro ter volstorting van de aandelen. Het is een illusie dat de schuldeisers er bescherming aan kunnen ontlenen. Je kunt dus nu een BV oprichten door 1 aandeel uit te geven en aan het aandeel een nominale waarde te koppelen in de statuten van tenminste 1 eurocent.

Er zit ook een andere belangrijke reden achter: als gevolg van Europese rechtspraak van het Hof van Justitie, vrijheid van goederen en diensten: het is heel goed mogelijk dat je iets begint in de Engelse limited: je mag dus als je het wilt een kralenwinkeltje beginnen in de vorm van een Engelse limited, en hiervoor gelden de kapitaaleisen niet, en voor andere Europeesrechtelijke rechtsvormen ook niet. Je hoeft niet meteen 18.000 bij oprichting mee te nemen. Met die BV met 18.000 kon je dus niet meer goed concurreren ten opzichte van buitenlandse rechtspersonen.

Let wel: regeling voor de NV (dia 13) blijft ongewis! Voor de NV blijft dus een minimaal kapitaal van 45.000 gelden!

NV: storting op aandelen

Voor de NV geldt, zoals gezegd, dat de storting op aandelen in geld of natura kan. Wordt er in geld gestort, moet er een bankverklaring worden afgegeven: de bank verklaard dat er daadwerkelijk op die aandelen is gestort. Er zijn 2 varianten van deze verklaring, te vinden in art. 2:93a BW: het kan zijn dat er bij oprichting op de aandelen is gestort, dan wordt dit verklaard (sub a), het kan ook zo zijn dat dit in de 5 maanden voorafgaand aan de oprichting van de NV is gedaan en het in die 5 maanden eraf is gehaald ten behoeve van de oprichting van de NV.

Zo’n bankverklaring moet worden aangehecht. Als er in natura wordt gestort op aandelen (busje dat wordt ingebracht) is er ook een accountantsverklaring nodig, art. 2:94a lid 2 BW. De accountant moet verklaren dat het goed tenminste de waarde vertegenwoordigt van hetgeen de aandeelhouder moest storten op de aandelen. Dit is natuurlijk vanuit de gedachte van schuldeisersbescherming. Maar ook hier is er een probleem: twee weken later kan het busje ook in de poeier zijn gereden en is de waarde ook 0.

Beide verklaringen zijn oprichtingsvoorwaarden, dit ter onderscheiding van de ontstaansvoorwaarden. Ontstaansvoorwaarde bij NV en BV is de notariële akte. Bij oprichtingsvoorwaarde is er wel een BV of NV ontstaan, maar als deze bepaling wordt geschonden leidt dit mogelijk tot ontbinding.

BV: storting van aandelen

Hoe zit dit bij de BV? Ook storting in geld of natura, maar de accountants en bankverklaring zijn afgeschaft. Stort je nu in natura, moet je zelf een beschrijving maken van hetgeen je binnen brengt. Dit wordt ondertekend en neergelegd op kantoor van de vennootschap. Hoe zit het dan met schuldeisers? De bescherming hiervan is verschoven naar potentiele hoofdelijke aansprakelijkheid van de BV. Ze mogen het regelen zoals ze willen, maar per saldo komt het erop naar dat je als bestuur van de BV moet zorgen dat je te allen tijde aan de schuld van de schuldeisers kunt voldoen, doe je dit niet ben je aan de beurt in privé!

Handelen namens NV/BV in i.o.

Een NV of BV wordt dus opgericht door middel van een notariële akte. In de fase voorafgaand kunnen de oprichters dingen gaan kopen, rechtshandelingen verrichten. Tijd is geld en de gedachte is dat je eigenlijk vanaf het moment dat de notariële akte wordt verleden, ogenblikkelijk aan het ondernemen kunt. In de oprichtingsfase kunnen de oprichters computers aanschaffen, een pand huren, dit kan allemaal namens de BV in oprichting. Daarom ook de accountantsverklaring bij de NV, want daar geldt hetzelfde voor, dat de bank verklaard dat de bank verklaard dat de 45.000 op de bankrekening heeft gestaan en dat die er dan door de oprichters er is afgehaald om computers etc. aan te schaffen.

Het bijzondere van deze constructie is alleen dat de bestuurders handelen van niets, want de NV is nog niet ontstaan, dit gebeurt pas na het verlijden van de notariële akte. Art. 2:93 en 203 lid 4 jo. 2:94 en 204 lid 1 BW: beogen de belangen van de wederpartij te beschermen. Tot aan de oprichting zijn de oprichters aansprakelijk voor de overeenkomst, gebonden, en nadat de NV of BV is opgericht is de NV of BV dat, die wordt dan wederpartij van de leverancier, op voorwaarde dat de overeenkomst wordt bekrachtigd. Na oprichting moet het dus worden bekrachtigd! Doet zij dit niet, dan blijven de oprichters hoofdelijk verbonden en moeten zij zelf instaan! Hoe kun je bekrachtigen? Door middel van een bestuursbesluit. Het kan ook stilzwijgend, namelijk de computers worden gewoon in gebruik genomen of het bedrijfspand wordt betrokken. Dan weet de wederpartij dat er is bekrachtigd: geen uitdrukkelijk bestuursbesluit, maar uit de omstandigheden kun je afleiden dat de BV na haar oprichting heeft bekrachtigd.

Wat leidt tot de meeste problemen? Het onderscheid tussen deze situatie en de situatie besproken in 2:203 lid 4 en 2:93 BW: directe binding in de akte van oprichting. Als er in de akte van oprichting wordt omschreven wat de functies zijn, en de NV of BV wordt opgericht is de NV of BV direct gebonden aan de rechtshandelingen. Er hoeft dan niet worden bekrachtigd.

Wat is een aandeel? Er is geen definitie! Er zijn aan het begin van de vorige eeuw verschillende proefschriften over volgeschreven met verschillende definities maar we weten nog steeds niet wat een aandeel is. We zeggen: het is een vermogensrecht van eigen aard. Het is in ieder geval wel een vermogensrecht, het is voerdraagbaar en het is een goed in de zin van boek 3. Voor de rest is niet goed uit te leggen wat een aandeel is. De belangrijkste functies van aandelen zijn het aantrekken van vermogen. Ze vertegenwoordigen een nominale waarde. Een aandeel geeft in beginsel recht op winst en aan een aandeel is zeggenschap verbonden in de aandeelhoudersvergadering. Vennootschappen zijn hier niet altijd even blij mee.

Zeggenschap

De aandeelhoudersvergadering heeft zeggenschap binnen de rechtspersoon: zij hebben de doorslaggevende stem binnen de rechtspersoon, onder andere:

• benoeming en ontslag bestuurders (art. 2:132 en 134 resp. 242 en 244 BW);
• statutenwijziging (art. 2:121/231 BW);
• emissie van aandelen (2:96/206 BW);
• bestemming van winst (2:105/216 BW);
• ontbinding (2:19 BW).

Je kunt hier hele mooie discussies over krijgen: zijn de aandeelhouders nu eigenlijk de eigenaars van de onderneming? Nee, de rechtspersoon is eigenaar van de ondernemer: zelfstandig drager van rechten en plichten. Zijn de aandeelhouders dan de eigenaars van de rechtspersoon? Hier is veel over geschreven.

De zeggenschap bij de NV: ieder aandeel geeft recht op 1 stem, dit is het wettelijke uitgangspunt. Bij de BV is dit wel veranderd: we kennen hier ook stemrechtloze aandelen. Ondernemers delen dan in de winst: we willen niet dat ze kunnen stemmen maar wel meedingen in de winst. De stemrechtloze aandelen geven dus altijd recht op winst.

Aandelen in een BV

Aandelen in een BV luiden altijd ‘op naam’: de naam van de aandeelhouder zie je altijd vermeld op het aandeel, om het plastisch uit te drukken. Er moet een aandeelhoudersregister worden bijgehouden door de BV. Dit betekent dat de BV te allen tijde weet wie haar aandeelhouders zijn. Vroeger gold er voor de BV een verplichte blokkeringsregeling: als 1 van de aandeelhouders zijn aandelen van de hand wilde doen, hij ze aan zijn mede-aandeelhouders moest aanbieden of een orgaan moest goedkeuren dat ze aan een derde werden overgedragen. Dit is nodeloos ingewikkeld. Het uitgangspunt is: in beginsel is er een blokkeringsregeling, art. 2:195 lid 1 BW, maar in de statuten kun je anders bepalen. De aandeelhouders beslissen dit! Als ze vinden dat de aandelen vrij overdraagbaar moeten zijn, kunnen ze dit in de statuten bepalen. Dit kun je niet tegenhouden. Als de derde een aandeel krijgt, moet hij dit aan de vennootschap melden, ‘erkenning’ door vennootschap of ‘betekening’ aan vennootschap, zodat de vennootschap kans heeft haar aandeelhouderregister kan bijwerken. Je kunt echter alleen aandelen leveren via een notariële akte!

Aandelen in een NV

Voor de NV geldt een ongeveer soortgelijk systeem voor wat betreft aandelen op naam:

• je kunt deze ook alleen maar leveren door middel van een notariële akte;
• ook die levering moet worden erkend of betekent door de NV;
• de NV is ook verplicht een register bij te houden waarin de gegevens van de aandeelhouders op naam zijn vermeld;
• ook voor de NV geldt dat een blokkeringsregeling mag.

Wat is dan het bijzondere aan de NV? Dat zijn de aandelen aan toonder. De NV kent vaak (hoeft niet) aandelen aan toonder of een combinatie van aandelen op naam en aandelen aan toonder. De aandelen aan toonder zijn voor de verhandelbaarheid van groot belang. Deze worden op de beurs verhandeld, dan is het wel een beursgenoteerde vennootschap. Hier zijn er niet zo heel veel van. Ook voor de niet-beursgenoteerde NV’s geldt dat zij dergelijke aandelen kunnen uitgeven en deze zijn ook vrij verhandelbaar. Op de beurs kunnen deze aandelen meerdere malen per dag van hand tot hand gaan. Ze zijn vrij overdraagbaar. Je hoeft ze ook niet te leveren door middel van een notariële akte. Wat geldt er dan wel? Het uitgangspunt is dat er een aandeelbewijs moet worden afgegeven door de NV. De NV geeft het aandeelbewijs af aan de aandeelhouder als deze het nominale bedrag op het aandeel heeft gestort. Het eigendom van het aandeel wordt overgedragen door levering van het waardepapier. In de praktijk werkt dit niet meer zo: de bank regelt het giraal.

‘Beperkte aansprakelijkheid’

We hebben het dan over de BV: besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Dit is een misleidende naam: het uitgangspunt is dat er helemaal geen persoonlijke aansprakelijkheid is.

• De bestuurders zijn in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk jegens de schuldeisers van de vennootschap omdat de rechtspersoon heeft gehandeld met die wederpartijen. Als een bestuurder of werknemer in de uitoefening van zijn functie een onrechtmatige daad pleegt, wordt dit toegerekend aan de rechtspersoon en de rechtspersoon is dan dus aansprakelijk.
• Ook aandeelhouders zijn niet persoonlijk aansprakelijk jegens de schuldeisers van de NV en BV (art. 2:64 lid 1 en 175 lid 1 BW). Aandeelhouders zijn alleen verplicht het nominale bedrag van de aandelen te voldoen en voor de rest hoeven ze niets bij te dragen, ook niet als de rechtspersoon inmiddels gefailleerd is en de schuldeisers onbetaald achterblijven.

Voor wat betreft bestuurders gelden er wel uitzonderingen: de NV of BV die nog niet is ingeschreven in het Handelsregister zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk naast de NV of BV. Er zijn ook nog andere gronden waarop bestuurders aansprakelijk zijn.

Waarom is dit nu zo belangrijk? Waarom is rechtspersoonlijkheid, wat we kennen over de hele wereld, zo belangrijk, gekoppeld aan de afspraak dat de aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk zijn? Om kapitaal aan te trekken en het nemen van risico’s. Hiermee vat je het samen: je moet je voorstellen: Shell gaat met de Russische overheid een overeenkomst aan die gaat over een olieveld en daarmee is een bedrag van 3 miljard euro mee gemoeid. Hoe kom je aan 3 miljard euro als jij als aandeelhouder hoofdelijk verbonden bent met de schulden van Shell bedenk je je wel voordat je een aandeel neemt in Shell. En wie is er bereid als bestuurder van Shell op te treden, als je hoofdelijk aansprakelijk bent naast Shell voor de schulden? Dan vind je helemaal niemand meer bereid om bestuurder van Shell te worden! Als we de persoonlijke aansprakelijkheid niet hadden gehad, hadden we niet gehad: de iPhone, auto’s, geen computers, er was geen welvaart geweest!

Als je kijkt naar je iPhone: voordat die smartphone op de markt is gebracht, hoeveel honderden miljoenen euro’s er aan ontwikkeling en investering zijn gepompt voordat er een smartphone was. Je kunt het niet ontwikkelen als je geen rechtspersoonlijkheid hebt, omdat niemand wil investeren voor dat bedrag met het risico dat hij ook nog in privé aansprakelijk is.

Geen welvaart zonder rechtspersoonlijkheid, het bewijs hiervoor is de VOC: er waren een paar slimme kerels die dachten: we moeten het halen in de Oost, maar hoe komen we daar? Met een boot. Wie heeft geld voor een boot? Ze gingen het publiek de mogelijkheid geven te participeren in de VOC: u en ik kregen de mogelijkheid om te participeren. Wat spraken we dan af? Ik leg 10 florijn in en als de boot goed terugkomt en de waar wordt in de markt afgezet in Europa dan spreken we af dat we op elke 10 florijn die ik heb ingezet 1 florijn winst ontvang, dat is de investering. Maar we spreken ook af dat als de boot zinkt en de bootbouwer nog niet is betaald, ik niet door de bootbouwer kan worden aangesproken, ik kan alleen door de VOC voor 10 florijn worden aangesproken. Je kunt dan een enorme investering bij elkaar brengen en zijn mensen bereid hun tijd en energie erin te steken. Nederland was de enige natie met zoiets als een VOC.

Hoorcollege 2

Huishoudelijk mededelingen

In het boek vind je verwijzingen naar arresten. Er is geen jurisprudentiebundel, dit heeft te maken met de kosten van dit vak, een jurisprudentiebundel gaat te veel kosten. Er zijn een heleboel arresten belangrijk in het boek. Hoe lossen we dit op? Als je in het boek kijkt zie je dat er veel wordt verwezen naar arresten maar de rechtsregels maken vaak onderdeel uit van de stukken tekst die je leest. De rechtsregel moet je kennen, dit is voldoende, je mag wel jurisprudentie meenemen naar het tentamen in de vorm van uitdraaien of jurisprudentiebundels. Hier mag niet worden bijgeschreven en je mag geen samenvattingen maken van arresten en die meenemen naar het tentamen.

Het is wel de vraag of je complete arresten moet meenemen, sommige zijn 40 tot 50 pagina’s, we gaan op het tentamen ook niet van u eisen dat u de naam van het arrest erbij noemt. Alle arresten zijn verplicht, althans voor zover de rechtsoverwegingen, in het boek beschreven.

Personenvennootschappen

Je moet onderscheid maken tussen de maatschap in ruime zin, hieronder verstaan we de maatschap (in enge zin) en de VOF en de CV: dit zijn alle drie vormen van maatschap in ruime zin. Hiervoor geldt de regeling uit boek 7a: art. 1655 tot en met 1688 BW. Daarnaast geldt voor de VOF en de CV ook de regeling uit het Wetboek van Koophandel, art. 15 tot 34. Voor de VOF en de CV gelden dus beide regelingen, dus zowel de artikelen uit boek 7A en de bepalingen uit het Wetboek van Koophandel, maar dat de bepalingen uit het Wetboek van Koophandel voorgaan op de bepalingen in boek 7A. Deze laatste regeling geldt alleen voor zover er niet van is afgeweken in het Wetboek van Koophandel!

Voorbeeld: als je kijkt naar de maatschapsregeling in ruime zin, dan geldt voor de maten dat zij voor gelijke delen aansprakelijk zijn ten opzichte van de schuldeisers van de personenvennootschap. Dit is een regeling uit boek 7A, art. 1681. Voor de VOF en de CV is hiervan een uitzondering gemaakt in het Wetboek van Koophandel: art. 18: de vennoten van de VOF zijn voor het geheel aansprakelijk ten opzichte van de zaakschuldeisers. Dit is een voorbeeld waaraan je kunt zien: in het Wetboek van Koophandel is een afzonderlijke regeling opgenomen die voorgaat op de regeling in boek 7A.

Voor de maatschap in enge zin (VOF en CV) is daarnaast van belang: boek 3 titel 7, de gemeenschapsbepaling, daarnaast geldt ook voor de personenvennootschap dat als zij een onderneming drijven in de zin van de Handelsregisterwet, ze deze moeten inschrijven in het Handelsregister (zie art. 2 Handelsregisterbesluit). Daarnaast geldt de WOR voor de maatschap, VOF of CV.

Daarnaast geldt de vennootschapsovereenkomst. Een personenvennootschap is niet meer en niet minder een overeenkomst tot samenwerking. Wat bepaald is hierin, is bindend.

Als je in de praktijk werkzaam bent kan het gebeuren dat er iemand bij je komt die een onderneming wil drijven en die zich afvraagt welke rechtsvorm hij daarvoor het beste kan kiezen. Bijvoorbeeld: een BV of een VOF? Welke factoren zijn daarvoor van belang?

• Dit hangt af van de persoonlijke behoeftes! De ondernemer moet uitleggen wat zijn persoonlijke behoeftes zijn en jij kunt hem adviseren door te wijzen op de verschillen van de BV en de VOF.

Wat zijn de grote voordelen van de BV, onder andere?

• Bestuurders en aandeelhouders zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden;
• Je kunt op een relatief makkelijke manier vermogen aantrekken door aandelen te emiteren;
• Je kunt ook op een andere manier vermogen aantrekken: je kunt proberen (wordt steeds lastiger) krediet bij de bank los te peuteren en je kunt ook nog bepaalde winsten reserveren en hieruit bepaalde investeringen bekostigen in plaats van het uitkeren van winst.
• Op het moment dat een aandeelhouder besluit ‘ik vind het wel goed, ik wil uit de onderneming’ hoef je alleen je aandelen te verkopen. De onderneming is eigendom van de rechtspersoon, je hoeft de onderneming zelf niet over te dragen. Je draagt alleen de aandelen over en die lever je. De rechtspersoon krijgt dan een nieuwe aandeelhouder en de onderneming blijft eigendom van de rechtspersoon!

Wat zijn de nadelen van de BV, onder andere?

• Het dwingendrechtelijke regime van Boek 2 BW is van toepassing (art. 2:25 BW). De flex wetgeving heeft er wel enkele scherpe kantjes afgehaald, maar wat nog steeds dwingendrechtelijk is voor de BV is dat ieder jaar een jaarrekening gepubliceerd moet worden (titel 9 Boek 2 BW). De periode dat zo’n jaarrekening moet worden opgemaakt en dat dit moet worden vastgesteld door de aandeelhouders is het grote stress, ieder jaar komt dit weer, dit is een belangrijk nadeel.
• Afhankelijk van de persoonlijke behoeftes: aan de keuze van de BV hangen fiscale consequenties. De BV kent een aantal fiscale bepalingen en die kunnen maken dat een ondernemer zegt: ik kies liever voor een VOF, daar geldt een ander fiscaal regime voor.

Wat zijn de voordelen van een VOF?

• Het is een samenwerkingsovereenkomst, en die is vormvrij zoals iedere overeenkomst. Zowel in boek 7a als in de bepalingen van het Wetboek van Koophandel vind je weinig dwingendrechtelijke bepalingen;

Wat zijn de nadelen van een VOF?

• Persoonlijke aansprakelijkheid (maatschap) resp. vennoten (VOF) resp. beherende vennoten (CV)
  • Beherende vennoten? De CV is eigenlijk net zo’n overeenkomst als een VOF, maar bij een CV zijn er ook 1 of meer commanditaire vennoten aanwezig: vennoten die ook de vennootschapsovereenkomst mee ondertekenen, maar dit zijn slechts geldschieters: mensen die zich verbinden een bepaald bedrag aan geld in te leggen. Hiertoe verplichten ze zich ook, maar voor de rest zijn ze niet aansprakelijk. Schuldeisers van de CV kunnen nooit bij deze vennoten terecht voor hun vordering. Ze kunnen alleen door de vennoten zelf worden aangesproken om het bedrag in te brengen.
• In week 6 wordt hier uitgebreider op terug gekomen.

Kenmerken van maatschap (maatschap in ruime zin, Boek 7A)

Art. 1655 van boek 7A: hierin wordt een omschrijving gegeven van wat een maatschap in ruime zin is. Hieronder vallen dus ook de VOF en CV.

‘Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.’

Dit is een maatschapsovereenkomst; er zijn dus altijd tenminste 2 maten, 1 kan niet, je kunt niet met jezelf een overeenkomst aangaan. Dit geldt ook voor de personenvennootschapsovereenkomst. Die samenwerking is voor gemeenschappelijke rekening. Dit wil zeggen dat hetgeen wordt ingebracht door beide vennoten, dit onderdeel gaat uitmaken van het gemeenschappelijk vermogen als in titel 3 van Boek 7. Je hebt 3 vermogens: de beide privévermogens van beide vennoten en het gemeenschappelijk vermogen, afgeschermd van de privévermogens. Wil niet zeggen dat de maatschap daarmee rechtspersoonlijkheid krijgt, het is gewoon maatschappelijk vermogen in de zin van Boek 3.

De maatschapsovereenkomst in ruime zin kenmerkt zich doordat er een regelmatige min of meer duurzame samenwerking tussen de vennoten bestaat. Dit hoeft overigens niet; je kunt ook een VOF aangaan voor 1 werk. Het doel van de vennootschapsovereenkomst is dan het ene werk te maken en af te ronden, daarna wordt de overeenkomst ontbonden. Normaal is het zo dat de maatschap een lang leven leidt. Het doel is ook het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle maten. Je mag niet in de overeenkomst een van de maten of vennoten uitsluiten van de winstuitkering, alle maten delen daarin mee. Dit betekent niet dat ze allemaal een gelijk aandeel in de winst krijgen, dit kun je weer onderling afspreken. Het kan ook zo zijn dat de ene maat veel meer inbrengt dan de ander, dan laat je dit terugkomen in de hoeveelheid winst die je uitkeert.

Het vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle maten kan ook kan inhouden het vermijden van verlies en het besparen van kosten. Dit zie je vaak bij chirurgen: zij sluiten vaak een maatschapsovereenkomst onderling, op die manier kunnen ze veel goedkoper apparatuur inkopen waarmee ze kunnen opereren. Als ze allemaal afzonderlijk 5 mesjes per maand inkopen, kun je het beter allemaal gezamenlijk doen, dan koop je het groter in, zo gaat de inkoopprijs omlaag. Dit is ook een mogelijke vorm van het behalen van vermogensrechtelijk voordeel.

Elke maat dient iets in te brengen, geldt ook voor de aandeelhouders, die moeten op geld of in natura storten op aandelen. Wat bij de BV of NV niet kan (art. 2:80a/b (191a/b BW)), is storten met arbeid op je aandelen. Bij de maatschap, de VOF, kan dat wel, art. 7A:1655 BW.

Wat kunnen maten inbrengen? Geld, genot van goederen of arbeid (art. 7A:1662 lid 1 BW). Wat als je nu goederen inbrengt? In de eerste plaats kan een maat een goed overdragen in eigendom, juridische eigendomsoverdracht aan het gemeenschappelijk vermogen. De eigenaar wordt dan de maten/vennoten gezamenlijk. Je kunt ook de economische eigendom overdragen: de maat die dit goed inbrengt, blijft juridisch eigendom, maar waarde vermeerderingen/verminderingen komen voor rekening van het gemeenschappelijk vermogen. Bijv. 2 mannen die een verhuisbedrijf beginnen: de een brengt alleen arbeid in, de ander heeft een busje en brengt de economische eigendom in van het busje. Als het busje schade ondervindt, komt deze schade voor rekening van het gemeenschappelijk vermogen. Je kunt ook nog het zuiver genot inbrengen van een goed: waardevermeerderingen/verminderingen blijven voor rekening van de maat die het goed inbrengt. Wat je dan eigenlijk doet, is het busje ter beschikking stellen van de vennootschap of de VOF, die mag het dan gebruiken.

Gemeenschappelijk vermogen

Dit leidt nog wel eens tot onduidelijkheid onder de studenten. Het vermogen dat wordt ingebracht, is een gemeenschappelijk vermogen als bedoeld in titel 3 van Boek 7, ook hetgeen de maatschap verwerft tijdens het bestaan van de vennootschapsovereenkomst.

Kenmerken gemeenschappelijk vermogen:

• het is een gebonden vermogen, dat wil zeggen dat het vermogen uitsluitend mag worden aangewend om het doel van de vennootschap te verwezenlijken. De maten kunnen niet beschikken over hun aandeel in het gemeenschappelijk vermogen (tenzij ze toestemming hebben van de andere vennoten/maten);
• het is een afgescheiden vermogen, afgescheiden van het privévermogen van de maten;
• het belangrijkste is wellicht dat alleen de zaakscrediteuren zich kunnen verhalen op het gemeenschappelijk vermogen (art. 3:191 lid 1 en 3:192 BW).

Waar moet je dan aan denken? Als je een VOF hebt met 2 vennoten en een van de vennoten laat in privé door een aannemer een serre aan zijn huis bouwen. Hier is 20.000 euro mee gemoeid, maar de vennoot kan de rekening niet betalen. De aannemer zit dan met een probleem. Hij weet dat de vennoot een vennoot is van een VOF die goed draait. De aannemer zou dan kunnen denken: dan verhaal ik het geld op het gemeenschappelijk vermogen. Dit kan dus niet, privéschuldeisers van een vennoot of maat kunnen hun schulden niet verhalen op het gemeenschappelijk vermogen. Dit kan alleen door zaakschuldeisers gebeuren.

Typen personenvennootschappen

Als je zelf met de gemeenschapsbepaling aan het worstelen bent (titel 7 van Boek 3), dan zie je dat de titel uit 2 afdelingen bestaat. Het begint te lopen vanaf art. 3:166 en het loopt door tot art. 3:200. Als je in de tweede afdeling kijkt (art. 3:189 BW) staat daarin: de bepaling van deze titel gelden niet voor een maatschap of VOF zolang zij niet ontbonden zijn. Dit kan verwarring oproepen: ik heb net verteld dat deze titel wel van toepassing is op de VOF en de maatschap.
Je hebt verschillende regimes voor het geval dat de overeenkomst wel en niet is ontbonden. Dit is niet wenselijk, is er gezegd. De algehele leer is nu dat beide afdelingen ook van toepassing zijn op de maatschap VOF en CV zolang zij nog niet is ontbonden. De beide afdelingen, titel 7, is ook van toepassing op de vennootschapsovereenkomst zolang de vennootschap nog NIET is ontbonden!

Tussen deze 3 typen vennootschappen geldt er geen hard onderscheid. Als je kijkt naar maatschap in ruime zin, moet je eerst gaan bekijken: heb ik hier te maken met de uitoefening van een beroep of de uitoefening van een bedrijf? Dit maakt namelijk of de overeenkomst kwalificeert met een maatschap of VOF.

Wanneer heb je te maken met een beroep? Bijvoorbeeld als de persoonlijke dienstverlening van de dienstverrichter voorop staat. Dit is vaag: je zou kunnen zeggen: het meest voor de hand liggende voorbeeld van een beroep is een advocaat, maar ook een chirurg, een persoonlijk dienstverlener. Tweede kenmerk van een beroep is dat er een vertrouwelijke band bestaat tussen de dienstverlener en de cliënt, een derde kenmerk is dat er zoiets bestaat als een ‘beroepsgeheim’. Als die 3 kenmerken er zijn, dan is er sprake van de uitoefening van een beroep. Artsen in het algemeen kennen het beroepsgeheim, advocaten idem dito: dit zijn de voornaamste voorbeelden van beroepen. Kijk je bijvoorbeeld naar een makelaar, daar is ook iets van een vertrouwensband, je gaat ervan uit dat die makelaar ook over de kwaliteiten beschikt om jou goed van dienst te zijn. Is dat dan ook een beroep? Waarschijnlijk niet, want er is geen beroepsgeheim. Dit zou dan dus gekwalificeerd worden als een bedrijf… Er is echter discussie mogelijk voor wat betreft bepaalde activiteiten. Het is wel heel gemakkelijk in die zin dat als het geen beroep is, dan is het een bedrijf.

Van belang is voorts of de maatschap wordt gedreven onder gemeenschappelijke naam (Jansen VOF, Jansen en co, de firma Jansen: aanduidingen voor een VOF; er zijn ook advocatenkantoren die worden gedreven in de vorm van een maatschap. Je kunt dan bijvoorbeeld de namen van de belangrijkste advocaten in de gemeenschappelijke naam tot uitdrukking laten komen).

Dit hoeft niet zo te zijn, dan is het een stille maatschap, ongeacht of er een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend. Wanneer heb je hier mee te maken? Deze zie je vooral in het boerenleven: een boer die veel landerijen heeft, een grote boerderij, machines, die bereikt op een gegeven moment de leeftijd dat hij wil rentenieren en zijn zoon volgt hem op. Maar de zoon heeft geen geld. Dan kunnen ze een maatschapsovereenkomst sluiten: de vader verplicht zich de landerijen etc. in te brengen, inbreng van goederen, en de zoon brengt arbeid in. Er is dus sprake van een maatschapsovereenkomst: er wordt een onderneming gedreven, een bedrijf, maar het is een stille maatschap. Want je ziet op een boerderij bijna nooit een bord hangen met ‘Jansen en co.’ of ‘Jansen en zoon’: er wordt geen ruchtbaarheid gegeven aan het feit dat er een maatschapsovereenkomst is gesloten.

VOF en CV: dit is altijd de uitoefening van bedrijf onder een gemeenschappelijke naam.

Een kwalificatie vraagstuk

De vraag of een overeenkomst, een activiteit, als een maatschap, VOF of CV kwalificeert een kwalificatievraagstuk is. Verschillende keren zijn er studenten naar mij toe gekomen met de vraag: ik speel in een muziekband, 4 leden, we hebben afgesproken dat we op regelmatige basis optreden, 1x in de week en feesten en partijen, we hebben ook afgesproken dat we de verdiensten verdelen en we hebben een leuke naam bedacht, een gemeenschappelijke naam. Kwalificeren we nu als VOF? We hebben geen vennootschapsovereenkomst gesloten. Ja, dan kwalificeer je hieraan. Als je voldoet aan de kenmerken van een VOF kwalificeer je hier ook aan, en dit betekent dat ook titel 7A en het Wetboek van Koophandel van toepassing zijn op de muziekband! De muziekband moet zich dus ook inschrijven in het Handelsregister! Betekent ook dat als 1 van de leden tijdens een optreden iets kapot maakt en de schade is 10.000 euro, de eigenaar van het gebouw alle vennoten hoofdelijk kan aanspreken! Ook de drummer, die aan de andere kant van het podium staat, is dan hoofdelijk aansprakelijk! Dit is het belang dat je toch over nadenkt: de activiteit waarmee wij bezig zijn, wat geldt daar eigenlijk voor?

Nogmaals: het zijn slechts samenwerkingsovereenkomsten, de oprichting is vorm vrij en de maatschap of VOF kan bestaan zonder dat de betrokkenen zich daarvan bewust zijn.

Wat zijn de rechtsgevolgen van het kwalificeren van een samenwerkingsovereenkomst als maatschap, VOF of CV? Heeft o.a. gevolgen voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de maten/vennoten. Als je kijkt naar de maatschap in enge zin dan zie je dat een maat een medemaat alleen kan binden als hij daartoe een volmacht heeft gekregen van de medemaat. Voor vennoten geldt een afzonderlijke regeling uit het Wetboek van Koophandel, art. 17: in beginsel zijn de vennoten van een VOF en de beherende vennoten van een CV bevoegd de medevennoten te binden aan een derde, tenzij daarin in de overeenkomst een andere afspraak is gemaakt.
Van belang is ook de mate van aansprakelijkheid: maatschap in enge zin in gelijke delen. Als de schuld aan een zaakscrediteur 90.000 is, wil aansprakelijkheid in gelijke delen als je 3 vennoten/maten hebt, elke maat voor ten hoogste 30.000 kan worden aangesproken en daarnaast uiteraard het gemeenschappelijk vermogen voor het gehele bedrag. Gaat het om een VOF of CV dan kunnen de vennoten/beherende vennoten hoofdelijk worden aangesproken: ieder is voor 90.000 euro aan te spreken. Wel met die restrictie dat als 1 vennoot 90.000 heeft voldaan, de schuld is voldaan en de overige vennoten ook niet meer hoeven te betalen. De vordering gaat dan teniet.

Eenmanszaak

Een eenmanszaak wil zeggen: er is maar 1 eigenaar van de onderneming, er worden behoorlijk wat eenmanszaken gedreven in Nederland. Een eenmanszaak heeft geen afgescheiden vermogen: het vermogen in de onderneming maakt onderdeel uit van het privé vermogen van de eigenaar van de onderneming. Een eenmanszaak moet wel ingeschreven worden in het handelsregister en een eenmanszaak kan werknemers in dienst hebben. Als een eenmanszaak meer dan 50 werknemers in dienst heeft, moet er een OR ingesteld worden.

Houd er goed rekening mee dat de regeling uit het Wetboek van Koophandel ook geldt voor de CV!

Onderscheid maatschap – VOF: tentamen

Het is heel goed voorstelbaar dat ik een verhaaltje aan u presenteer over 2 personen die een bepaalde activiteit verrichten. Hier hang ik dan een vertegenwoordigheidsvraag of aansprakelijkheidsvraag aan. Wat moet je als eerste doen? Beoordelen: heb ik hier te maken met een maatschap in enge zin of een VOF? M.a.w.: gaat het hier om de uitoefening van een beroep of bedrijf? Is er sprake van een gemeenschappelijke naam? Het kan zijn dat je dan terecht komt bij de maatschap in enge zin, bijv. advocaten. Dan moet je de stap maken: het is een maatschap in enge zin, dus alleen de regeling uit Boek 7A is hierop van toepassing. Als je een vraag over aansprakelijkheid moet beantwoorden kom je terecht bij aansprakelijkheid van gelijke delen. Gaat het over vertegenwoordigheid: dan moet je weten dat een maat een medemaat alleen kan binden als hij daartoe een volmacht heeft gekregen.

Wat ik vergeten was te zeggen: hoe zit het met het gemeenschappelijk vermogen?

Kenmerk is dat het is afgescheiden van de privévermogens van de maten/vennoten. Die maten/vennoten hebben wel allemaal iets ingebracht. Stel dat ze allemaal goederen of geld hebben ingebracht, dan is het kenmerk van het gemeenschappelijk vermogen, dat de maten samen eigenaar worden van het goed dat is ingebracht. Is een busje ingebracht in een VOF, dan worden de vennoten van de VOF gezamenlijk eigenaar van het busje. Dit geldt voor alle goederen die zich in het gemeenschappelijke vermogen bevinden. Als je echter rechtspersoonlijkheid had kunnen toekennen aan het gemeenschappelijk vermogen, wordt de rechtspersoon eigenaar van het busje. Stel je voor dat 1 van de vennoten eruit wil, de overeenkomst wil ontbinden, dat kan, maar dan wil hij ook hetgeen hij heeft ingebracht er weer uit hebben. Wat is hiervoor vereist? Dat ieder stukje eigendom wordt geleverd op de daartoe bestemde wijze, art. 3;186 BW. Het kan ook zijn dat de uittredede vennoot zegt: ik vind het prima dat jullie het busje houden, maar ik wil hiervoor wel een zak geld voor terug. De uittredende vennoot moet zijn aandeel uit het gemeenschappelijk vermogen, leveren op daartoe bestemde wijze. Als het gaat om goederen dan gaat het om terhandstelling, maar registergoederen moeten via de notaris. Het geeft een goederenrechtelijke rompslomp als er een vennoot uit wil stappen. Ook kan 1 vennoot niet in zijn eentje een overeenkomst voortzetten.

Vereniging

Is een privaatrechtelijke rechtspersoon, geregeld in Boek 2 BW, een zelfstandig drager van rechten en plichten gelijk aan natuurlijke personen. Maar een privaatrechtelijke rechtspersoon kan zelf niet handelen. Iedere privaatrechtelijke rechtspersoon moet daarom altijd een bestuur hebben. Dit geldt ook voor de vereniging: die heeft een statutair bestuur.

De statuten moeten zijn opgenomen in de akte van oprichting.
Daarnaast heeft iedere vereniging leden. Die zijn verenigd in de algemene ledenvergadering, ter onderscheiding van aandeelhouders bij een NV of BV. Wat je in de praktijk ook nog wel tegenkomt is een raad van toezicht, dat ook een andere benaming kan hebben, een toezichthoudend orgaan op hetgeen het bestuur doet. Dit is wel facultatief. In de praktijk zie je ze echter vrij veel. De raad van toezicht zou je een beetje kunnen vergelijken met de raad van commissarissen bij een NV of BV.

De leden hebben bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden van aandeelhouders. Zo hebben leden stemrecht (art. 2:38 BW). Betekent bijvoorbeeld dat ze bevoegd zijn bestuurders te benoemen en te ontslaan en bevoegd zijn de statuten te wijzigen.

Belangrijk is dat voor de leden een winstuitkeringsverbod geldt: als er winst wordt behaald (dit mag), dan mag die winst niet worden uitgekeerd aan de leden. Gebeurt dit toch dan dreigt ontbinding op grond van art. 2:21 BW. Wat is wel toegestaan: de vereniging mag wel winst maken, maar die winst die wordt behaald moet worden gebruikt ten behoeve van het doel dat de vereniging nastreeft. Belangrijk is dat bestuurders en werknemers mogen wel salaris ontvangen! Laat je hierdoor niet misleiden. Als er een bestuur is van 3 personen en die genieten een salaris en ik vraag iets over de oprichting en je antwoordt dat bestuurders niet mogen genieten van salaris, is dit fout!

De vereniging is dus een privaatrechtelijke rechtspersoon, het uitgangspunt is derhalve dat bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vereniging. Bij de vereniging is er wel een bijzondere uitzondering: alle privaatrechtelijk rechtspersonen moeten worden opgericht bij notariële akte. Dat vind je in de verschillende bepalingen in de verschillende titels van die rechtspersonen. Dit geldt dus voor de NV, BV, coöperatie, stichting. Voor de vereniging is bepaald dat zij bij notariële akte kan worden opgericht; dit hoeft niet perse. Als dit niet het geval is, dan spreken wij van een ‘informele vereniging’. Wat moet je je daarbij voorstellen? De gedachte is dat verenigingen spontaan in de maatschappij kunnen ontstaan. Denk aan een nieuwe woonwijk: er zijn allemaal voetballende kinderen en zo ontstaat het idee om een voetbalvereniging te beginnen in die woonwijk. De wetgever heeft gezegd: dit moeten we niet blokkeren.

Als je contributie betaald wil dit zeggen dat je lid bent, dit is een verplichting die op leden rust. We hebben dus te maken met een volledige vereniging. Wat geldt er dan wel voor?

• Het regime uit art. 30;
• E zijn wel een aantal beperkingen:
  • de vereniging kan geen registergoederen aanschaffen (dus het mag geen stuk land kopen om daarop te voetballen, het mag wel een stuk land huren van de gemeente);
  • de vereniging mag geen erfgenaam zijn;
  • art. 30 lid 2: het uitgangspunt is dat de bestuurders hoofdelijk verbonden zijn. Als er door de vereniging een schuld wordt aangegaan, er wordt een overeenkomst gesloten bijv., dan is de vereniging zelf aansprakelijk, want het is een privaatrechtelijke rechtspersoon, maar dan zijn ook de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk!

Maak een onderscheid tussen art. 29 en art. 30: art. 30 gaat over de informele vereniging. Art. 29 bepaalt dat zolang die vereniging niet is ingeschreven in het Handelsregister (en voor rechtspersonen geldt dat de privaatrechtelijke rechtspersoon te allen tijde hierin moet worden ingeschreven, zie bepalingen Handelsregisterwet en Handelsregisterbesluit), zolang dit niet is gedaan geldt er een soortgelijk regime als in art. 30 lid 2: bestuurders kunnen hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de vereniging, zolang de vereniging niet ingeschreven in het Handelsregister.

Ik ben zelf sinds 2 jaar voorzitter van een vereniging. Voordat ik ja zei tegen de functie, zei ik: oké, maar is het een formele vereniging of een informele vereniging. Men keek men toen aan: is de vereniging opgericht bij notariële akte, vroeg ik toen. Dat bleek uiteindelijk wel het geval te zijn. De tweede vraag was: is de vereniging ook ingeschreven in het Handelsregister? Waarom vroeg ik dat? Je moet dus bedenken: we hebben een vereniging van 200 leden en we werken met een begroting van 30.000 euro op jaarbasis en we moeten een zaal huren. We betalen per jaar tussen de 17.000 en 20.000 euro huur aan de gemeente voor het huren van een zaal. Stel je voor dat de vereniging totaal indommelt tijdens het lopende seizoen, dit is voorstelbaar. En er is geen geld meer om de huur te betalen aan de gemeente terwijl het contract door blijft lopen. Ik wilde voorkomen dat ik straks mijn caravan moet verkopen om de gemeente huur te betalen.
Hier moet je goed naar kijken voordat je instapt in een sport- of studentenvereniging! Is het niet een formele vereniging en niet ingeschreven in het Handelsregister, dan loop je het risico dat je met je privévermogen moet instaan voor de schulden van de vereniging.

Een vereniging kent geen in aandelen verdeelt kapitaal. Hoe komt de vereniging aan geld? Contributie, sponsorgelden, overheidssubsidies. Wat het allerbelangrijkste is: de in de kantine behaalde omzet. Aantal jaren geleden hebben we een paar ministers gekend die het onzalige plan hadden bedacht om een algeheel alcoholverbod af te kondigen in sportkantines. Dit is er gelukkig nooit doorgekomen, want het zou de nekslag zijn voor een groot aantal sportverenigingen. De sportvereniging koopt kratjes bier op in de groothandel en hetgeen daarvan bij verkoop overblijft, vloeit direct in de kas. Daarvan kan een vereniging bestaan. Dan heb je nog 1 mogelijkheid: contributie verhogen, en dan krijg je gezeur in de algemene ledenvergadering.

Stichting

De stichting is geregeld in Titel 6 van Boek 2 BW. Het is een privaatrechtelijke rechtspersoon die moet worden opgericht bij notariële akte of bij uiterste wilsbeschikking. Ik kan in mijn testament zetten dat na mijn dood de notaris een stichting opricht die bijvoorbeeld mijn vermogen nalaat aan een goed doel.

Wat zijn de organen van zo’n stichting?

Een bestuur, want het is ook een privaatrechtelijke rechtspersoon. Daarnaast eventueel een raad van toezicht.

Wat kan er niet bij een stichting?

Geen aandeelhoudersvergadering en geen algemene ledenvergadering! Want een stichting kent een ledenverbod. Dat is uitdrukkelijk in de wet bepaald (art. 2:285 lid 1 BW). Wordt dit overtreden, dan dreigt er ontbinding. Een raad van toezicht kan wel de bevoegdheden hebben die je in een vereniging terugziet in een algemene ledenvergadering, bijvoorbeeld de bevoegdheid om een bestuurder te benoemen of te ontslaan. Dit mag nog wel, maar het mag niet zo zijn dat er een orgaan is dat bevoegdheden heeft die in vergaande mate lijken op de algemene ledenvergadering van de vereniging: dan loopt de stichting het risico te worden ontbonden.

Hoe worden bestuurders benoemd en ontslagen bij een stichting?

Bij de BV is het de algemene vergadering van aandeelhouders die dat mag, bij de vereniging de algemene ledenvergadering> Maar de meeste stichtingen kennen alleen een bestuur. Wie gaat dat dan doen? Dit moet in de statuten worden geregeld, zegt art. 2:286 lid 4 sub c BW.

Voor wat betreft de benoeming heb je verschillende varianten.

• Benoeming door coöptatie: zelfbenoemingsrecht. Als ingevolge de statuten het bestuur moet bestaan uit 3 bestuursleden, en er valt een vacature vrij omdat 1 van de leden ermee ophoudt, moet de vacature worden opgevuld. Coöptatie betekent dat de 2 overige bestuurders kunnen besluiten wie zij als derde bestuurder erbij gaan zetten;
• Het is ook mogelijk dat in de statuten is bepaald dat er een of ander orgaan een of meer bestuurders kan benoemen, bijvoorbeeld een raad van toezicht. Dit zie je nog wel eens bij stichtingen die afhankelijk zijn van overheidssubsidies: wel subsidiering maar met eis dat er een raad van toezicht is. De overheid wil wel weten wat er met het geld gebeurd;
• Je kunt het ook op verzoek door de rechter laten doen, zie art. 2:299 BW.

Ontslag

De stichting is al een vrij oude rechtspersoonsvorm. Eigenlijk is nog steeds niet helder hoe bestuurders van stichtingen kunnen worden ontslagen. Wel is duidelijk dat de rechter dit kan doen, op verzoek, zie de wet. Er moet dan wel wat aan de hand zijn: er moet sprake zijn van wanbeheer. Voor het overige is er eigenlijk discussie over. Waar een algemene ledenvergadering van een vereniging bijeen kan komen en een bestuurder kan ontslaan, is het de vraag of dit ook kan bij een stichting. Er zijn mensen die zeggen dat alleen de rechter op zeer beperkte gronden dit kan doen, maar anderen zeggen: het orgaan dat is bevoegd tot benoeming is ook bevoegd tot ontslag. Hierover is nog steeds grote discussie in de literatuur.

De stichting is een rechtspersoon, dit betekent dat de bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk zijn, in beginsel. Er zijn wel uitzonderingen: wanbeleid, onbehoorlijke taakvervulling.

Ook voor de stichting geldt een winstuitkeringsverbod: het staat iets anders geformuleerd in art. 2:285 lid 3 BW. Wat mag dus niet? Als een stichting op enig moment winst heeft gemaakt, mag deze winst niet worden uitgekeerd aan de voormalig oprichters, bestuurders of aan werknemers. Gebeurt dit toch, dan dreigt ontbinding.

Wat mag dan wel? Winst maken, maar dan moet deze winst worden uitgekeerd aan goede doelen. Daar kennen we een heleboel van, ook stichtingen. De stichting Alpe d’Huez is bevoegd de winst die ze behaald hebben, uit te keren aan het Kankerfonds.

Bestuurders en werknemers mogen een salaris ontvangen. Die salarissen van stichtingen is altijd een heikel punt. In de afgelopen jaren zijn er enorme rellen geweest, o.a. bij de Nederlandse Hartstichting. Er was een statutair bestuurder die ontslagen werd, die had het zo in elkaar gedraaid in zijn arbeidsovereenkomst dat hij 700.000 euro meekreeg. Dit betekent dus dat de eerste 700.000 euro van de donateurs en de mensen die langs de deuren gaan rechtstreeks naar de bankrekening van deze bestuurder ging. Dan werk je voor een liefdadigheidsinstelling en de eerste 700.000 euro die wordt opgehaald, verdwijnt in de zakken van de bestuurders.

Dit is een halt toegeroepen. In 2009 is hiervoor een commissie opgericht en alle stichtingen die moeten worden aangesloten in een bepaalde branche en de commissie heeft een salarisplafond ingesteld.

De stichting heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal. De stichting heeft helemaal geen kapitaal, alleen een bestuur. Hoe komt de stichting aan geld?

• overheidssubsidies (scholen);
  • Een heleboel scholen hebben de rechtsvorm van een stichting!
• entreegelden (musea);
• collecteren.

Coöperatie

De coöperatie is geregeld in Titel 3 van Boek 2 BW. Een voorbeeld van een coöperatie: AVB, Suikerunie. Wat zijn coöperaties? Lastig om in de vingers te krijgen: de privaatrechtelijke rechtspersoon is geregeld in Titel 2. Het lastige is dat art. 53 lid 1 bepaalt dat de coöperatie een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging is. Dit zou de indruk kunnen wekken dat de coöperatie een vereniging is, maar dit is absoluut niet zo. Het enige wat je kunt zeggen is dat de samenstelling van de coöperatie lijkt op die van de vereniging, nl: er moet een bestuur zijn, er zijn leden, er is een algemene ledenvergadering en er kan eventueel een raad van toezicht zijn.

De bepalingen van Titel 2 zijn wel van overeenkomstige toepassing op de coöperatie. Dit is geregeld in de schakelbepaling in art. 2:53A BW: de bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing, tenzij daarvan in Titel 3 is afgeweken.

• Wat is er anders bepaald, wat is er anders voor de coöperatie?
  • Voor de coöperatie geldt niet het winstuitkeringsverbod;
  • Er geldt ook een uitzondering op de vertegenwoordigingsbepaling.

Het feit dat het winstuitkeringsverbod niet van toepassing is op de coöperatie, houdt dus in dat de coöperatie wel winst mag verdelen onder haar leden. De Rabobank is van oudsher een boerenleenbank. Maar bijvoorbeeld de AVB: een grote aardappelzetmeelfabriek. De boeren hier in de omgeving verbouwen aardappelen die zijn bestemd om tot zetmeel te worden verwerkt. Als al die boeren zelf een zetmeelinstallatie zouden moeten aanschaffen, dat is niet te betalen. Wat hebben de boeren gedaan? Besloten we richten een coöperatie op, bij notariële akte, de AVB. De AVB is dus de coöperatie die tot doel heeft om de aardappelen die de boeren aanleveren te verwerken tot aardappelzetmeel. De coöperatie heeft de machine aangeschaft, een complete fabriek, en daar worden de aardappelen verwerkt. De boeren verplichten zich ieder jaar om aardappelen te leveren aan de AVB en in ruil hiervoor krijgen ze geld. Het hangt er een klein beetje van af hoe AVB heeft gedraaid, maar ze krijgen dan ook winst uitgekeerd. Als je voor 100.000 euro aan aardappelen inlegt, kun je nog 10% winst erover heen krijgen. De coöperatie kent een statutair bestuur. De boeren die de coöperatie hebben opgericht of hebben aangesloten, zijn de leden van de coöperatie.

Dit vindt je met zoveel woorden ook terug in art. 2:53 lid 1 BW: er worden overeenkomsten gesloten tussen de coöperatie en de leden en met die overeenkomsten wordt voorzien in de stoffelijke behoeften (meest ruime zin) van de leden. Het kan zijn uitkeren winsten, maar ook besparen van kosten. Je hebt ook inkoopcoöperaties: je hebt dan een lagere kostprijs.

Art. 2:53 lid 3 BW: de statuten van een coöperatie kunnen de coöperatie veroorloven om overeenkomsten als welke zij met haar leden sluit, ook met anderen aan te gaan. Dit is gebeurd met de mensen die een rekening courant hebben bij de Rabobank: je bent klant van de Rabobank, de statuten staan het Rabobank toe met u dezelfde overeenkomsten aan te gaan als zij doet met haar leden, van oudsher de boeren die de Rabobank hebben opgericht.

Je krijgt dan waarschijnlijk ieder jaar een brief van Rabobank waarin je het aanbod wordt gedaan om lid te worden van de Rabobank. Wat zijn dan de voordelen voor leden? Je hebt dan ook invloed op het beleid van de bank, en via netwerken kun je kennis en ervaring delen en je ontvangt specifieke aandelen voor leden. Is het nu zo dat de Rabobank je wil plezieren? Of zit er een andere reden achter? Een andere reden! Het is minder mooi dan de Rabobank doet voorkomen.

Het is toegestaan dat de Rabobank de overeenkomsten ook met andere leden sluit, maar zegt art. 2:53 lid 4 BW: als de coöperatie dit doet, mag zij dit niet doen in zodanige mate dat de overeenkomsten met leden van ondergeschikte betekenis zijn, zowel het aantal leden in vergelijking met het aantal klanten alsook de totale bedragen die daarmee zijn gemoeid. Staat die balans verkeerd (aantal klanten + bedrag klanten is groter dan aantal leden + bedrag leden) dreigt er ontbinding van de Rabobank!
Dus de Rabobank heeft er heel veel belang bij dat zoveel mogelijk klanten ook lid worden, om te voorkomen dat de balans verkeerd uitslaat.

Een ding is bijzonder aan de coöperatie: onder omstandigheden zijn de leden van de coöperatie aansprakelijk jegens de coöperatie zelf. Dit is bepaald in art. 2:56 lid 1 BW: als je de naam van een coöperatie ziet zie je daar altijd de afkorting U.A., W.A. of B.A. achter.
U.A. staat voor uitgesloten aansprakelijkheid, W.A. is wettelijke aansprakelijkheid en B.A. beperkte aansprakelijkheid tot een bepaald maximum.
Wat wil dit zeggen? Als W.A. in de naam staat wil dit zeggen dat leden in geval van ontbinding van de coöperatie aansprakelijk zijn jegens de coöperatie als er sprake is van een tekort. De coöperatie wordt ontbonden, dan wordt er een vereffenaar aangesteld die het actief gaat vereffenen en de schuldeisers gaat betalen uit de opbrengst daarvan. Is er een tekort, moeten de leden met hun vermogen bijspringen. Dus leden zijn nog steeds niet aansprakelijk voor schulden jegens derden, ze zijn alleen aansprakelijk jegens de coöperatie!

Hoorcollege 3

Kapitaalbescherming

Dit college heeft alleen betrekking op de NV: per 1 oktober 2012 hebben we een nieuwe BV regeling gekregen en dit betekent dat het verhaal over kapitaalbescherming en balansen voor de BV minder belangrijk is.

NV – kapitaalbegrippen

Minimumkapitaal: € 45.000,-- (art. 2:67 lid 2 BW). Op moment dat aandelen worden uitgegeven, moet bij oprichting op die aandelen worden gestort, in ieder geval voor € 45.000,--. Daar staat een sanctie op: art. 2:69 lid 2 BW: de bestuurders zijn naast de NV hoofdelijk aansprakelijk. De gedachte is dat de bestuurders ervoor moeten zorgen dat de aandeelhouders daadwerkelijk storten op aandelen.

Dit is weer een oprichtingsvoorwaarde. Wordt hieraan niet voldaan, ontstaat risico op ontbinding. Voor deze specifieke situatie voor de NV is dit bepaald in art. 2:74 BW.

Nominale waarde

Aandelen moeten een nominale waarde hebben en die mag niet 0 zijn. Het is de beginwaarde zoals in de statuten vermeld. Ook de BV moet een nominale waarde hebben van minstens 1 eurocent. De beginwaarde van het aandeel moet gestort worden. Het is wel mogelijk dat er wordt afgesproken tussen NV en aandeelhouders dat slechts bij het nemen een bepaald gedeelte wordt gestort en het andere gedeelte op een later moment wordt gestort (art. 2:80 lid 1 BW). Dat mag niet zo zijn als bij oprichting wordt afgesproken dat er minder binnenkomt dan € 45.000,--.

Maatschappelijk kapitaal

Maximumbedrag waartegen aandelen kunnen worden uitgegeven / geëmitteerd. Moet in statuten worden vermeld. Dus stel je voor: in statuten is vermeld dat maatschappelijk kapitaal € 100.000,-- en dat aan aandelen nominale waarde is toegekend van € 1000,-- per aandeel, mag deze NV maximaal 100 aandelen uitgeven. Waarom staat deze eis in de wet? Niemand weet of dit een zinnige regel is. Wat zegt dit? Het zegt niets over de positie van de NV (draait hij goed of slecht), het is slechts een beperking voor wat betreft de vrijheid om aandelen te emiteren. Besluit je om voor meer dan € 100.000,-- uitgeven, moet je eerst de statuten wijzigen door middel van een aandeelhoudersvergadering. NV’s stellen dit kapitaal daarom bij voorbaat hoog voor de toekomst. Dit laat ook weer zien dat het nog minder zegt.

Agio

Bedrag dat door een aandeelhouder wordt gestort boven de nominale waarde van een aandeel.

Voorbeeld: aandelen worden uitgegeven door een NV met een koers van 150%. Dit wil zeggen dat de NV 150% ontvangt van de nominale waarde. Als je uitgaat van een aandeel met een nominale waarde van € 100,-- dan ontvangt de NV € 150,-- per aandeel, het meerdere, die € 50,--, noemen we ‘agio’. Waarom is dit relevant? Gebeurt in de praktijk veel. Waarom zou een aandeelhouder meer willen storten dan de nominale waarde? Kost hem geld? Uitgangspunt zal zijn dat de NV goed rendeert. Voordelen zijn: NV hoeft minder aandelen uit te geven om aan een benodigd bedrag te komen om bijv. een investering te doen. Dit is voor de aandeelhouders interessant, want ze krijgen verhoudingsgewijs meer zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering, want er zijn minder aandelen. Daarnaast zouden ze meer dividend krijgen per aandeel. Dividend wordt verdeeld over het aantal uitgegeven aandelen: als er minder aandelen zijn uitgegeven is het logisch dat een aandeelhouder dan meer dividend ontvangt.

Wat voor de NV van belang is: het agio moet meteen worden gestort bij het nemen van het aandeel!!! Art. 2:80 lid 1 BW staat toe dat de NV en aandeelhouder afspreken dat ten hoogste 25% van de nominale waarde pas op een later moment wordt gestort. Wat betreft de nominale waarde kan deze afspraak worden gemaakt, bij agio niet. Logisch, zie ook art. 2:80 lid 1 jo. 82 lid 3. Het betreft vaak aandelen aan toonder, deze voorwaarde geldt overigens ook voor aandelen op naam, maar gaat het om aandelen aan toonder, gaat het om verhandelbare aandelen. Wat wordt er uitgegeven? Een aandeelbewijs. Dit is een verhandelbaar stuk. Dit kun je vrij gemakkelijk verhandelen. Op de beurs gaat dit anders, daar wordt giraal gehandeld, maar we kunnen het ook hebben om NV’s die niet op de beurs genoteerd staan en toch handelen in aandelen.

Waarom moet bij het nemen van het aandeel agio ook gelijk worden voldaan? Als de vennootschap wel nominale waarde ontvangt van het aandeel en het aandeelbewijs zou kunnen afgeven zonder dat de agio is gestort, weet de vennootschap naar verloop van tijd niet meer bij wie ze de agio moet claimen. Een naamloze NV kent haar aandeelhouders niet meer, aandelen gaan van hand tot hand, ze weet niet meer bij wie ze het moet claimen.

Geplaatst kapitaal

De som van de nominale waarde van alle aandelen die zijn geplaatst. Je bepaalt eerst: wat is de nominale waarde volgens de statuten? Die is nu bijv. € 500,--. Hoeveel aandelen heeft de NV geplaatst? 1000. Dan heb je een geplaatst kapitaal van € 500.000,--. Het is aan de NV zelf om te bepalen welke nominale waarde ze toekennen aan de aandelen. In de praktijk kan het zo zijn dat er verschillende typen aandelen in de omloop heeft. Ook kan het zo zijn dat er zowel aandelen op naam als aandelen op toonder zijn uitgegeven door de beursgenoteerde vennootschap.

Een NV kan dus verschillende typen aandelen uitgeven met verschillende waardes!

Als je maatschappelijk kapitaal in de statuten te laag is gesteld, zal je eventueel eerst een statuten wijziging moeten doorvoeren. Er is ook een gevaar: art. 2:67 lid 4 BW bepaalt dat van het maatschappelijk kapitaal ten minste 1/5 deel moet zijn geplaatst! Is dit niet het geval, dreigt er ook nog weer ontbinding (art. 2:21 lid 1 sub b BW).

Gestort kapitaal

Het deel van het geplaatste kapitaal dat daadwerkelijk is gestort. Dit is van belang in verband met de afspraak, in art. 2:80 lid 1 BW: een bepaald gedeelte van de nominale waarde, ten hoogste 75%, wordt op een later moment gestort. Is deze afspraak gemaakt, wordt slechts een deel van de nominale waarde gestort op dat aandeel.

Opgevraagd kapitaal

In 2014 zegt het bestuur: we willen een investering gaan doen, we gaan het restant bedrag van de nominale waarde (max. 75%) nu opvragen van de aandeelhouders. Wordt dit besluit genomen, wordt er gesproken van de term opgevraagd kapitaal: het deel dat nog niet is gestort maar al wel is opgevraagd.

Deze termen moet je weten en begrijpen, anders kun je niet werken met balansen.

Op het moment dat de vennootschap het restant bedrag gaat opvragen, ontstaat er een opeisbare vordering van de NV op de aandeelhouders. Dit is relevant voor de balans!

Jaarrekening en jaarverslag

Al die kapitaalbegrippen komen in de jaarrekening en het jaarverslag terug. Alleen de NV en de BV zijn verplicht om jaarrekeningen op te maken en publiceren (art. 2101 (210) BW). De jaarrekeningen moeten voldoen aan titel 9 van Boek 2 BW. Het bestuur legt met de jaarrekening en het jaarverslag verantwoording af voor het financiële en beleidseconomische beleid van het afgelopen boekjaar. Dit moet afgelegd worden bij de aandeelhouders: zij hebben geld in de NV/BV gepompt en wat de bestuurders daarmee hebben gedaan, willen zij weten.

De jaarrekening moet worden opgemaakt (art. 2:361 e.v. BW). Bestaat uit 3 onderdelen:

1. De balans                                        : hoe groot is het vermogen en waaruit is het samengesteld?

2. De winst en verliesrekening              : hoe groot is het resultaat? Verlies geleden, winst behaald?

3. Beide met toelichting.

Voor Handelsrecht A moet je alleen maar kunnen werken met balansen

Jaarverslag

Daarin worden door het bestuur nadere mededelingen gedaan over de toestand van de vennootschap op de balansdatum en de gang van zaken in het boekjaar. Ook een toekomstvisie voor het komende boekjaar (art. 2:391 BW). Ook moeten er overige gegevens (art. 2:392 BW) worden opgenomen, bijvoorbeeld het feit dat er accountantsverklaringen zijn afgegeven, bijv. als er op aandelen in natura is gestort. Dan moet er bij de NV een accountant worden ingeschakeld die dan moet verklaren dat het goed dat wordt ingebracht, ten minste bedraagt het bedrag van de nominale waarde. Deze verklaringen moeten ook worden gepubliceerd. Hetzelfde geldt voor wat betreft de winstbestemming. Wat je ook in de overige gegevens terugziet, ook de gegevens voor wat betreft de prioriteitsaandelen.

Balans

De balans is geregeld in Titel 9 Afdeling 3 van Boek 2 BW. Balansen is het meest gemakkelijke onderdeel van het Handelsrecht: pak de wet erbij en neem het over. Als je gaat kijken in deze Afdeling, dat zijn de artikelen 364 en verder, dan zie je hoe een balans moet worden ingedeeld. In de eerste plaats zie je paragraaf 2, artikel 365 en verder, de activa vermeld. Waar bestaan de bezittingen uit die de NV heeft? Daarvoor zijn een aantal bepalingen, t/m art 2:372. Bijv. art. 2:366: vorderingen op andere rechtspersonen, art. 2:396: vlottende activa, art. 2:372: liquide middelen, etc.: maken allemaal onderdeel uit van de activa kant van de balans.

Paragraaf 3, art. 2:373 tot en met 376 BW: de passiva kant. Hoe zijn de bezittingen gefinancierd/ Hier zie je o.a. art. 2:373: hoe is het eigen vermogen van de NV samengesteld? Dat wordt in lid 1 verduidelijkt. Ook bijv. art. 2:375: een schuld bij een bank.

Als je een tentamenvraag krijgt met een aantal posten en er wordt gevraagd hiervan een balans te maken. Pak de wet erbij, het wijst zich vanzelf. Het kenmerk van een balans is, dat deze altijd in evenwicht moet zijn! Als je alle activa bij elkaar optelt, krijg je een bedrag onder de streep, idem voor de passiva. Deze 2 bedragen moeten dezelfde zijn!

Hoe maak je een balans in evenwicht? Door middel van de sluitpost: hetzij de post ‘winst’, hetzij de post ‘verlies’.

Voorbeeld 1: een NV heeft 100 aandelen uitgegeven op naam, die elk een nominale waarde uit € 1000,-- hebben. Activa: er is een pand in eigendom, € 80.000,--, er is een vordering op een derde € 10.000,-- en in de kas zit € 20.000,--. Totaal activa: € 110.000,--

Hoe is deze NV aan het geld te komen om deze bezittingen te financieren? Het geplaatste kapitaal bedraagt € 100.000,-- (som nominale waarde van alle aandelen die zijn geplaatst, 100 zijn er dus uitgegeven), er is een lening bij een bank € 10.000,--. Met de 100.000 en 10.000 euro zijn de bezittingen gefinancierd. Deze balans is in evenwicht.

Voorbeeld 2: de 100 aandelen met een nominale waarde van elk 1000 euro zijn uitgegeven met een koers van 150% en die worden voor de helft volgestort krachtens de afspraak van art. 80 lid 1. Hoe ziet de passiva kant eruit? Het geplaatste kapitaal is dus niet volledig volgestort. Art. 373 lid 2 zegt: als dit niet is gebeurd, wordt in plaats daarvan het gestorte kapitaal gemeld. De aandelen hebben een nominale waarde van 1000 euro, er zijn er 100 uitgegeven: het geplaatste kapitaal is 100.000 euro en het is voor de helft volgestort, dus het gestorte kapitaal is 50.000 euro. De aandelen zijn uitgegeven tegen een koers van 150% dus op ieder aandeel wordt 150% van de nominale waarde ontvangen: de post agio bedraagt dus ook 50.000 euro, op ieder aandeel ontvangt de NV 1500 euro en 100 x 500 = 50.000. Agio is ook een post die behoort tot het eigen vermogen, zie art. 373 lid 1 sub b BW. Voor de rest is er nog een lening afgesloten. Deze balans is ook in evenwicht. Ik wijs er nu alvast op dat waar je de balansen voor nodig hebt, is voor de vraag of je dividend mag uitkeren aan aandeelhouders. Een van de vragen die je moet stellen: hoe groot is het eigen vermogen van de NV?

Hoe bepaal je het eigen vermogen? Art. 373 BW: daar staan de posten van het eigen vermogen vermeld.

Voorbeeld 3: de NV had de aandelen uitgegeven tegen een koers van 150%. Nu gaat het in 2014 het resterende bedrag van de nominale waarde opvragen. Dan zegt art. 373 lid 2: is het geplaatste kapitaal nog niet volgestort, en dat is nog niet het geval want het restant is al wel opgevraagd maar de aandeelhouders moeten het geld nog betalen, dan vermeld je in plaats daarvan het gestorte kapitaal, of, indien stortingen ook zijn uitgeschreven (dus het restantbedrag is ook daadwerkelijk opgevraagd) het opgevraagde deel van het kapitaal. Het gestorte kapitaal is 50.000 euro. Het restant is opgevraagd: ook 50.000. Agio moest meteen worden gestort en dan zie je dat de balans er zo uitziet. Omdat het restantbedrag is opgevraagd door de NV ontstaat er een opeisbare vordering van de NV op de aandeelhouders en die moet je activeren op de activakant, art. 370 lid 1 sub d.

Hoe ziet deze balans eruit nadat de aandeelhouders het resterende bedrag van 50.000 volledig hebben voldaan? Wat verandert er dan? Als het opgevraagde kapitaal volledig wordt gestort, is het geplaatste kapitaal volledig volgestort. Dan vermeld je niet meer het gestorte kapitaal, maar dan vermeld je het geplaatste kapitaal in plaats daarvan. Gestort kapitaal gebruik je alleen als het geplaatste kapitaal niet volledig is volgestort. Maak niet de fout dat je gaat werken met afkortingen: als je de post g.k. vermeldt kan dit zowel geplaatst als gestort kapitaal zijn. De vordering op aandeelhouders verdwijnt, de schuld gaat teniet. Dan is de balans niet meer in evenwicht! Maar dit geld komt natuurlijk wel binnen in de NV en kan natuurlijk bijvoorbeeld in de kas vloeien. Dit hoeft natuurlijk niet: de NV zal een rekening aanhouden bij een bank en het geld kan daarnaartoe overgemaakt worden. Kijk maar in art. 373 lid 1: liquide middelen: kasmiddelen, tegoeden op bank en girorekeningen en wissels en cheques. Dan is de balans weer in evenwicht.

De 25% regel uit 80 lid 1, moet dit berusten op wilsovereenstemming tussen NV en aandeelhouders? Ja, hier moeten zij afspraken over maken.  

Aan de activa kant worden bezittingen opgenomen. Hoe kan daar dan tussen staan: vorderingen op derden, aandeelhouders, etc.? Je moet bezittingen ruim nemen. De aandeelhouders is als een derde te beschouwen. Dit noemen we ook bezittingen in de zin van paragraaf 2.

Voorbeeld 4: Kijk naar art. 373 lid 1 en lid 2: welke balansposten worden genoemd hierin? Die maken onderdeel uit van het eigen vermogen. Dat is hier het gestorte kapitaal en de agioreserve. Dan kom je op een eigen vermogen van 100.000 euro. De lening bij de bank is vreemd vermogen, een schuld bij een derde.

Bij voorbeeld 3 is het eigen vermogen 150.000 euro: gestort + opgevraagd deel van het kapitaal, zie lid 2 en ook weer de agioreserve.

Waarom is dit van belang? Dividenduitkering. Hier geldt een regel voor: art. 105, die je altijd moet toepassen in combinatie met art. 373. Art. 105 gaat specifiek over de dividenduitkering: uitgangspunt is dat als er winst is behaald, dat deze moet worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, tenzij in de statuten iets anders is bepaald. Dit is in de praktijk meestal het geval: aandeelhoudersvergadering kan bestemmen over de winst is meestal in de statuten opgenomen. Dan kan een gedeelte van de winst gereserveerd worden, om een financiële buffer te hebben.

Wat is het uitgangspunt? Lid 2: de NV kan pas winst uitkeren voor zover het eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestort en opgevraagde geplaatste kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens wet en/of statuten moeten worden aangenomen. Als het geplaatste kapitaal volledig is volgestort, dan zeg je niet gestort en opgevraagd deel van het geplaatste kapitaal, maar dan zeg je geplaatste kapitaal. Als het is volgestort, moet je 102 dus als volgt lezen: het eigen vermogen moet groter zijn dan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de reserves. Dit noemen we de ‘gouden regel’ voor dividenduitkering voor de NV. Dat het eigen vermogen groter is dan het gebonden vermogen (geplaatst + opgevraagd kapitaal + reserves) moet blijken uit de balans, voordat er dividend uitgekeerd kan worden.

We noemen het gebonden vermogen ook wel de kapitaalklem: schuldeisers kunnen zo beschermd worden. Het mag niet zo zijn dat dividend wordt uitgekeerd dat het vermogen van de vennootschap zo laag wordt, dat zij haar schuldeisers niet meer kan betalen. De aandeelhouders van een NV nemen dus een achtergestelde positie in ten opzichte van de schuldeisers van de NV.

Je moet dus bepalen of het eigen vermogen groter is dan het gebonden vermogen. Dan mag je ook alleen maar het verschil hiertussen uitkeren: is het eigen vermogen 100 en het gebonden vermogen 75, mag je maximaal 25 uitkeren.

Hoe bepaal je de omvang van het eigen vermogen? Zie weer art. 373, ga alle balansposten bij langs. Hoe bepaal je de omvang van het gebonden vermogen? Zie art. 105 lid 2. Vergelijk je deze 2 artikelen met elkaar.

Per saldo ga je dus onderzoeken voor de beantwoording van de vraag of het eigen vermogen groter is dan het gebonden vermogen, of er posten in de balans staan die niet tot het gebonden vermogen behoren.

Post winst en post agio zijn vrij uitkeerbare reserves.

Voorbeeld 5: een balans met aan de activa kant een totaal aan bezittingen van 120.000 euro. Hoe is de NV aan het geld gekomen om dit te financieren? Gestort kapitaal bedraagt 50.000 euro, er is een statutaire winstreserve 10.000 euro en een lening bij bank van 40.000 euro. De balans is dus niet in evenwicht: tel je de rechterkant bij elkaar op, kom je op 100.000 euro.

Hoe krijg je die balans in evenwicht? De NV heeft 100.000 euro nodig gehad om het totaal aan bezittingen bij elkaar te krijgen van 120.000 euro: er moet dus winst gemaakt zijn. Maak een sluitpost: het is een onderdeel van het eigen vermogen, 373 lid 1 sub f: en zo maak je de balans sluitend. Mag de vennootschap dividend uitkeren?

 Nooit afgaan op de gegevens in de balans, pak de rekensom erbij: 105 lid 2 jo. 373: het eigen vermogen moet groter zijn dan het gebonden vermogen. Het eigen vermogen is hier: gestort kapitaal, statutaire winstreserve en sluitpost winst: 80.000 euro. Hoe groot is het gebonden vermogen? 105 lid 2: gestort + opgevraagd + reserves: je ziet hier alleen de post gestort kapitaal en de statutaire winstreserve. Het gebonden vermogen is dus 60.000. Verschil is 20.000 euro, dit mag worden uitgekeerd in de vorm van dividend. Laat je niet verleiden door de inhoud van de kas: zeg niet: er mag 10.000 euro uitgekeerd worden want dat zit in de kas. Dit is helemaal niet beslissend: er mag 20.000 worden uitgekeerd. Hoe komt die NV dan aan de andere 10.000 euro? Desnoods sluiten ze daar een lening voor af bij de bank, geen probleem. Of dit verstandig is, is een andere vraag.

Je moet jezelf altijd dwingen te kijken naar de rekensom van 105 lid 2 jo. 373. Het kan zijn dat in de voorgaande jaren een verlies op de toenmalige balans stond. Die moet je eerst delgen ten laste van de winst in het laatste boekjaar.

Voorbeeld 6: het totaal aan activa bedraagt 100.000 euro. Hoe is dit gefinancierd? Het gestorte kapitaal is 60.000 euro, de agio is 20.000 euro, en er is een lening bij de bank van 40.000 euro. De NV heeft dus 120.000 uitgegeven om een totaal aan bezittingen van 100.000 euro te financieren. Hier is verlies de sluitpost: een negatieve overige reserve als bedoeld in art. 373 lid 1 sub f. Voor de volledigheid: je zit in 373 lid 1 sub g ook nog niet verdeelde winsten staan, vergeet die post maar. Wordt in de praktijk niet mee gewerkt.

Mag deze vennootschap dividend uitkeren? 60.000 euro – 60.000 euro. Er mag geen dividend uitgekeerd worden.

En de BV?
Dit is totaal anders geworden sinds 1 oktober 2012. De balansbegrippen zijn bij de BV wel degelijk van belang. Hoe zit het met de dividenduitkering? Zie art. 2:216 lid 1 BW. Het is aan de aandeelhoudersvergadering wat zij met de winst willen doen. Hoeveel winst mag er dan worden uitgekeerd?

Bij de NV heb je dus artt. 105 lid 2 jo. 373, bij de BV heb je 216 lid 1: eigen vermogen moet groter zijn dan de reserves die op grond van wet of statuten moeten worden aangehouden. Er wordt dus nog wel een soort gebonden vermogen aangehouden, het gestort en opgevraagd deel van het gevraagde kapitaal maakt bij de BV geen onderdeel uit van het gebonden vermogen. Er kan dus veel sneller dividend uitgekeerd worden! Bij de meeste BV’s zie je maar heel weinig wettelijke en statutaire reserves. Zijn deze er niet, dan mag het gehele eigen vermogen worden uitgekeerd!

Maar de gedachte uit 105 lid 2 is de ‘kapitaalklem’, geldt ook voor de BV! Ook de aandeelhouders van de BV nemen een achtergestelde positie in ten opzichte van de schuldeisers. Er is wel een andere manier van bescherming: is volledig in handen gelegd van de bestuurders. Art. 216 lid 2 bepaalt: een besluit dat strekt tot dividenduitkering heeft geen gevolgen, zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend.

Het bestuur weigert als het weet of behoort te weten dat de vennootschap na de dividenduitkering niet kan blijven voortgaan met de betaling van haar schuldeisers. Kapitaalklem is dus verlaten, maar hier voor in de plaats moet het bestuur toezicht verlenen op de betaling van schuldeisers. Overigens, dit geldt ook voor de NV: als er is vastgesteld op basis van de balans dat het eigen vermogen groter is dan het gebonden vermogen en er dus dividend uitgekeerd mag worden op basis van de wet, de balansdatum en de daadwerkelijke uitkering van de dividenten kan een aantal maanden tussen zitten, en de financiële situatie van de vennootschap in die tussentijd heel erg verslechterd is, voor die situatie heeft de HR beslist dat de bestuurders het dividend toch niet mogen uitkeren, als ze weten of behoren te weten dat na uitkering, de schuldeisers niet meer kunnen worden voldaan. Doen ze dit toch, dan zijn ze jegens de NV aansprakelijk, op grond van art. 2:9 BW.

Doet het bestuur dit toch bij een BV, dan zijn de bestuurders jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat is ontstaan, zie 216 lid 3.

Hoe zit het met de aandeelhouders die het dividend hebben ontvangen? Als zij ook wisten of konden voorzien, dan moeten de aandeelhouders het dividend dat ze hebben ontvangen, teruggeven aan de bestuurders, zie art. 216 lid 3, de nieuwe gouden regel.

De bestuurdersaansprakelijkheid

Zie de slides op Nestor: dit is een handleiding bij de bestudering van de stof. Ik hoop dat u zelf in staat bent de verschillende varianten van bestuurdersaansprakelijkheid zelf te doorgronden.

Uitgangspunten voor privaatrechtelijke rechtspersoon

Alleen de rechtspersoon kan worden aangesproken, bestuurders zijn niet persoonlijk aansprakelijk.

Hierop zijn uitzonderingen. Reeds genoemd:

• Art. 2:68 lid 2 BW
• Art. 2:30 lid 2 BW (informele vereniging)

Je kunt ook algemene categorieen maken:

1. Aansprakelijkheid bestuurders jegens rechtspersoon;
2. Faillissement van rechtspersoon: bestuurders zijn onder omstandigheden ook aansprakelijk jegens de gezamenlijke schuldeisers;
3. Aansprakelijkheid bestuurder jegens individuele schuldeiser: een bestuurder van een BV gaat een overeenkomst aan, namens de BV met een wederpartij terwijl hij weet dat het vermogen van de BV ontoereikend is om de koopprijs te betalen. Zie arrest Beklamel en art. 216 lid 2 en lid 3: dit is eigenlijk dezelfde regel;
4. Aansprakelijkheid bestuurder jegens een aandeelhouder.

Voor al deze 4 gevallen geldt dat er een beschermingsgedachte is: we accepteren dat bestuurders van privaatrechtelijke rechtspersonen zo nu en dan een vermijdbare fout maken, lees: een persoonlijke onrechtmatige daad begaan in de uitoefening van hun functie. De reden hiervoor is (geldt met name voor grote NV’s) dat bestuurders heel veel beslissingen moeten nemen, waar enorme bedragen mee zijn gemoeid. Er worden ook beslissingen genomen waarvan men op dat moment nog niet alle consequenties kan overzien.

Het is wel heel sneu als je CEO van UnieLever bent en je dacht dat je je besluit goed hebt uitgezocht, maar het pakt verkeerd uit, en UnieLever lijdt een schade van 1,5 miljard, en je je taak wel naar behoren hebt vervuld en je in privé aansprakelijk bent voor 1,5 miljard.

Dit is de gedachte: voorkomen dat bestuurders te snel persoonlijk aansprakelijk zijn. Dit bergt het risico in zich dat ze op de rem gaan trappen: dan zouden de bestuurders minder snel besluiten nemen. Dat is slecht voor de economie.

1. Aansprakelijkheid bestuurder jegens vennootschap zelf

Voor iedere bestuurder geldt dat er voor hem een inspanningsverbintenis rust. Geen resultaatsverbintenis. Schiet je hierin tekort, dan schiet je tekort in een behoorlijke vervulling van je taak. Bijv: greep uit de kas, of geld van vennootschap uitlenen aan een ander zonder zekerheden te bedingen. Zie art. 2:9 BW, dit is een algemene bepaling die geldt voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen. Privaatrechtelijke aansprakelijkheid heeft tot gevolg dat de schade moet worden vergoed jegens de rechtspersoon. Alleen de rechtspersoon ZELF kan de vordering uit art. 9 inroepen!

Deze vordering komt dus alleen toe aan de vennootschap ZELF!

Aan bestuurders kan decharge worden verleen door de vennootschap zelf.

Voor de aansprakelijkheid op grond van art. 9 is wel vereist dat er een ernstig verwijt is gemaakt. Wanneer kan dit? Zie Staleman/Van de Ven: de HR zegt: als je niet handelt als van een bestuurder onder het algemeen onder dezelfde omstandigheden mag worden verwacht, kan je een ernstig verwijt worden gemaakt. Hierin zit de beschermingsgedachte. Onnozelheid of onwetendheid disculpeert niet! Als je niet snapt hoe je een stichting of vereniging moet besturen, moet je geen bestuurder worden. Je kunt naderhand dus nooit zeggen: sorry, ik wist het niet, heb er geen opleiding voor gehad!

Bewijsposities

Art 150 Rv: ‘wie stelt moet bewijzen’ als de vennootschap haar bestuurder aansprakelijk wil stellen. De bewijslast rust dus op de vennootschap. We gaan uit van de collegialiteitsgedachte: het besturen van een rechtspersoon is een collegiale aangelegenheid, je doet dat met alle bestuurders tezamen. De rechtspersoon kan dus ook volstaan dat ‘het bestuur’ verwijtbaar heeft gehandeld. Maar we werken ook in de regel dat er geen sprake is van processuele ondeelbaarheid: je hebt een bestuur van 3 bestuurders, de vennootschap hoeft dan niet elke bestuurder afzonderlijk aansprakelijk te stellen. Het kan ook zijn dat de vennootschap zegt: ten aanzien van 1 bestuurder kunnen we het bewijzen, dit kunnen we hardmaken, maar de rol van de andere 2 bestuurders weten we niet. Collegialiteit: je kunt een taakverdeling maken, ene persoon doet inkoop, de andere verkoop, etc.: gaat er in de inkoop iets fout, betekent dit niet dat de andere bestuurder van een zekere mate van controle op elkaars handelen wordt uitgesloten. Stel dat de vennootschap het ten aanzien van 1 van de bestuurders kan bewijzen, wordt de bestuurder in rechte aangesproken en de rechter zegt: dit klopt, brengt de collegialiteit dan ook mee dan ‘het bestuur’ ernstig verwijtbaar heeft gehandeld: je rekent het toe aan het bestuur van het college. Op de andere bestuurders ligt dan de plicht te bewijzen dat hen geen verwijt kan worden gemaakt dat zij hun taak naar behoren hebben vervuld. Zij moeten er alles aan gedaan hebben om de nadelige gevolgen zo veel mogelijk ongedaan te maken.

Is er nog een alternatief op artikel 2:9? Bij 2:9 moet je ernstig verwijtbaar handelen bewijzen. Je kunt het ook op onrechtmatige daad baseren. De HR heeft gezegd dat dit kan, afzonderlijk, maar de zorgvuldigheidsnorm wordt ingekleurd door de ernstige verwijtbaarheid.

Er is een uitzondering op art. 150 Rv. Arrest Berghuizer Papierfabriek: de bestuurder die handelt in strijd met een statutaire bepaling die beoogt de vennootschap te beschermen, van hem wordt vermoed dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het keert de bewijslast om, de bestuurder moet dan tegenbewijs leveren.

Hoorcollege 4

Verhoudingen binnen de vennootschap

Thema’s:

1. Soorten aandelen

2. Organen – bevoegdheden (gewone vennootschap, structuur vennootschap)

3. Besluitvorming + aantasting van besluiten

4. Geschillen binnen vennootschap

Soorten aandelen

Uitgangspunt voor aandelen is dat art. 2:92: als er verder niets bijzonders is bepaald, zijn aan alle aandelen gelijke rechten en verplichtingen verbonden. Voor wat betreft het stemrecht heeft te gelden dat ieder aandeel 1 stem oplevert. Hier kun je op variëren. De aandeelhouders hebben dus een gelijke positie, tenzij ze verschillende pakketten aandelen hebben. Er bestaan een paar uitzonderingen op.

1. Prioriteitsaandelen: aandelen waaraan bijzondere zeggenschap is verbonden. Term tref je niet aan de wet. Moet gecreëerd worden in de statuten. De wet laat dit ook toe: art. 2:201 lid 3 BW. Er zijn talloze voorbeelden van te bedenken. De meest voorkomende zijn dat de houders van prioriteitsaandelen het recht op voordracht hebben: doen van bindende voordracht. De algemene vergadering moet eigenlijk een van die personen kiezen die dan wordt benoemd in het bestuur. Een ander voorbeeld: er kunnen alleen maar statutenwijzigingen worden doorgevoerd op voorstel of met toestemming van de prioriteitsaandeelhouders. Dit is een belangrijk machtsmiddel: de aandeelhoudersvergadering kan dus niet zomaar de bijzondere zeggenschapsrechten van de prioriteitsaandeelhouders afpakken en ook andere bevoegdheden kun je zo waarborgen.

2. Preferente aandelen: geven een bijzonder voorrecht op een dividenduitkering. Preferente aandelen worden in de statuten gecreëerd, dit is verplicht. Voorbeeld: zie art. 2:96a lid 2 BW: hierin wordt een omschrijving gegeven. Aan deze preferente houders van deze aandelen worden als eerste uitgekeerd van de dividend. Voor de preferente aandelen geldt dat er gewoon stemrecht aan is verbonden, geen bijzondere zeggenschapsrechten net als bij gewone aandelen, belangrijk! Preferente aandelen worden vaak uitgegeven ter bescherming van de NV. De NV wil niet worden overgenomen door vijandige overvallers of een andere vennootschap. De preferente aandelen worden in de statuten gecreëerd. Vervolgens is er een stichting opgericht door de NV en daarin wordt een bestuur benoemd. De bestuurders van de stichting zijn ‘vriendjes’ van de bestuurders van de NV. De stichting krijgt vervolgens een bijzonder recht, de ‘co optie’, het recht om aandelen te nemen op het moment dat de stichting zegt: nu moet je mij aandelen geven. Als het bestuur van de stichting dit zegt, moet het bestuur van de NV de aandelen plaatsen bij de stichting. Dit gebeurt op het moment dat er een vijandige overval dreigt.

Waarom zijn de preferente aandelen nog meer belangrijk? Het uitgangspunt voor emitteren van aandelen is dat de zittende aandeelhouders een voorkeursrecht hebben. Op het moment dat de NV aandelen gaat plaatsen, mogen de zittende aandeelhouders als eerste bepalen of zij aandelen willen hebben. Op deze manier kunnen aandeelhouders voorkomen dat hun zeggenschap verwaterd.

Als je 10% had en er zijn 100 aandelen in de omloop en er worden nog eens 100 aandelen in de omloop gebracht, wordt je zeggenschap 5%. Alleen: het voorkeursrecht bestaat in beginsel niet als er preferente aandelen worden uitgegeven, zie art. 96a lid 3. Als de NV preferente aandelen gaat uitgeven, dan geldt er geen voorkeursrecht. Zou dit wel gelden, dan zou de vijandige overnemer ook een voorkeursrecht. Zijn zeggenschap kun je dan niet neutraliseren.

3. Cerfiticaten van aandelen (cva’s)

De NV geeft aandelen uit aan een Stichting Administratie Kantoor. In het bestuur hiervan zitten vriendjes van het bestuur van de NV. Deze stichting is de juridisch eigenaar van die aandelen, de aandeelhoudster. Deze stichting heeft dus ook een stemrecht. Alleen deze stichting houdt de aandelen ten behoeve van het beleggende publiek, de stichting stort niet feitelijk de aandelen vol, hij gaat alleen cerfiticaten uitgeven aan het beleggende publiek en het publiek betaalt het bedrag.

Tussen de stichting en de certificaathouders bestaat een beheersverhouding die is neergelegd in de administratievoorwaarden en die houdt o.a. in dat de dividenden die worden uitgekeerd aan de Stichting worden doorgesluisd naar de certificaathouders. Zo krijgen zij dividend uitgekeerd, maar het stemrecht rust bij de stichting. Ook deze constructie wordt gebruikt om de vennootschap te beschermen, maar wat je ook ziet is dat ze bij kleine BV’s worden gebruikt om zeggenschap te behouden.

Een andere belangrijke reden om hiervan gebruik te maken: juist omdat een heleboel aandeelhouders nooit naar de AV komen, wil de vennootschap niet afhankelijk worden van de toevallig opkomst van bepaalde aandeelhouders. Die vennootschap wil ook niet dat er te weinig aandeelhouders in de AV komen, want als er belangrijke besluiten worden genomen wil de vennootschap dat er voldoende draagvlak voor is. Voordat een besluit daadwerkelijk er door is, wil het bestuur weten of het stichtingbestuur voor zal stemmen.

Je moet de verschillende typen aandelen kennen en er mee kunnen werken.

Organen – bevoegdheden

Welke organen kennen BV’s en NV’s en welke bevoegdheden hebben die?

1. Bestuur (verplicht)
2. AV (verplicht)
3. Raad van Commissarissen (facultatief)
4. niet uitvoerende bestuurders (facultatief)

Verschil tussen one tear system en de two tier system. Two tier system: dan werken we met ons systeem, aan de ene kant het bestuur en aan de andere kant de RvC, maar een one tear system kent alleen een bestuur, daarin zitten de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders. Deze laatsten kun je vergelijken met de RvC, maar zitten wel dichter op het bestuur.

Ondernemingsraad

Dit is geen orgaan van de vennootschap, zie art. 78a en 189a. Dit is een medezeggenschapsniveau op het niveau van de onderneming. Heeft belangrijke bevoegdheden, bijv. adviesrechten en instemmingsrechten.

1. Het bestuur

Wat doet het bestuur? Art. 2:129/239 lid 1 BW. Wat houdt besturen in? Het bestuur geeft o.a. leiding aan de dagelijkse gang van zaken, stuurt de werknemers aan, daarnaast het uitstippelen van het beleid voor de toekomst (bepalen strategie) en een derde belangrijke bevoegdheid is de vertegenwoording van de NV/BV in het economische verkeer (het aangaan van overeenkomsten door de vennootschap).

2. AVA

Wat mag de AVA? Heeft alle bevoegdheden die neit zijn toegekend aan het bestuur of aan een andere, zie art. 2:107/217 BW. Die bevoegdheden hebben betrekking op de structuur en de inrichting van de NV. Zie de voorbeelden in hoofdstuk 5.

De belangrijkste bevoegdheden komen toe aan de aandeelhoudersvergadering. Sinds kort is er een belangrijke bevoegdheid bijgekomen voor de NV (kennen we niet voor de BV): art. 107a. De HR heeft in de ABN AMRO zaak een uitspraak over gedaan. Het bestuur van ABN AMRO kwam erachter dat ABN AMRO het in zijn eentje niet zou gaan redden. Het kon niet meer zelfstandig voortbestaan, vreesde men, op de lange termijn. Het bestuur heeft de strategie gewijzigd met toestemming van de RvC: ze wilden opgaan in een grotere partner, waarnaar men op zoek ging. In de tussentijd waren er onderhandelingen geweest over de verkoop van een grote dochter van ABN AMRO. Dit ging precies samenlopen met de gang van zaken op het moment dat ABN AMRO zelf ook verkocht zou worden. Er was ook al een geïnteresseerde in de dochter, Bank of America, maar de deal was nog niet rond gemaakt. ABN AMRO is echter in de vitrine gezet. Er melden zich 2 partijen voor: Barclay’s. Barclay’s was niet geïnteresseerd in de dochter, ze hadden vrede met de deal met de Bank of America. In de tweede plaats meldde zich een consortium, bestaande uit o.a. Bank of Scotland. Zij waren ook geïnteresseerd. Het consortium had gezegd: wij willen de dochter er wel graag bij! In de tussenliggende periode is de dochter verkocht aan Bank of America. Daar was een bedrag mee gemoeid van 21 miljard dollar. Het consortium zei: jullie hebben een ‘poison pill’ ingezet: je hebt een bank in de uitverkoop gedaan om de ABN AMRO onaantrekkelijk te maken. Hiervoor was een grond: het bestuur van ABN AMRO wilde dat ABN AMRO in zee zou gaan met Barclay’s. Barclay’s bood in totaal 67 miljard euro voor de aandelen ABN AMRO. Het consortium bood echter 71 miljard. Toch raadde het bestuur aan te kiezen voor Barclay’s. Hierover is heel veel gespeculeerd, wat was daar de reden van? Als de aandeelhouders zouden kiezen voor het consortium, zou het bestuur van ABN AMRO eruit vliegen, want die lagen niet op 1 lijn. Als men zou kiezen voor Barclay’s, dan was ook het bestuur veilig.

Uiteindelijk is Bank of America naar de rechter gestapt: zij had een overeenkomst met ABN AMRO gesloten ter zake van de dochter en wilde dat dit werd uitgevoerd. Bij de Ondernemingskamer te Amsterdam vorderden zij dit dus ook. Het draaide om de vraag: had de AVA van ABN AMRO niet eerst om goedkeuring gevraagd moeten worden voor de verkoop aan Bank of America, art. 107a?

Toen deed de Ondernemingskamer iets: die zei dat het een besluit was dat ter goedkeuring had moeten worden voorgelegd aan de AVA van ABN AMRO. Wij leggen daarom aan de NV het verbod op om uitvoering te geven aan de overeenkomst die was gesloten met Bank of America. Het probleem was: die overeenkomst was ‘perfect’ gemaakt: geen ontbindende voorwaarden, clausules of wat dan ook, maar wel een enorme boete clausule. De gedachte was: als de deal niet doorging, roepen wij de boete clausule in en dan zou het om een paar miljard gaan. De vennootschap heeft uiteindelijk gezegd: de Ondernemingskamer verbood de transactie, hiertegen stellen wij beroep bij in cassatie in.

De HR heeft vervroegd uitspraak gedaan. De HR heeft gezegd: 107a moet je heel strikt uitleggen: het moet echt gaan om een verandering van de identiteit of het karakter van ABN AMRO als je het zo verkoopt. Dit was niet het geval: het is een bank en blijft een bank, minus 1 dochter.

Is het mogelijk dat zo’n contract wordt gesloten terwijl je niet weet hoe je 107a moet uitleggen? ABN AMRO had alle grote kantoren aan de Zuidas om advies gevraagd: die hadden allemaal gezegd: het gaat niet om een belangrijke verandering.

De AVA heeft dus een bevoegdheid tot goedkeuring, maar die bepaling wordt dus stringent uitgelegd inmiddels.

De belangrijkste bevoegdheden van de AVA: het bestuur legt verantwoording aan hen af. Als die verantwoording niet bevredigd, kunnen de bestuurders worden ontslagen en benoemd (artt. 2:132/242 en artt. 2:134/244) (tenzij structuurvennootschap). Daarnaast: ook het vaststellen van de jaarrekening (art. 2:101/210, lid 3). Ook decharge en statutenwijziging (artt. 2:121/231 BW).

Dit zijn bevoegdheden die de structuur en de inrichting van de NV raken.

3. Raad van Commissarissen

We hebben van oudsher een two tier board in Nederland. De RvC heeft in de eerste plaats een toezichthoudende taak op het bestuur. Daarnaast moet het het bestuur adviseren. De RvC richt zich naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Dit is ook in de BV regeling bepaalt voor wat betreft het bestuur.

Het bestuur kan ook ter verantwoording worden geroepen voor de RvC, art. 2:147/257, lid 1 BW.

Hoe worden de commissarissen benoemd? Door de AVA, is een bijzonderheid in 2:144/254: er kan worden bepaald in de statuten dat een deel van de commissarissen of alle commissarissen door buitenstaanders benoemd kunnen worden. Bijv. een bank die een belangrijke financiële injectie heeft gedaan, en die zegt: we willen er wel een commissaris in hebben die onze belangen in het oog houdt.

Hoe worden commissarissen ontslagen? Door het orgaan/persoon die bevoegd zijn/is tot benoeming.

Hoe zit het bij de one tier board? Uitgangspunt is eigenlijk hetzelfde: je mag kiezen voor een one tier of two tier board, staat ter keuze van de aandeelhoudersvergadering. De uitvoerende bestuurders kunnen worden geschorst door de niet-uitvoerende bestuurders, die net als bij de two tier board toezicht moeten uitoefenen ne moeten adviseren.

Belangrijkste verschil tussen een one tier board en een two tier board, is dat je bij een one tier board 1 bestuur hebt. De bestuurders hebben ook allemaal een stem in dat bestuur. Ze besluiten bijv. samen over de te volgen strategie.

In Nederland kennen we ook de structuurvennootschappen. Staat niet in de wet, maar in de wet wordt gewerkt met de term ‘grote vennootschap’. Wat is het kenmerk van een grote vennootschap, ook wel structuurvennootschap?

Uiteraard een bestuur en een AVA en wat nu ook verplicht is: een RvC. De structuurvennootschap heeft verplicht een RvC, tenzij het gaat om een on tier systeem: dan is er verplicht een bestuur met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Voor deze vennootschappen is een aparte afdeling geschreven in Boek 2 BW: voor de NV titel 4, afdeling 6, voor de BV afdeling 5, titel 6.

Heb je te maken met een dergelijke vennootschap, moet je altijd deze afdelingen gebruiken, maar ook de overige afdelingen zijn van toepassing! Afdelingen 1 tot en met 5 gelden dus ook, maar wordt er in afdeling 6 afgeweken, geldt de bepaling uit afdeling 6!!! Denk hierom met het tentamen: een vraag over een gewone BV moet niet beantwoord worden met een artikel uit afdeling 6!

Wanneer is een NV een grote NV in de zin van afdeling 6? Er gelden een paar voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat het eigen vermogen + voorzieningen ten minste 16 miljoen euro moeten bedragen, er moeten tenminste 100 werknemers in dienst zijn en er moet verplicht een OR zijn ingesteld.

Dan moet de NV of BV de statuten in overeenstemming brengen met afdeling 6!

Wat is de ratio van de regeling? Het is een unieke regeling: de regeling is uniek in de wereld. Er waren grote vennootschappen in het verleden die ernstig verstoord waren. Omdat de aandeelhouders niet in de AVA kwamen had het bestuur vrij spel. De NV’s werden graaibakken voor bestuurders en de bestuurders zetten beschermingswallen op: de AVA die bij elkaar kwamen, konden niets ondernemen want het bestuur had zichzelf beschermd. De wetgever heeft ingegrepen en de structuurvennootschap opgericht. De verhoudingen tussen de AVA en het bestuur moest worden hersteld. De wetgever heeft dit geprobeerd te doen door de RvC verplicht te stellen.

Bijkomend argument was dat in de jaren ’60 het sociale vraagstuk opkwam en de werknemers een eigen gezicht kregen. De wetgever heeft gezegd: dit kunnen we mooi meenemen in de introductie van de structuurvennootschap, door ook aan werknemersvertegenwoordigers zeggenschapsrechten te geven.

De RvC heeft belangrijke bevoegdheden gekregen:

1. Herstellen van evenwicht in de grote NV/BV

2. Medezeggenschapsrechten werknemers

            Bevoegd om bestuurders te benoemen en te ontslaan, AVA is dit niet langer

            Goedkeuringsrechten, een lijst in de wet (art. 164 voor de NV) ter zake van belangrijke bestuursbesluiten. Zo heeft de wetgever geprobeerd een tegenwicht te bieden tegen het almachtige bestuur.

Zo heeft de wetgever geprobeerd een tegenwicht te bieden tegen het almachtige bestuur. Hoe worden de commissarissen benoemd? Art. 2:158/268, lid 4 BW: door de AV, op voordracht van de RvC zelf. De aandeelhouders hebben zelf een aanbevelingsrecht, net als de OR.

Hoe worden de commissarissen ontslagen? Dit gebeurt door de Ondernemingskamer, op een limitatief aantal gronden, zie art. 261/271, lid 2. Deze is als enige bevoegd om de afzonderlijke commissarissen te ontslaan.

De AV kon dus niet aan het bestuur komen en niet aan de RvC. Zo was het tot voor kort: we zijn echter steeds bezig om onze wetgeving interessant te houden voor Angelsaksische beleggers om onze economie te versterken. Nu: AV kan wel het vertrouwen opzeggen in de gehele RvC: dit houdt dan in dat de commissarissen onverwijld ontslag verleend, zie art. 2:161a/271a.

Hier gaat de Stork zaak over. Stork is een beursgenoteerde vennootschap. Stork is onderverdeeld in 4 takken. In de loop van 2004 meldden zich een paar hedgefunds op de Nederlandse beurs. Hedgefunds zijn agressieve Angelsaksische beleggers met een enorme zak geld en die gingen aandelen Stork opkopen op de beurs. De 3 hedgefunds gingen samen aandelen kopen. Als je een drempel overgaat voor wat betreft het opkopen (5%, 10%, etc.), moet dit worden gemeld en wordt het bekend bij het bestuur. In 2006 hadden deze 3 al gezamenlijk meer dan 30% van het geplaatste kapitaal verworven. Aanvankelijk gaven ze aan dat ze zich konden vinden in het beleid dat werd gevoerd, maar op een gegeven ogenblik hadden ze dus meer dan 30%: ze kwamen met het plan dat de 4 takken 4 afzonderlijke vennootschappen worden en men vreesde dat de hedgefunds de onderdelen dan zou verkopen, met het risico dat ze uit Nederland zouden verdwijnen en dat er hier werkgelegenheid van 9000 verloren zou gaan.

Nederland raakte van slag: iedereen was tegen, het bestuur, de RvC, de OR, vakbonden, politiek: iedereen wilde dat Stork zelfstandig zou blijven. Maar ja, de hedgefunds hadden al meer dan 30% kapitaal hadden verworven. Stork draaide als een trein. Daarnaast lieten de hedgefunds in het midden wat ze zouden gaan doen, opknippen of niet.

Het bestuur is autonoom bevoegd om de strategie te bepalen: ze hoeven geen algemene aanwijzingen te aanvaarden van de aandeelhouders. Toen ontstond er een enorme machtsstrijd binnen Stork: de hedgefunds wilden hun zin doordrijven. Ze hebben een AV bijeen laten roepen in oktober 2006. Op de agenda werd gezet: het opknippen. De aandeelhouders wilden draagvlak creëren. Het bestuur en de RvC zeiden: wij richten ons er niet naar, we houden ons eigen plan recht overeind. De AV vindt plaats, zelfs als het erom spant laten aandeelhouders verstek gaan. Het voorstel werd dus aangenomen! Ze hadden gezamenlijk de meerderheid van de stemmen.

Het bestuur had echter gezegd: we trekken ons er niks van aan. De hedgefunds gingen het dus anders spelen. Als jullie niet naar ons willen luisteren… Stork is een structuurvennootschap: de AV heeft niet de bevoegdheid om bestuurders te ontslaan, en andersom heeft het bestuur niet de bevoegdheid om individuele commissarissen te ontslaan, en de RvC steunde het bestuur. De bestuurders waren vooralsnog veilig. De hedgefunds gingen een AV bijeenroepen met op de agenda: het punt dat het vertrouwen wordt opgezegd in de gehele RvC. Toen renden de hedgefunds naar de OR en gevraagd bepaalde voorzieningen te treffen dat het bestuur hun plannen niet meer zou dwarsbomen. De andere partijen als belanghebbenden gingen ook naar de OR en dienden tegenverzoeken in.

Uiteindelijk kwam de OR voor de vraag te staan: wat moet ik met art. 161a? Aan de ene kant is het bestuur autonoom bevoegd de strategie te bepalen. Stork draait super goed, geen enkele reden om af te wijken van de huidige strategie. Maar: de Nederlandse wetgever heeft de laatste jaren steeds meer bevoegdheden toegekend aan de AV. Bijkomend probleem was: Stork had ook nog een Stichting preferente aandelen in het leven geroepen. Op het moment dat Stork de AV zou afkondigen oefende de stichting de optie uit dat er aandelen geplaatst moesten worden bij de Stichting.

Iedere stem van de hedgefunds leverde een tegenstem op van de Stichting. Dit punt is door de hedgefunds ook voorgelegd aan de OR, want ze zeiden: de Stichting is in het leven geroepen om de vennootschap te beschermen tegen vijandige overvallen, maar wij houden met zijn 3-en al 30% van het geplaatste kapitaal, sinds 2004. Wij zijn gezamenlijk een belangrijk grootaandeelhouder waar het bestuur rekening mee moet houden. Nu had de OR helemaal een probleem: je zit met de bevoegdheid om het vertrouwen op te zeggen en de OR zei: de Stichting heeft de call optie wel uitgeoefend, maar dat mocht helemaal niet in deze situatie want er was geen sprake van een overval.

De OR heeft uiteindelijk aan de Stichting het bevel opgelegd om de preferente aandelen weer aan Stork terug te leveren. Vervolgens heeft de OR het verbod uitgesproken om de vergadering bijeen te roepen. Het kwam erop neer dat de OR dat het verbod werd uitgesproken om de AV bijeen te houden, het verbod werd opgelegd voor de duur van het geding. Tot die tijd mochten de hedgefunds niet aan de commissarissen komen. Overigens werd er ook een super commissaris benoemd: oud premier Kok, samen met een paar andere super commissarissen.

 Uiteindelijk duurde het de hedgefunds te lang en die hebben een pakket aandelen verkocht op de beurs en Stork was gered.

Het enquêterecht is voor het ondernemingsrecht enorm belangrijk.

Besluitvorming in AV

Hoe komen besluiten tot stand in een AV?

Stappen (beperkt tot BV, NV vergelijkbare regeling):

1.) AV moet worden bijeengeroepen

Art. 2:219 BW. Bijeenroepen gebeurd door hetzij bestuurders, hetzij commissarissen. Het bijeenroepen is een heel belangrijk en formeel moment: wordt er niet rechtsgeldig bijeen geroepen, kunnen de aandeelhouders besluiten wat ze willen maar geldt het niet als een besluit voor de rechtspersoon, dus heeft het voor de rechtspersoon geen gevolgen, tenzij is voldaan aan art. 2:238 BW. Lees dit na in het boek.

            Voorbeeld: heb je een BV met 100 aandeelhouders en die zijn allemaal samen en er wordt een voorstel in stemming gebracht, bijvoorbeeld het voorstel om een bestuurder te ontslaan, en ze stemmen alle 100 voor dit voorstel, zou je zeggen: dit is unaniem aangenomen door alle aandeelhouders, dan is dit niet een besluit dat je kunt toereken aan de vennootschap als de vergadering niet van te voren rechtsgeldig bijeen is geroepen. Dan is het besluit hartstikke nietig.

Escape voor aandeelhouders: aandeelhouders die een bepaald percentage aandelen houden kunnen om een machtiging bij de voorzieningenrechter vragen om een aandeelhoudersvergadering uit te vaardigen.

2.) Oproepen aandeelhouders

Art. 2:223 BW. Bijeenroepen is het uitschrijven van de vergadering, het oproepen is het uitnodigen van de verschillende aandeelhouders om te komen. Die oproeping dient vergezeld te gaan met een oproepingsbrief, waarin moet zijn opgenomen: de agenda (art. 2:224), de tijdstip/termijn voor oproeping (art. 2:225) en de plaats (art. 2:226).

De aandeelhouders worden keurig uitgenodigd om te komen. Bij een NV gaat het anders: op het moment dat daar aandelen voor toonder zijn uitgegeven (voor aandelen op naam geldt hetzelfde als voor de BV), dan kent de NV haar aandeelhouders niet en wordt er een advertentie geplaatst in een dagblad.

3.) De AV vindt plaats

Art. 2:227 lid 1 BW. Vergadergerechtigde mensen hebben het recht om te worden toegelaten en hebben het recht het woord te voeren. Er is ook een raadgevende stem van het bestuur en de RvC: zij hebben de bevoegdheid om een toelichting te geven op de voorstellen die zij in stemming willen gaan brengen. De aandeelhouders hebben dan vervolgens ook nog de bevoegdheid tot het stellen tot vragen aan deze mensen. Er moet dus worden vergaderd. Als het gaat om het ontslag van een bestuurder, dan moet die bestuurder ook in de gelegenheid te worden gesteld gebruik te maken van het recht op hoor en wederhoor (art. 2:8 en art. 6 EVRM). Houd er rekening mee dat hoor en wederhoor iets anders is dan de raadgevende stem. Deze bestuurder probeert zijn eigen hachje te redden door met een goed verhaal te komen, zodat de AV het voorstel verwerpt. Raadgevende stem houdt in dat er een toelichting wordt gegeven op een voorstel dat door de bestuurders in stemming is gebracht. Kan ook zo zijn dat de aandeelhouders zelf een voorstel in stemming brengen, daar zit ook de raadgevende stem op.

4.) Besluitvorming in AV

Uitgangspunt: besluit wordt aangenomen als de gewone meerderheid voor dat voorstel stemt, dan moet het gaan om 50% van de uitgebrachte stemmen gaan + 1 stem (ook wel: volstrekte meerderheid). Er is ook een versterkte meerderheid: dit houdt in dat er een grotere meerderheid voor dat voorstel moet stemmen, dus meer dan 50% + 1 stem (art. 2:230 lid 1). Uitgangspunt is gewone meerderheid, tenzij ervan wordt afgeweken in de statuten.

Daarnaast kan er een quorum-eis (lid 2) zijn opgenomen in de wet of statuten: de geldigheid van het besluit is afhankelijk van een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal dat vertegenwoordigd moet zijn. In de statuten is bijvoorbeeld dan bepaald dat een bestuurder alleen maar kan worden ontslagen in een AV waarin tenminste de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Gedachte erachter is: bestuur kan op die manier bereiken dat er voldoende draagvlak is voor de besluiten die worden genomen.

Als er geen quorum-eis in de statuten of de wet is opgenomen, kan het ook ver gaan: als je een BV hebt met 100 aandeelhouders die allemaal 1 stem hebben, er is geen quorum en er geldt een gewone meerderheid. De AV wordt rechtsgeldig bijeengeroepen en de aandeelhouders worden keurig opgeroepen. Van de 100 aandeelhouders verschijnt er maar 1: de AV gaat plaatsvinden en uiteindelijk wordt het voorstel in stemming gebracht. Stemt de ene aandeelhouder voor het voorstel is het met unanieme stem aangenomen en is het besluit genomen! Dit wil de vennootschap voorkomen door het opnemen met de quorumeis. Verwar het niet als de eis van versterkte meerderheid op het tentamen!

Nietigheid/vernietiging van besluiten

Hoofdregel: het besluit kan nietig of vernietigbaar zijn.

Nietigheid van rechtswege

Dit is het uitgangspunt, art. 14 lid 1: een algemene bepaling die geldt voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen. ‘Tenzij uit de wet iets anders voortvloeit’. Je hoeft niet om de nietigheid te vragen, kan wel zo zijn dat het in een bepaalde procedure ter sprake komt, dan verklaard de rechter voor recht dat het nietig is, hoeft niet om worden gevorderd.
Waar vloeit uit de wet iets anders voort? In Boek 2 BW, art. 15: gronden van vernietiging.

Vernietiging

Houdt in dat de nietigheid wordt uitgesproken: de vernietiging heeft terugwerkende kracht, wordt geacht nooit te zijn genomen. Rechtsgevolg dus hetzelfde als nietigheid van rechtswege. Maar tot dit moment is het besluit volkomen rechtsgeldig. Je moet een dagvaardingsprocedure hiervoor beginnen. Duurt ongeveer 1 tot 1,5 jaar. Je kunt dan in kort geding verzoeken om een verbod tot tenuitvoerlegging. Vordering verjaard na 1 jaar, zie lid 5, en uitsluitend de rechter kan vernietigen.

Als je gaat kijken naar art. 2:14 en 2:15 lid 1 sub a, heb je een probleem: is het nu nietig of vernietigbaar, dat een aandeelhouder niet wordt opgeroepen? Daar is veel discussie over geweest. Inmiddels is er een algehele lijn in te ontdekken die door iedereen wordt aanvaard: beslissend is, het onderscheid tussen de fundamentele en de niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften. Betreft het een fundamenteel totstandkomingsvoorschrift is, is het besluit nietig op grond van art. 14, is het een niet-fundamenteel totstandkomingsvoorschrift, is het vernietigbaar.

Een ezelsbruggetje: niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften beogen vooral de belangen van individuen beschermen. Waarom wordt een aandeelhouder opgeroepen? Deze persoon is aandeelhouder en heeft het recht om in de vergadering op te komen. Een agenda wordt bijgevoegd omdat hij moet weten waar het over gaat. Een termijn wordt gesteld omdat hij de mogelijkheid moet hebben om zich op een redelijke manier voor te bereiden. Dit zijn allemaal voorschriften die de vooral beogen de belangen van de individuen te beschermen: artt. 2:113/223, 2:114/224, 2:115/225, 2:116/226, 2:117/227 lid 1-3, 2:117 lid 4/227 lid 7 (raadgevende stem).

Is 1 van deze bepalingen geschonden, dan leidt dat tot vernietigbaarheid van het besluit. Ziet het op een voorschrift die ziet op de gehele gang van zaken, dan leidt het tot nietigheid, want een fundamenteel totstandkomingsvoorschrift. Bijvoorbeeld: het bijeenroepen, een formeel moment. Het besluit is nietig als dit niet goed gebeurd. Geldt ook voor de quorum-eis: ziet op de gang van zaken in het algeheel, creëren van draagvlak.

Geeft art. 15 lid 1 sub a een groene kleur, en art. 113 t/m 117 ook groen. Dan weet je dat die totstandkomingsvoorschriften leiden tot vernietigbaarheid op grond van art. 15 lid 1 sub a.

Maak art. 14 geel, en met name ook het bijeenroepen en het quorum-vereiste.

Let er wel op: de raadgevende stem is iets anders dan het beginsel van hoor en wederhoor bij ontslag. Wordt dit beginsel geschonden, leidt het ook tot vernietigbaarheid, maar dan op grond van art. 15 lid 1 sub b, redelijkheid en billijkheid.

Waarom vernietigbaarheid en niet nietigheid als niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften worden geschonden? Ze beogen de belangen van individuen te beschermen: stel je voor je hebt een AV van een BV met 100 aandeelhouders en 1 van deze aandeelhouders is niet opgeroepen en verschijnt dus niet, als dit leidt tot nietigheid kun je tot in de eeuwigheid doorgaan met het bijeenroepen van een AV. Want als het nietig is, dit besluit, moet je een nieuwe AV bijeenroepen en het voorstel nieuw tot stemming brengt. Het is puur vanuit praktisch oogpunt ingestoken.

Hoorcollege 5

Vertegenwoordiging van rechtspersonen

Heeft niets te maken met personenvennootschappen. Ik benadruk dit nog maar een keer omdat ik op tentamen vaak zie als ik een vertegenwoordigingsvraag stel over de CV/VOF/maatschap, de regeling uit Boek 2 BW wordt toegepast. Hiervoor geldt echter een eigen regeling en niet Boek 2 BW!

Vertegenwoordigingsbevoegdheid is de bevoegdheid om in naam van een andere persoon te handelen en die persoon te binden aan een derde.

Privaatrechtelijk rechtspersonen = als het bestuur bevoegd is in naam van de rechtspersoon te handelen en de rechtspersoon te binden aan een derde:

• de rechtspersoon neemt dus aldus deel aan het economische verkeer;
• veelal door het sluiten van overeenkomsten met derden.

Vertegenwoordigingsregeling voor de NV en de BV is identiek, zie artt. 130 en 240. Ik beperk mij nu verder voor de BV. Voor de NV geldt exact hetzelfde. Er zijn 2 hoofdregels voor vertegenwoordiging. Die vind je in art. 240 lid 1 en lid 2:

1. het bestuur vertegenwoordigd de vennootschap;
2. ook de afzonderlijke bestuurders zijn vertegenwoordigingsbevoegd.

Het wettelijke uitgangspunt is dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur resp. de individuele bestuurders is in beginsel onbeperkt (geen beperking aan de bevoegdheid gebonden: in beginsel bijv. niet tot een bepaald bedrag) en onvoorwaardelijk (er zijn geen voorwaarden voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid).

Lid 1: het bestuur

Het bestuur is altijd vertegenwoordigingsbevoegd voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Deze bevoegdheid kan dus niet in de statuten van het bestuur worden afgepakt! Als dit wel zou zijn, had je op een gegeven moment geen orgaan meer die overeenkomsten zou kunnen aangaan.

Wel kunnen er voorwaarden aan het bestuur worden opgelegd. Dit kan in de wet zijn opgenomen of in de statuten. Dit laat onverlet dat er wel vertegenwoordigingsbevoegdheid is!

Wat zijn voorbeelden van wettelijke voorwaarden? Bijv.: de wet bepaalt dat bepaalde besluiten van het bestuur die belangrijke gevolgen hebben voor de identiteit van de vennootschap, behoeven de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit geldt echter alleen voor de NV.

Een ander belangrijk voorbeeld betreft de structuurvennootschappen. Voor wat betreft de BV wijs ik op art. 2:274, lid 1 BW: voordat deze besluiten kunnen worden geeffectueerd, behoeft het bestuur goedkeuring van de RvC.

Voorbeeld van een statutaire voorwaarde: die zie je in de praktijk meer dan de wettelijke. In de statuten is bepaald dat het bestuur voor de aanschaf van onroerend goed de goedkeuring (of instemming/machtiging) behoeft van de AV of RvC. Als bestuur van plan is om onroerend goed te gaan aanschaffen, moeten ze eerst een AV bijeenroepen waarop dit op de agenda wordt geplaatst.

Als in de statuten van de BV is bepaald dat voor de aanschaf van een pand de goedkeuring nodig is van de AV. Hoe is de gang van zaken?

1. Bestuursvergadering: overleg tussen bestuurders en nemen besluit om namens NV/BV onroerende zaak aan te schaffen;

2. Bestuur roept een AV bijeen voor goedkeuring

3. De AV neemt een goedkeuringsbesluit

4. Vervolgens moeten er nog zaken worden gedaan met de eigenaar van het onroerende goed: het bestuur stapt naar de derde en gaat onderhandelingen aan.

5. Aanbod en aanvaarding: als partijen tot elkaar komen komt er een overeenkomst tot stand

6. De NV/BV is na levering eigenaar van het pand.

Je moet goed in de gaten hebben hoe het zit met de stappen. In het boek wordt ook iets gezegd over vertegenwoordiging bij bestuursbesluiten. Het is ook mogelijk dat het bestuur al een aanbod van een derde heeft gekregen om het pand te betrekken. Het kan zijn dat het bestuur in de bestuursvergadering over dat aanbod gaat discussiëren en zegt: dat lijkt ons redelijk, pand willen we graag hebben. Het bestuur besluit op dat moment om het aanbod te aanvaarden. In het bestuursbesluit om het pand te kopen, zit al een vertegenwoordigingsaspect opgesloten, namelijk de aanvaarding van het aanbod. Het moet eerst nog langs de AV, maar als die er goedkeuring aan verlenen. Je hebt dan eigenlijk maar 3 stappen: aanbod, aanvaarding en vertegenwoordiging grijpt in elkaar. Je lost het niet meer op via art. 240, maar via art. 16 lid 2. Als je iets leest over vertegenwoordiging bij bestuursbesluit, houd dan dit voorbeeld in het achterhoofd. Ik ga niet iets vragen vertegenwoordiging bij bestuursbesluit op het tentamen!

Ook de bestuurders zijn individueel vertegenwoordigingsbevoegd, art. 240 lid 2. Hierin staat echter ook dat in de statuten deze bevoegdheid kan worden afgenomen. Het uitgangspunt is dus dat de bestuurders in beginsel individueel vertegenwoordigingsbevoegd zijn, tenzij anders bepaald in statuten. Als de individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid van alle bestuurders is afgenomen, dan resteert de eerste hoofdregel: de bestuurders zijn dan gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. Die blijft altijd over.

Het is ook mogelijk dat die individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid is afgepakt, maar dat deze door de statuten wordt beperkt of aan een voorwaarde verbonden. Voorbeeld: bestuurders individueel vertegenwoordigingsbevoegd, maar slechts tot een bepaald bedrag. Het is ook mogelijk dat is bepaald dat de bestuurder wel vertegenwoordigingsbevoegd is, maar hij dit samen moet doen met een ander, bijv. een andere bestuurder: gezamenlijk dus, ‘met medewerking van’, dan spreken we een tweehandtekeningenclausule. Hier zie je veel varianten op. Een voorzitter is bijv. individueel vertegenwoordigingsbevoegd, maar een secretaris en penningmeester zijn alleen vertegenwoordigingsbevoegd gezamenlijk met de voorzitter. Je kunt er allerlei variaties op tegenkomen.

Handelsregister

Al die variaties zijn neergelegd in de statuten, soms ook in een huishoudelijk reglement. Uitgangspunt is: ze moeten ook in de statuten worden opgenomen, althans wil je daar ook met betrekking tot derden een beroep op doen. Zo’n huishoudelijk reglement is niet in het Handelsregister opgenomen, de derde kan er geen weet van hebben, werkt slechts intern. De varianten moeten in het Handelsregister worden opgenomen als ze in de statuten zijn opgenomen. Zie art. 22 lid 1 sub a HrgB 2008: dit soort varianten moeten ingevolge deze bepaling in het Handelsregister worden opgenomen. Is dit niet gebeurd, dan wordt de wederpartij beschermd: art. 25 Hrgw 2007. Je kunt vanalles in je statuten hebben opgenomen, maar was de wederpartij daarvan onkundig en niet in het Handelsregister opgenomen, wordt de derde beschermd. We gaan dan uit van de hoofdregel uit art. 240 lid 3: de vertegenwoordiging van het bestuur resp. de bestuurder wordt geacht onbeperkt en onvoorwaardelijk zijn.

Onbevoegde vertegenwoordiging

Stel, een voorwaarde of beperking wordt niet nageleefd door het bestuur resp. bestuurder. Bijv. het bestuur schendt een goedkeuringsvoorwaarde. Voor de aanschaf van panden moet bijv. de AV toestemming geven, of een bestuurder is bevoegd tot een bedrag tot 5000 euro, maar hij koopt voor 6000 euro. Is de NV/BV dan gebonden aan de overeenkomst?

Het antwoord vind je in art. 2:130/240 lid 3 BW! Niet je antwoord baseren op artikel 14 of 15, altijd 240 lid 3 gebruiken. Het kan wel zo zijn dat je zegt: de overeenkomst is vernietigbaar. Heersende leer lijkt te zijn dat men dat inderdaad vindt, maar je hebt een discussie hierover niet nodig en je hoeft ook geen vernietiging int e roepen, want via art. 240 gaat het veel makkelijker.

Is de BV/NV geschonden? Dat hangt er van af. Lid 3 bepaalt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Dit laatste is essentieel, m.a.w.: de voorwaarde/beperking die in de statuten is opgenomen, en dan is beslissend: is die statutaire beperking of voorwaarde, is die te herleiden tot een wettelijke bepaling die je kunt vinden in Boek 2 BW? Je moet op zoek gaan naar een wettelijke kapstok. Zo formuleer ik dat altijd: de statutaire beperking of voorwaarde moet je kunnen hangen aan een wettelijke bepaling. Als de statutaire beperking of voorwaarde hieronder valt, kan de vennootschap onder de overeenkomst uit. Valt hij hier niet onder, niet tot de wet te herleiden, dan is de vennootschap gebonden.

Voorbeelden van wettelijke kapstokken

• Art. 2:107a BW: goedkeuringsbepaling van de AV;
• Art. 2:164/274 BW: goedkeuring RvC; ‘wet schrijft voor’;
• Art. 2:130/240 lid 2 BW: individuele bestuurder. Tweehandtekeningclausule.

Als er sprake is van een wettelijke kapstok en die statutaire beperking of voorwaarde is geschonden, dan kan de NV/BV onder de overeenkomst uit. Dat hoeft niet. Waarom zou ze het niet doen? Het kan zijn dat het bestuur een bepaalde beperking of voorwaarde heeft geschonden, maar uiteindelijk een overeenkomst is aangegaan die zeer interessant is voor de vennootschap.

Als de vennootschap zegt: we willen niet gebonden zijn aan de overeenkomst, dan kan het een beroep doen op de onbevoegdheid van het bestuur/de bestuurder. Dit betekent dat de bestuurder die heeft gehandeld, hoewel hij het alleen gezamenlijk handelend met een ander mocht doen: sorry derde, maar wij achten ons niet gebonden aan de overeenkomst en komen we niet na. De bestuurder is dan persoonlijk aansprakelijk voor de schade: hij moet daarvoor instaan. Zeg niets over nietigheid of vernietigbaarheid van bestuursbesluiten: de NV/BV hoeft alleen maar te zeggen: sorry er is een door de wet toegelaten beperking/voorwaarde voor vertegenwoordigingsbevoegdheid niet nageleefd, en de vennootschap acht zich niet gebonden. Dit is genoeg, je moet alleen dit maar mededelen aan de wederpartij.

Voorbeeld

In de statuten van de BV is bepaald dat de bestuurder wel vertegenwoordigingsbevoegd is, alleen maar gezamenlijk handelend met een andere bestuurder. Dit is de tweehandtekeningenclausule. Gaat de bestuurder in zijn eentje de overeenkomst aan, is de NV/BV niet gebonden! Want deze clausule betreft een wettelijk toegelaten voorwaarde als bedoeld in art. 240 lid 2 jo. lid 3. Lid 2 is de wettelijk kapstok: de vennootschap kan onder de overeenkomst uitkomen. De vennootschap hoeft zich alleen maar te beroepen op lid 3 en te zeggen dat het zich niet gebonden acht.

De wederpartij kan geen beroep doen op het feit dat het bestuur/de bestuurder niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Waarom niet? Deze regels hebben alleen betrekking op de vennootschap zelf. Het kan een tijdje duren dat de vennootschap wel of niet besluit wel of niet een beroep te doen op art. 240 lid 3. De wederpartij zit echter te wachten: die wil geld zien en wil weten of aan de overeenkomst gestand wordt gedaan. Daarom kan de wederpartij een termijn testellen voor bekrachtiging (art. 3:78 jo. 3:69 lid 4). Reageert men niet binnen de redelijke termijn, dan kan ook de wederpartij onder de overeenkomst uit.

De wederpartij zal wellicht zeggen: ik wist helemaal niet dat het bestuur niet vertegenwoordigingsbevoegd was! Dat zal hem niet baten: de subjectieve goede trouw van de wederpartij doet niet ter zake. Ook al wist de wederpartij dit echt niet, kan de vennootschap onder de overeenkomst uitkomen. Deze statutaire voorwaarde is in het Handelsregister opgenomen, wederpartij had het kunnen weten!

In een grote BV of NV worden dagelijks tientallen contracten gesloten. Zuiver beschouwd: als je het wettelijk stramien volgt moet je voordat je besluit in zee te gaan met de vennootschap, eerst contact opnemen met de KvK, een uittreksel vragen van de statuten van de NV/BV waarmee je zaken wilt doen en onderzoeken of de bestuurder wel vertegenwoordigingsbevoegd is. Hier is echter geen tijd voor, men vertrouwd erop. Maar naderhand mag je er dan niet om mauwen.

Bijzonderheden

Uitzondering op de uitzondering zijn de artt. 2:107a lid 2 BW (zie dia 12) en art. 2:164/274 lid 2 (zie dia 12). Wat is hier de gedachte achter? Voor de structuurvennootschap geldt afdeling 6, maar ook de bepalingen uit afdelingen 1 tot en met 5, voor zover daar in afdeling 6 niet is afgeweken. Ook voor de structuurvennootschap geldt art. 240! Maar, 274 schrijft voor dat het eerst de goedkeuring behoeft van de RvC.

Als nou het bestuur de RvC niet vraagt om goedkeuring, en het bestuur gaat vervolgens toch 1 van die rechtshandelingen verrichten namens de vennootschap als bedoeld in 274, dan zou dus voor de vraag of de vennootschap gebonden is, art. 240 lid 3. 274 schrijft voor dat er eerst goedkeuring moet worden verkregen, een door de wet voorgeschreven voorwaarde voor vertegenwoordigingsbevoegdheid, en als de RvC dit niet heeft gegeven, zou de bestuurs-

BV met een beroep op 240 onder de overeenkomst uitkunnen! Dit heeft de wetgever niet wenselijk geacht.

Het economisch verkeer mag hiermee niet worden belast. De wederpartijen mogen geen last hebben van het feit dat de RvC van de structuurvennootschap de goedkeuring niet heeft verleend. Moet maar intern opgelost worden, vandaar lid 2! Volgens de hoofdregel van 240 lid 3 kan de vennootschap wel onder de overeenkomst uitkomen, maar de wetgever heeft lid 2 opgenomen in 274: als het bestuur de RvC niet eens om goedkeuring heeft gevraagd of de RvC heeft geweigerd en het bestuur heeft WEL de overeenkomst gesloten, dan is de vennootschap WEL gebonden.

Geen wettelijke kapstok

Zuiver statutaire beperking of voorwaarde, niet te herleiden tot de wet. Bijv. de statutaire goedkeuringsvoorwaarde voor de gewone vennootschap: voordat het bestuur uitvoering gaat geven om een pand te kopen, moet het de toestemming hebben van de AV: je vindt in Boek 2 hiertoe geen wettelijk kapstok. Zelfde geldt voor beperking tot een bepaald bedrag. Is dit het geval, komt de BV geen beroep toe op 130/240 lid 3: de BV is dus gebonden aan de overeenkomst! De bestuurder die in zijn eentje een printer gaat kopen voor 7000 euro maar bevoegd is tot 5000, die gaat de BV wel binden ondanks het feit dat hij niet bevoegd is tot dat bedrag. De statutaire beperking is niet te herleiden tot een wettelijke bepaling en dit betekent dat tegenover derden, daar geen beroep op kan worden gedaan! De statutaire beperking of voorwaarde werkt dus alleen intern! Als je een tentamenvraag krijgt over een beperking tot een bepaald bedrag, dan moet je niet volstaan met de opmerking: de vennootschap is gebonden want de statutaire beperking werkt slechts intern. Ik wil graag horen: waarom werkt het slechts intern? Omdat er geen wettelijke kapstok is, de bepaling is niet tot een wettelijke bepaling te herleiden, 240 lid 3! Je moet dat zo formuleren.

De bestuurder zal ter verantwoording worden geroepen bij het bestuur en bij de AV waarschijnlijk ook. Hij moet dan uitleggen waarom hij buiten zijn bevoegdheid is getreden. Kan hij het niet goed uitleggen, dan zal hij op zijn donder krijgen, en als hij het nog een keer doet zal hij worden ontslagen. Bovendien, als de vennootschap heeft schade geleden: de printer van 7000 is maar 4000 euro waard, kan de AV besluiten om de bestuurder hiervoor aansprakelijk te stellen, het verlies  wordt op de bestuurder verhaald. Het in rechte aanspreken van de bestuurder, het gaan voeren van de procedure, is weer een vertegenwoordigingshandeling: een vertegenwoordiging in en buiten rechte. De AV besluit tot aansprakelijkheidsstelling, het bestuur geeft daar uitvoering aan, en zal de bestuurder aanspreken.

Voorbeeld:

In de statuten is bepaald dat de statuten slechts individueel vertegenwoordigingsbevoegd zijn tot 5000 euro. Een bestuurder gaat een overeenkomst aan voor 6000 euro. Is de BV gebonden aan de overeenkomst? Hoe bouw je zo’n antwoord op?

Wat ik wil zien in het tentamen? Het uitgangspunt is: de bestuurder is wel individueel vertegenwoordigingsbevoegd, een beperking in de statuten voor een bepaald bedrag, en die beperking is niet te herleiden tot een wettelijke bepaling, er is dus geen wettelijke kapstok, dus er is geen sprake van een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking in de zin van 2:240 lid 3: de NV/BV is gebonden!

Maar wij moeten dan het hele Boek 2 BW door om te bepalen of er een wettelijke bepaling inzit? Maar dit is Handelsrecht A, het gaat mij om het systeem van 240: we zullen niet met allemaal beperkingen of voorwaarden aankomen die niet tijdens de HC’s of WG’s aan de orde zijn gekomen. Als ik zo’n vraag stel, is het een beperking of voorwaarde die tijdens HC of WG aan de orde is genomen.

Alle statutaire beperkingen en voorwaarden moeten in de statuten zijn opgenomen. Deze worden gedeponeerd op het Handelsregister. De wederpartij heeft dus de statuten opgevraagd bij de KvK en die leest in de bevoegdheidsbepalingen dat er voorwaarden en beperkingen aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn gesteld. Je weet dan toch hoe het zit met de beperkingen en voorwaarden, waarom wordt de vennootschap in de ene situatie wel beschermd, en in de andere niet? Deze vertegenwoordigingsregeling uit de NV/BV is afkomstig uit Europese regelgeving: het is allemaal niet helemaal goed uitgedacht. Er zitten nuances en problemen in.

Bij de personenvennootschappen heb je hier niet mee te maken! Heb je een VOF met 3 vennoten die een vennootschapsovereenkomst. De vennoten zijn vertegenwoordigingsbevoegd, bevoegd om hun mede vennoten te binden (art. 17 Wetboek van Koophandel), maar ze kunnen in die overeenkomst ook allerlei voorwaarden aan verbinden. Als 1 van die vennoten voor een bedrag van 6000 euro een overeenkomst aangaat terwijl hij tot 5000 bevoegd was, dan zijn de mede vennoten niet gebonden. Op voorwaarde dat de vennootschapsovereenkomst is ingeschreven in het Handelsregister. De wederpartij had in het Handelsregister kunnen zien dat de vennoot slechts bevoegd is tot 5000 euro, de medevennoten worden beschermd, de wederpartij niet en die kan geen nakoming afdwingen. Hier zie je hoe krom het systeem is: voor de NV/BV verwachten we dat de wederpartij de statuten goed bestuderen, daar staat dus ook de beperking in, als die beperking wordt geschonden maakt het niet uit: de vennootschap is gebonden, in beginsel. Als we te aken hebben met een VOF, en in de overeenkomst is precies hetzelfde bepaald als bij de BV in de statuten en keuring ingeschreven in het Handelsregister, dan wordt de wederpartij NIET beschermd!!! Denk hieraan bij het tentamen, verschillende regimes.

Nu de situatie dat de wederpartij wist dat de statutaire beperking/voorwaarde niet is nageleefd. De bestuurder is tot 5000 euro bevoegd en komt voor 7000 een printer kopen en de wederpartij weet dat de bestuurder tot 5000 bevoegd is. Hoe dan? Ook in die situatie geldt dat de BV gebonden is aan de overeenkomst. Want het gaat niet om een beperking of voorwaarde in de zin van 240 lid 3. Er is een belangrijke nuancering, in het arrest Bibolini: een statutaire goedkeuringsvoorwaarde was daar niet nageleefd, het behoefde goedkeuring van de AV en die was niet gekregen. De wederpartij met wie de bestuurders handelden, wisten dat voorwaarde er was. De HR heeft gezegd: weet de wederpartij dit, dan is de NV/BV toch gebonden, maar de wederpartij die op de hoogte was van de statutaire beperking/voorwaarde, die niet is te herleiden tot een wettelijke bepaling, die handelt onder omstandigheden in strijd met de goede trouw door de vennootschap aan de overeenkomst te houden.

Wat zijn dan de omstandigheden? HR heeft er 2 genoemd: 1.) de overeenkomst was bijzonder nadelig voor de vennootschap en 2.) de wederpartij is expliciet medegedeeld dat er geen goedkeuring is verleend en toch gaat de wederpartij de overeenkomst aan met de vennootschap.

Als ik vraag: is de vennootschap gebonden? Een bestuurder gaat voor 7000 euro een computer aanschaffen en is tot 5000 bevoegd en de wederpartij weet dat de bestuurder slechts tot 5000 bevoegd is, en dit is in het Handelsregister neergelegd. Dan is het antwoord: ja, maar de wederpartij handelt onder omstandigheden in strijd met de goede trouw als het de vennootschap aan de overeenkomst houdt.

Hoe zit het met de vereniging en de coöperatie?

Daar zit het anders. Art. 2:45 BW: vertegenwoordigingsregeling. 2 hoofdregels:

1. Lid 1: het bestuur (= de bestuurders gezamenlijk handelend)

Exact hetzelfde als bij de NV/BV

Een informele vereniging (art. 30 lid 1): mag geen registergoederen aanschaffen! Dit zou betekenen dat, uit de wet voortvloeit dat het bestuur niet vertegenwoordigingsbevoegd is.

2. Lid 2: spiegelbeeld regeling NV/BV

Voor de NV/BV zijn de bestuurders individueel vertegenwoordigingsbevoegd, maar bij de vereniging en de coöperatie: de bestuurders hiervan zijn niet individueel vertegenwoordigingsbevoegd, tenzij in de statuten aan hen die bevoegdheid is verleend, art. 45 lid 2.

Als in de statuten geen vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een bestuurder is toegekend en hij sluit toch een overeenkomst, dan is de vereniging niet gebonden aan de overeenkomst, want de bestuurder was niet vertegenwoordigingsbevoegd, alleen het bestuur gezamenlijk!

Voor de vereniging is ook een bijzondere regeling opgenomen: art. 2:44 lid 2 BW. Een informele vereniging mag geen registergoederen aanschaffen. Dit artikel gaat over de formele vereniging: ook die mag niet zomaar registergoederen aanschaffen. Alleen als dit uit de statuten voortvloeit!!! Hiervoor moet dus een statutaire basis zijn. Dit is een door de wet voorgeschreven voorwaarde.

Art. 2:45 lid 3 is exact hetzelfde als 240 lid 3, alleen de uitgangspunten zijn anders. Met name dan de 2^e hoofdregel en deze bijzonderheid voor de vereniging.

Het is mogelijk dat in de statuten is bepaald dat de vereniging wel registergoederen mag aanschaffen, maar de AVL goedkeuring moet geven. Als niet om de goedkeuring wordt gevraagd, moet je kijken of het te herleiden is tot een wettelijke bepaling. Zie art. 44 lid 2, laatste zin: de statuten kunnen de bevoegdheid aan beperkingen en voorwaarden verbinden. Vervolgens: uitsluitingen, beperkingen en voorwaarden gelden mede voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid ter zake van die handelingen. Dus 44 lid 2 schrijft voor dat in de statuten is bepaald dat het bestuur bevoegd is te besluiten tot aanschaf van registergoederen en 44 lid 2 laat voor het overige toe dat je aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid ter zake beperkingen en voorwaarden verbindt. 44 lid 2 is een wettelijke kapstok. Met een beroep op 45 lid 3 kan de vereniging eronder uit komen!

Let op: art. 44 lid 2 geldt NIET voor de coöperatie, art. 45 wel! In de schakelbepaling uit titel 3, art. 53a, is dit neergelegd.

Voorbeeld vereniging

Statuten: het bestuur van de vereniging is bevoegd te besluiten tot aanschaf van onroerend goed, maar wel is de (voorafgaande) goedkeuring van de ALV vereist. Bestuur vraagt niet om goedkeuring en gaat over tot aanschaf van een registergoed. Is de vereniging dan gebonden?

Antwoord: nee. De vereniging kan eronder uit. Want de goedkeuringsvoorwaarde in de statuten is een door de wet toegelaten voorwaarde als bedoeld in 45 lid 3: er is een wettelijke kapstok, art. 44 lid 2 en dit betekent dus dat zij onder de overeenkomst uit kan komen!

Voorbeeld coöperatie

Art. 44 lid 2 BW geldt niet (zie art. 53a). Hoe geldt het dan daar? Ingevolge de statuten behoeft het bestuur van een coöperatie voor de aanschaf van onroerende zaken de voorafgaande goedkeuring van de ALV. Omdat art. 44 lid 2 niet van toepassing is, hoeft de bevoegdheid daartoe te besluiten niet in de statuten te zijn opgenomen. Dus: het bestuur is zonder meer bevoegd om over te gaan tot aanschaf van panden, het behoort tot de bestuursbevoegdheid. Er kan wel een voorwaarde aan zijn gebonden, die zijn opgenomen in de statuten.

Als het bestuur de ALV niet om goedkeuring vraagt of goedkeuring wordt geweigerd, is de coöperatie gebonden aan de overeenkomst? Deze statutaire goedkeuringsvoorwaarde is niet te herleiden tot een wettelijk bepaling, art. 44 lid 2 BW geldt niet en in de titel over de coöperatie vind je geen wettelijke kapstok: de coöperatie is gebonden! Dus bij de vereniging is er een wettelijke kapstok, die kan er onder uit in exact dezelfde omstandigheden. Bij een coöperatie geldt het beginsel dat het gebonden is, tenzij Bibolini.

Voorbeeld stichting

Zie artt. 2:292 en 2:291 lid 2 BW. Hiervoor geldt exact dezelfde regeling als voor de vereniging: dus 1.) het bestuur altijd bevoegd, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit, en 2.) de individuele bestuurders niet, tenzij in statuten anders is bepaald (2:292 lid 2). De statuten moeten het toestaan dat de stichting registergoederen gaat aanschaffen. Staan de statuten dit toe kunnen er wel voorwaarden zijn opgenomen, net zoals bij de vereniging, een van die voorwaarden niet nageleefd? Dan is een door de wet toegelaten voorwaarde niet nageleefd en de stichting kan eronder uit komen.

Maar: als in de statuten van de vereniging is bepaald dat het bestuur wel mag besluiten tot de aanschaf van registergoederen, maar alleen tot een bedrag van 50.000 euro. Neergelegd in het Handelsregister. Het bestuur gaat namens de vereniging een registergoed aanschaffen voor 100.000 euro. Is de vereniging gebonden aan de overeenkomst? Ik heb net gezegd: beperkingen tot een bepaald bedrag voor individuele bestuurders zijn niet tot de wet te herleiden, maar deze voorwaarde gaat over ‘het bestuur’: die beperking kun je wel tot de wet herleiden, art. 44 lid 2 laat dit toe. De vereniging kan eronder uit.

STAPPENPLAN CASUS

Stap 1: door wie is de RP vertegenwoordigd?

Kan zijn: bestuurder, aandeelhouder, commissaris. Aandeelhouder kan best namens NV een pand aanschaffen.

Stap 2: was/waren die persoon/personen wel vertegenwoordigingsbevoegd?

Als een aandeelhouder een pand gaat aanschaffen is hij niet bevoegd, zie art. 240.

Aandeelhouders zijn niet vertegenwoordigingsbevoegd, alleen het bestuur. Als er een aandeelhouder was die namens de BV de overeenkomst heeft gesloten, is de vennootschap niet gebonden. Een individuele bestuurder, was die bevoegd? In de gegevens staat niet dat de individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid is afgepakt: wel bevoegd volgens lid 2.

Stap 3: Is de individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid nog aan een statutaire/reglementaire    beperking of voorwaarde gebonden?

            Statuten: gedeponeerd Handelsregister. Gebonden? Bijv. tot 5000 euro

Stap 4: Is die beperking of voorwaarde te herleiden tot een wettelijke bepaling (de wettelijke kapstok)

Zo ja, de rechtspersoon kan dan onder de overeenkomst uitkomen (art. 44 lid 2, ook voor vereniging/stichting/coöperatie! Dan artt. 240 lid 3, 130 lid 3, 45 lid 3 en 292 lid 3)

Zo nee, dan is de rechtspersoon in beginsel gebonden aan de overeenkomst, tenzij…

Stap 5: (statutaire beperking die niet tot wet is te herleiden, tenzij…) Bibolini:

Wederpartij wist dat statutaire beperking/voorwaarde er was en is geschonden en van de bijkomende omstandigheden deed zich ook voor: bijzonder nadelig voor rechtspersoon of aan wederpartij medegedeeld. De wederpartij kan dan niet de rechtspersoon te goeder trouw houden aan de overeenkomst.

Hoorcollege 6

Personenvennootschappen & concernverhoudingen

Waarschuwing: reeds bij een globale bestudering van de rechtshistorische ontwikkeling van de maatschap, VOF en CV komt men tot het besef dat veel onzeker en omstreden is.

Personenvennootschapsrecht is contractenrecht en dat is weinig dwingend recht, weinig houvast.

Regelingen:

• Maatschap (in ruime zin)           : art. 7A:1655-1688 BW
• VOF                                        : art. 15-34 WvK,

Bepalingen 7A ook van toepassing voor zover daarvan in het WvK niet van is afgeweken

• CV                                          : art. 19 – 21 WvK (specifiek voor de CV)
• Boek 3 BW en Boek 6 BW      

Boek 6: het is overeenkomstenrecht

• Nauwelijks dwingend recht

Veel regelen naar eigen believen

• Handelsregisterwet 2007 en Handelsregisterbesluit 2008
• WOR

Als er meer dan 50 werknemers in dienst zijn, OR instellen.

De maatschapsvorm heeft zijn intreden al gedaan in de Romeinse tijd. De VOF is voortgesproten uit de maatschap, maar wanneer is niet helder, ergens in de 17^e eeuw. Over de CV is men het niet eens, het schijnt ergens in Italië rond de 16^e eeuw te zijn gesignaleerd. Het WvK is ingevoerd in 1838. De bepalingen voor de CV zijn eigenlijk ongewijzigd gebleven.
De regeling uit boek 7A is ‘niet te lezen’ als je er goed mee bezig bent: waar die zijn oorsprong vindt is niet helemaal helder.

Art. 7A:1655: maatschap (in ruime zin)

Onder verstaan: de maatschap in enge zin, de uitoefening van het beroep, maar ook VOF en CV. De omschrijving staat in art. 1655. Gaat om:

• Overeenkomst tot samenwerking
  • Vormvrije overeenkomst
    • Als je gaat kijken in art. 22 WvK lijkt daar met zoveel woorden te staan dat de VOF moet worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte en zonder het gemis van deze akte aan derden kan worden tegengeworpen: lijkt te veronderstellen dat het een ontstaansvoorwaarde is. Maar dat is NIET het geval, art. 22 heeft alleen maar bewijsrechtelijke betekenis. Daarin staat met zoveel woorden: hebben de vennoten onderling ruzie met elkaar en de andere vennoot ontkent het ontstaan van de VOF, kan dat alleen met deze akte worden bewezen. Bottom line: voor de overeenkomst bestaan geen bestaansvoorwaarden. Je begint een maatschap en that’s it, het is dan meteen een samenwerking.
  • Actieve samenwerking (ter bevordering doel)
  • Samenwerking zal meestal duurzaam karakter hebben maar dit hoeft niet perse. Er zijn voorbeelden bekend van bedrijven die een overeenkomst aangaan voor een opdracht. Voor gemeenschappelijke rekening wordt het werk dan uitgevoerd.
    • Het doel vloeit voort uit de klassieke eis van de affectio societatis: de uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden wil van de maten/vennoten tot samenwerking op de voet van gelijkheid. Samenwerking moet gericht zijn op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel (doel). Voordeel moet ten goede komen aan alle maten of vennoten. Het is niet mogelijk om bepaalde maten/vennoten uit te sluiten van de uitkering van bepaalde winst. Of dat in dezelfde verhouding is, is aan partijen zelf. Het is goed te voorstellen dat een bepaalde maat procentueel gezien veel meer heeft ingelegd.
    • Wat is winst? Alles in de ruime zin des woords: vermogensvermeerdering, besparing kosten, niet lijden verlies.
    • Maten verplichten zich allen iets in te brengen: geld, goederen, hetzij juridisch eigendom hetzij economisch eigendom, genot inbrengen, arbeid inbrengen. Al hetgeen wordt ingebracht zijn de middelen om het vermogensrechtelijke voordeel te behalen.
    • Art. 7A:1655 BW: personen moeten iets in de ‘gemeenschap’ inbrengen: gemeenschap is niet bedoeld als in Boek 3 Titel 7! Het enige dat hierin is bedoeld is dat al die vennoten iets inbrengen, ze verplichten zich tot een bijdrage door inbreng ter bereiking van het doel. Dat is de enige betekenis die je aan gemeenschap in 1655 mag toekennen en niet zoals bedoeld in Titel 7!

Welke maatschappen onderscheiden we?

• Openbare maatschap
  • Is de maatschap ter uitoefening van beroep. Dan moet je kijken bijv. naar de persoonlijke kwaliteiten van degene die de dienst verleend, de omstandigheden van het geval (verkeersopvattingen zijn daarvoor beslissend: dit maakt een maatschap tot uitoefening van een beroep.
  • Openbaar wil zeggen: naar buiten toe als zodanig herkenbaar optreden en dit zal dan zijn: onder gemeenschappelijke naam
• Stille maatschap
  • Kan zijn: ter uitoefening van beroep of ter uitoefening van een bedrijf: boerenzoon die bedrijf van vader voortzet. Vader brengt landerijen en machines in, zoon arbeid: naar buiten toe blijkt niets van de samenwerking van vader en zoon.
• VOF
  • ‘Is de maatschap, tot uitoefening van een bedrijf onder eenen gemeenschappelijken naam aangegaan’, (art. 16 WvK). De gemeenschappelijke naam van de VOF zie je vaak op een bord staan.

Vermogen van personenvennootschappen

• Gemeenschap
  • Voor alle maatschapsvormen geldt dat het vermogen een afgescheiden vermogen is en een gemeenschap is in de zin van Boek 3 Titel 7. Dit wordt gevormd door hetgeen door de maten is ingebracht en wordt verworven.
  • Feit dat het een gemeenschap is dat er sprake is van mede eigendom: als er een goed wordt ingebracht, worden de maten gezamenlijk eigenaar worden van het goed.
• Afgescheiden vermogen
  • Geldt voor de stille en openbare maatschap en ook voor de VOF.
  • De CV staat er niet bij: is een verhaal apart. Komt straks: maar ook vermogen van CV is gemeenschappelijk en afgescheiden vermogen en ook een gebonden vermogen.
  • Dient als verhaalsobject voor zaakscrediteuren
• Gebonden vermogen.
  • Betekent: maat/vennoot kan niet beschikken over zijn aandeel in het gebonden vermogen (art. 3:190 BW).
  • Privecrediteuren kunnen aandeel niet uitwinnen: vennoot die een aannemer de opdracht geeft een serre te bouwen aan zijn huis en geen geld heeft om te betalen, kan aannemer niet denken: man heeft een aandeel in de maatschap, ga ik dat uitwinnen. Dit kan niet (art. 3:191 lid 1 BW).
    • Je moet de bepaling a contrario redeneren: algemeen wordt aangenomen voor maatschap, VOF, CV dat uit de rechtsverhouding iets anders voortvloeit.
    • Wat betekent dit voor het gemeenschappelijk vermogen? Alleen zaakscrediteuren kunnen zich verhalen op het gemeenschappelijk vermogen, art. 3:192 BW.

Maatschap in enge zin

Is ter uitoefening van een beroep. Wordt beheert door de maten. Verschillende bepalingen: art. 1673 – 1676. Hierin wordt gesproken over het ‘beheer’ van de maatschap. Dit wil niet meer zeggen dan besturen. De beherende vennoten besturen de vennootschap. Hoe ze dat doen moeten ze zelf regelen: tot 1675 wordt toegelaten dat er afspraken worden gemaakt: het is zelfs mogelijk dat je een buitenstaander tot bestuurder benoemt: de maten treden dan naar buiten toe op, gaan overeenkomsten aan, maar je hebt een bestuurder die alleen intern de maatschap bestuurt. Is er niets geregeld, geldt art. 1676.

Het besturen is: het verrichten van alle handelingen die gelet op de doeleinden van de maatschap tot haar normale werkzaamheden behoren.

Kan veel inhouden:

- dagelijkse leiding

- andere handelingen die daadwerkelijk tot de normale werkzaamheden behoren Hier moet je onder verstaan: een beherende vennoot/maat mag, als het tot de normale werkzaamheden behoort, op eigen naam handelen voor rekening van de maatschap. Denk bijv. aan een maat die een nieuwe computer gaat halen, dan gaat het niet mede namens de mede vennoten, maar het bonnetje wordt gedeclareerd en voldaan uit het gemeenschappelijk vermogen. Hieruit krijgt hij zijn geld terug. Van groot belang dat je dit ziet: het beheren omvat dus veel, en gebeurt veel. De maatschap in enge zin moet worden bestuurd: er moeten veel handelingen intern worden verricht. Dit is dus een belangrijke bevoegdheid.

Andere voorbeelden van beheer in de zin van art. 1673 – 1676:

- zorg voor dragen dat het gemeenschappelijk vermogen in stand blijft. Als er door de maten een beslissing wordt genomen, kan de beherende maat de verplichting op zich krijgen om de besluiten die zijn genomen, uit te voeren.

- Boek 2 BW is niet van toepassing op de personenvennootschappen, maar soms wordt er leentjebuur gespeeld: de maten moeten een administratie bijhouden, art. 3:15i lid 1 BW, en een staat van baten en lasten, lid 2: jo. 2:10 lid 2 BW.

Het kan zo zijn dat de maten iets afspreken over het beheer. Dan maakt het onderdeel uit van de vennootschapsovereenkomst. Hebben ze niets afgesproken, geldt art. 1676: iedere maat heeft volledige bestuursbevoegdheid, dit betekent dat iedere maat bestuurder is. Wat houdt dit in?

De maat hoeft geen instructies van zijn medematen op te volgen. Bij de NV en BV is dit anders: het kan zijn dat de leden van het bestuur onderling instructies aan elkaar geven die moeten worden opgevolgd door de bestuurder in kwestie. Ook kan een ander orgaan bevoegd zijn instructies te geven aan het bestuur. Voor de NV geldt globaal dat in de statuten een soort van algemene instructiebevoegdheid kan worden toegekend aan de AV, instructies die zien op de algemene gang van zaken van de vennootschap. Voor de BV geldt dat in de statuten bepaald kan worden dat er concrete instructies mogen worden gegeven aan het bestuur. Voor de maatschap in enge zin geldt dat niet als het niet zo in de overeenkomst is bepaald.

Wat bijzonder is dat de andere beherende vennoten wel een soort van preventief vetorecht hebben, zie art. 1676 onder 1 BW: als een beherende vennoot voornemens is iets te gaan doen, dan kan een andere beherende vennoot zich daartegen verzetten, zolang die handeling nog niet is verricht.

VOF: beheer

Geldt eigenlijk ook hetgeen in 1673 – 1675 is behandeld. Ook voor de vennoten van de VOF geldt dat zij afspraken kunnen maken over het beheer. Maar wat betreft de situatie dat de vennoten onderling geen afspraken hebben gemaakt, geldt art. 17 lid 1 WvK: dat treedt dan in de plaats van 1676 onder 1. Dit betekent dat alle vennoten tevens bestuurder zijn en geen preventief vetorecht hebben!

Als we over vertegenwoordiging spreken, hebben we het over ‘namens’: dit is heel link als je die bepaling gaat lezen over de maatschap (Boek 7A) en de VOF. Als je bijv. gaat kijken in art. 17 lid 1 is dat een hele rare zin als je namens gebruikt als in ‘de naam van’. Als je dit lid bekijkt, dan zie je dat er 2x vertegenwoordigen staat: is bevoegd te handelen / bevoegd is vennootschap te binden. Handelen te name van de vennootschap moet je lezen als handelen op eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap. Tot de interne handelingen behoort onder andere de bevoegdheid om op eigen naam een overeenkomst te sluiten. Alleen de vennoot zelf kan worden aangesproken.

Als er wordt gesproken over ‘handelen te name van’, dan wil dit niet zeggen vertegenwoordigen zoals wij dat gebruiken! Dat is op eigen naam handelen, voor rekening van de VOF.

CV

We weten het niet. Er wordt gezegd: de CV is eigenlijk gewoon een VOF, maar dan met 1 of meer commanditaire vennoten. Een CV moet altijd 1 of meer commanditairen hebben (geldschieters). Maar is het een bijzondere verschijningsvorm van de VOF? Dan zie je dat er in de literatuur verschillend over wordt gedacht. Het is onduidelijk. Wat moet je hiermee op tentamen? Volg het boek: de CV is een bijzondere vorm van de VOF.

Wat bijv. ook onduidelijk is: gelden nou alle bepalingen uit het WvK ook voor de CV? Voor de CV gelden bijzondere bepalingen, art. 19 tot en met 21 WvK. Gelden ook alle andere bepalingen van de VOF voor de CV? Verschil van mening bestaat hier ook over. De bepalingen van art. 17 en 18, vertegenwoordigingsbevoegdheid gelden ook voor de CV. Als je art. 19 lid 2 bekijkt: kijk je naar de bevoegdheden van de beherende vennoten van de CV (de naar buiten toe optredende vennoten van de CV, die ik gemakshalve als beherende vennoot aanduidt), daarvoor kun je zeggen: dan geldt het bepaalde in art. 17 en 18 wel.

Maar bijv. art. 22: voor de CV wordt daarover weer gediscussieerd: moet een CV ook een onderhandse/authentieke akte opmaken ten bewijze van de vennootschap of mag de vennoot dit bewijzen met alle middelen rechtens? Het boek zegt: art. 22 geldt voor de CV!!!

Commanditaire vennoot

• Is de geldschieter, kan ook goederen inbrengen. Art. 19 tot en met 21: ten opzichte van derden of door derden kan deze nooit worden aangesproken ter zake van zaakschulden. De commanditair verplicht zich tot het inbrengen van iets ter bereiking van het gemeenschappelijke doel, maar dat is het: hij kan niet worden aangesproken. Overigens kennen de zaakscrediteuren hem helemaal niet als het goed is, want de CV moet wel worden ingeschreven in het Handelsregister, maar de namen van de commanditairen worden niet vermeld.
• Wat mag de commanditair dan? Art. 20 lid 2: geen daden van beheer verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn. Dus: hij mag intern niks doen? Nee! Dit betekent dat je niet bezig bent de CV te vertegenwoordigen, de mede vennoten te binden aan derden. Dit mag hij dus zeker niet. Maar hij mag ook geen daden van beheer verrichten. Een ding lijkt wel zeker: hij mag niet op eigen naam goederen aanschaffen op rekening van de vennootschap. Beherende vennoten mogen dat dus wel, commanditair niet! Wat hij ook niet mag: overwegende invloed uitoefenen op de vennoten: binnen de deur bepalen hoe de beherende vennoten moeten handelen, zij worden dan marionetten.
• Hij mag wel: als je tot de beheersactiviteiten rekent dat het gezamenlijk vormen van het beleid, mag dat wel. De commanditair heeft wel een stem in de vergadering. Bestuurshandelingen mogen worden verricht op eigen naam voor rekening van, als dat niet behoort tot de normale werkzaamheid, dan mag de beherende vennoot dit nog steeds doen, mits hij de instemming van de mede vennoten krijgt, en van de commanditaire vennoot! Intern heeft hij dus wel een vinger in de pap! Hij kan ook toezicht houden op de manier waarop de beherende vennoten hun taken vervullen.
• Kortom: als je art. 20 lid 2 leest houd de nuances dan in het achterhoofd: ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn’ is dus het vertegenwoordigen, het binden van de mede vennoten aan derden, dat mag de commanditair niet. ‘Daden van beheer verrichten’ mag hij in die zin niet dat hij zaken mag aanschaffen op eigen naam voor rekening van de vennootschap, maar hij mag wel intern mede het beleid bepalen, heeft een stem in de vergadering, kan de administratie controleren/bijhouden, staat van baten en lasten etc.

De maten, vennoten gaan de maatschap/vennootschap/CV vertegenwoordigen. Daar versta ik onder: de bevoegdheid om in de naam van een ander te handelen en deze te binden aan een derde. Hoe is dat geregeld in de verschillende maatschapsvormen?

Maatschap in enge zin (uitoefening beroep)

Zie art. 7A:1679 BW: de vennoten zijn niet ieder voor de schulden verbonden. Een der vennoten kan de overige niet verbinden indien deze hem daartoe geen volmacht gegeven hebben. Een maat kan dus alleen zijn medematen binden aan een derde, als zij hem daartoe een volmacht hebben gegeven. Hoe gaat dit in de praktijk? Het is heel goed denkbaar dat er een doorlopende volmacht in de maatschapsovereenkomst is opgenomen. De vennootschapsovereenkomst moet worden gedeponeerd in het Handelsregister. Als dit niet het geval is, moet je als wederpartij wat doen? Je moet het Handelsregister gaan raadplegen. Uitgangspunt is prachtig, maar zal in praktijk niet voorafgaand aan iedere transactie gebeuren. Wat je dan moet doen vraag je naar de volmacht, laat maar zien. Of: art. 3:71 BW: bewijzen volmacht. Je hebt 2 mogelijkheden: is er geen doorlopende volmacht opgenomen, kun je een geschrift overleggen waaruit de volmacht blijkt, of dat de derde contact opneemt met de medematen en vraagt om bevestiging.

Hier blijkt dat beheersbevoegdheid iets anders is dan vertegenwoordigingsbevoegdheid. Beheersbevoegdheid heeft iedere maat ingevolge de wet, dit is het uitgangspunt. Het wettelijk uitgangspunt is ook dat iedere maat in beginsel niet vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, alleen bevoegd tot binding in geval van volmacht. Als er een maat bij een wederpartij komt en die gaat namens de maatschap een transactie aangaat. Blijkt achteraf dat de handelende maat helemaal geen volmacht had, en de wederpartij heeft hier niet goed naar geïnformeerd. Wat is dan het uitgangspunt?
art. 7A:1687: handelende maat heeft alleen zichzelf gebonden! De derde kan dan nakoming vorderen van de handelende maat, of aansprakelijk stellen op grond van art. 3:70 BW.

Dit is ook wel helder in art.1681 verwoord. Handelen voor rekening van de maatschap: maat heeft beoogd zijn medemaat te binden.

Tentamenvraag: maat die zonder volmacht namens maatschap handelt. Als er geen volmacht is afgegeven, en de maat heeft toch namens maatschap gehandeld heeft in beginsel alleen zichzelf gebonden. Maar: er zijn ook een paar omstandigheden, dat toch de andere maten gebonden zijn, ook al hebben zij geen volmacht afgegeven.

• Art. 3:61 BW: schijn wekken vertegenwoordigingsbevoegdheid
• Bekrachtiging (art. 3:69 BW)
• Baattrekking (art. 7A:1681 BW): transactie moet in zijn geheel voordelig zijn geweest voor de vennootschap. Is dit het geval, dan zijn ook de overige maten gebonden.

Vertegenwoordiging VOF

Uitgangspunt is daar totaal anders: WvK derogeert aan bepalingen uit 7A. Art. 1679 is niet van toepassing op de VOF: iedere vennoot is vertegenwoordigingsbevoegd, zie art. 17 lid 1 WvK. Uiteraard dient ook de vennootschapsovereenkomst te worden ingeschreven in het Handelsregister. Dan zie je dus een groot verschil in de vertegenwoordigingsregeling ten opzichte van de rechtspersonen. Dit moet je vergeten voor de VOF: als er in de overeenkomst beperkingen en voorwaarden zijn opgenomen en deze overeenkomst keurig is gedeponeerd in het Handelsregister, kunnen de vennoten jegens de derde daar een beroep op doen. Derde wordt nooit beschermd.

Bijv.: in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat vennoot A wel vertegenwoordigingsbevoegd is, maar tot 5000 euro. Voor de NV/BV en andere rechtspersonen heeft dan te gelden dat deze beperking niet tot de wet is te herleiden, vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt dan onbeperkt en onvoorwaardelijk te zijn: rechtspersoon is gebonden aan de overeenkomst. Is de vennoot slechts bevoegd tot 5000 euro en koopt voor 7000 euro op naam van de VOF, dan kunnen de andere vennoten zeggen: wij zijn niet gebonden, want vennoot heeft bevoegdheid overschreden! Een heel belangrijk verschil tussen de personenvennootschap en de rechtspersonen!

Er kunnen ook voorwaarden worden gesteld in de overeenkomst, bijv. de voorwaarde dat voor het aangaan van transacties boven 5000 euro de vennoot instemming behoeft van zijn medevennoten. Wordt zo’n voorwaarde niet nageleefd, kan de vennootschap en de mede vennoten niet aangesproken worden door de derde. Belangrijke beperking wordt ook gegeven door het doel van de samenwerkingsovereenkomst: art. 17 lid 2. Treedt vennoot buiten het doel, zijn medevennoten niet gebonden. De derde had in het Handelsregister het doel kunnen zien.

Er staat met zoveel woorden: handel je in strijd met de afspraak in de vennootschapsovereenkomst of handel je niet volgens het doel, kun je de medematen niet binden. Je valt weer terug op Boek 7A, in WvK niets geregeld, art. 1681: heeft alleen zichzelf verbonden en dit geldt dus ook voor de vennoot van de VOF. Het is ook mogelijk dat er schade wordt geleden door de derde, die kan worden verhaald op grond van art. 3:70 BW.

We gaan ervan uit dat de vennootschap (maatschap) rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Waar kan de derde de koopprijs verhalen?

• Bij maatschap in enge zin kun je dit altijd verhalen op het afgescheiden vermogen. De medematen zijn gebonden aan de derde. Dit betekent dat de medematen kunnen worden aangesproken, maar ook het afgescheiden vermogen.
  • Tentamen: wie kan/kunnen worden aangesproken door de derde ter zake van de koopprijs? Handelende maat en medemaat, maar dan vergeten jullie dat ook het afgescheiden vermogen als zodanig kan worden aangesproken.
  • Dus altijd verhaal halen op afgescheiden vermogen, daarnaast op de maten.
  • Hoofdregel is dat als het gaat om een deelbare prestatie (bijv. geldvordering), is dat de maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn (art. 7A:1680 BW), gaat het om een ondeelbare prestatie (bijv. levering bepaald goed), kun je iedere maat voor het geheel aanspreken, dan kun je bij iedere maat nakoming vorderen.
  • Voor de advocatuur geldt een uitzondering: opdrachtregel uit boek 7A, art. 407 lid 2. De advocatuur is daarvan het belangrijkste voorbeeld: advocaat die opdracht aanvaard om cliënt in rechte bij te staan. Je wijkt dan af van hoofdregel, en geldt art. 407: maten zijn hoofdelijk aansprakelijk. Per saldo is de handelende advocaat zelf aansprakelijk.

Maatschap in enge zin wettelijk uitgangspunt: aansprakelijkheid voor gelijke delen, tenzij ondeelbaar, dan hoofdelijk. Je kunt dan iedere maat voor het GEHEEL aanspreken.

Wordt er bij de uitvoering van de opdracht tekortgeschoten, dan zijn de maten in beginsel hoofdelijk aansprakelijk, maar het is mogelijk dat de overige maten zich ver disculperen.

VOF

Is ook rechtsgeldig vertegenwoordigd? Dan verhaal op het afgescheiden vermogen, daarnaast zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk, art. 18 WvK.

CV

Voor de CV geldt voor wat betreft de beherende vennoten, hebben dezelfde bevoegdheden als de VOF. Ook het vertegenwoordigingsregime is hetzelfde, op grond van art. 17 zijn de beherende vennoten van de CV in beginsel geheel vertegenwoordigingsbevoegd, tenzij anders bepaald. Hoe zit het met de aansprakelijkheid, als de CV rechtsgeldig is vertegenwoordigd? Wederpartij kan koopsom verhalen op afgescheiden vermogen of de beherende vennoten. Voor de CV geldt dus exact hetzelfde. Belangrijke uitzondering bij de commanditaire vennoten: niet vertegenwoordigingsbevoegd, niet aansprakelijk voor zaaksschulden (art. 20 lid 3 WvK). De commanditair kan alleen worden aangesproken tot voldoening van hetgeen hij moest inbrengen, hij kan niet door de zaaksschuldeisers aansprakelijk worden gesteld.

Wat nu als hij een vertegenwoordigingshandeling gaat verrichten? Bijv. een commanditair die even in de kantine zat de administratie zat bij te werken en iemand komt de winkel binnen en verkoopt een schilderij aan een derde. Dan overtreedt hij het beheersverbod: hij mag niet in de zaken der vennootschap werkzaam zijn. Dit heeft vergaande consequenties, art. 21: de consequentie is dat je wordt beschouwd als een beherende vennoot. Alle schulden uit het verleden en alle schulden die nog komen, kunnen worden verhaald op de commanditair. Behalve de persoon die het schilderij heeft gekocht: die kan de commanditair wel aanspreken op grond van art. 3:70, maar niet het afgescheiden vermogen en de vennoten. Want de mede vennoten zijn niet verbonden. De wederpartij staat er het minst goed voor. De overige zaakscrediteuren kunnen zich altijd verhalen op het afgescheiden vermogen en de vennoten, als er bevoegd is vertegenwoordigd, maar nu net de ene situatie met het schilderij: voor die situatie geldt dat de wederpartij alleen de commanditair kan aanspreken.

Ontbinding

In het boekje wordt verwezen naar een sublid dat niet bestaat: opzegging van een vennoot aan een andere vennoot, art. 1683 onder a. Maar moet sub 3 zijn. Hoofdregel is: maatschappen, VOF’s, CV’s om verschillende redenen worden ontbonden. Dit is van regelend recht: je kun tin je overeenkomst anders bepalen. Je moet dan in de overeenkomst een voorziening treffen. Een voortzettingsbeding (als zich een omstandigheid in 1683 zich voordoet), in combinatie met een vermogensbeding. Er is maar 1 als voorbeeld gegeven in het boekje: het verblijvensbeding. De persoon die uittreedt verplicht zich dan zijn stukje mede eigendom in ieder goed in de totale gemeenschap te leveren aan zijn mede vennoten. Dit heeft goederenrechtelijke betekenis.

Een andere mogelijkheid: art. 1684: ontbinding door de rechter wegens gewichtige redenen.

Er moeten wel 2 vennoten overblijven! Want je kunt in je eentje geen overeenkomst voortzetten.

Ten slotte

Inschrijving in Handelsregister: openbare maatschap en VOF, geldt nu ook voor stille maatschap die onderneming drijft. De CV ook.

De sancties op niet/onvolledig/onjuist inschrijven: art. 29 WvK (VOF: ook als de wederpartij er weet van heeft, wordt hij beschermd) en art. 25 lid 1 en 3 HRGW 2007.

Concernverhoudingen

Een concern is een groep (art. 2:24b BW). Een groep bestaat uit groepsmaatschappijen. Dit zijn omschreven in art. 24b, maar die omschrijving is niet helemaal volledig: een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. 3 elementen: organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding: je spreekt alleen van een groep als er aan de top centrale leiding wordt uitgeoefend. Het moet gaan om feitelijke zeggenschap, dit ter onderscheiding van moeder-dochter verhoudingen. Dan gaat het om potentiele zeggenschap.

Waarom deze begrippen? We werken met groepsmaatschappijen bijv. in het jaarrekeningenrecht.