Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Collegeverslagen, deel 2

Handels- & Rechtspersonenrecht week 5 t/m 8

Hoorcollege week 5

Er zijn verschillende manieren om een onderneming op te zetten. Als je wilt samenwerken zijn de personenvennootschap of een van de privaatrechtelijke rechtspersoon heel geschikt (bijvoorbeeld een BV, NV, vereniging, coöperatie etc.).

De NV, BV, VOF, CV, de openbare maatschap (art. 5 Hrw) en rechtspersonen (art. 6 Hrw) moeten worden ingeschreven in het Handelsregister. Dit is een soort burgerlijke stand voor ondernemingen. Het doel van de verplichte inschrijving is het beschermen van derden. Door inschrijving wordt namelijk inzicht gegeven in de organisatie van de onderneming. Is de inschrijving niet correct of onvolledig dan worden derden te goeder trouw beschermd (art. 25 Hrw).

De personenvennootschappen

De maatschap is de grondvorm van de personenvennootschap. De VOF (vennootschap onder firma) en de CV (commanditaire vennootschap) zijn bijzondere vormen van een maatschap.

Een maatschap kan stil of openbaar zijn. De VOF en de CV zijn altijd openbaar. Openbaar houdt hierbij in dat het naar buiten kenbaar is dat ze optreden als VOF of CV.

Er zijn verschillende factoren die van belang zijn om een keuze te maken tussen de personenvennootschappen en de NV en BV:

• De personenvennootschappen zijn zelf niet belastingplichtig. Alleen moeten de vennoten wel inkomstenbelasting betalen. De NV en BV hebben te maken met vennootschapsbelasting.

• Bij de personenvennootschappen bestaat er veel vrijheid om de organisatie in te richten, bij de NV en BV heb je veel te maken met dwingendrechtelijke regels.

• Bij personenvennootschappen zijn de vennoten persoonlijk aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid bestaat niet bij de NV en de BV.

• Bij een NV en een BV zijn de aandeelhouders de eigenaren. Doordat aandelen simpel overdraagbaar zijn, kunnen de BV en NV makkelijk worden overgedragen. Bij de personenvennootschappen is de overdracht ingewikkelder. Er moeten goede afspraken gemaakt worden door de vennoten. De continuïteit is dus beter georganiseerd bij de NV en de BV.

De maatschap

De definitie van de maatschap staat in art. 7A:1655 BW. Het is een overeenkomst en dus moet er wilsovereenstemming zijn. Ook moet het gaan om het inbrengen van iets in de gemeenschap. Door deze inbreng hoop je voordeel te krijgen.

De VOF

Een VOF is een maatschap, tot de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam aangegaan. Deze definitie staat in art. 16 K.

De CV (commanditaire vennootschap)

De commanditaire vennootschap is een vennootschap die is aangegaan bij wijze van geldschieting. Er is altijd een beherend vennoot en een commandiet. De commandiet is enkel de geldschieter en mag verder niet werkzaam zijn in het bedrijf. De definitie staat in art. 19 K.

Het bepalen van het bestaan van een maatschap

Voordat men het over een van deze personenvennootschappen kan hebben, moet worden vastgesteld dat er sprake is van een maatschap. Hiervoor worden in het arrest Dierenartspraktijk de vereisten gegeven:

1. Overeenkomst. De wilsovereenstemming voor de overeenkomst kan schriftelijk, mondeling of uit gedragingen worden afgeleid en moet altijd met het oog op een bepaald persoon zijn aangegaan (= intuitu personae).

2. Inbreng door ieder van de vennoten. De inbreng kan bestaan uit geld, goederen, genot van goederen of arbeid, maar ook uit goodwill en knowhow (art 7A:1662 BW).

3. Vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten. Dit kan bestaan uit winst, kostenbesparing etc.

4. Samenwerking. Er moet een wil bestaan om samen te werken. Daarnaast moet er ook een zekere mate van gelijkheid bestaan. Dit onderscheid de maatschap van de arbeidsovereenkomst.

5. Voor gemeenschappelijke rekening.

Daarnaast dient er voor de VOF en de openbare maatschap een gemeenschappelijke naam te bestaan en voor de VOF moet er ook nog sprake zijn van uitoefening in bedrijf.

Manieren van inbreng

Er zijn verschillende manieren om in te brengen. Zo kan men juridische eigendom inbrengen. Dan wordt bijvoorbeeld een pand in eigendom van de maatschap gebracht. Ook kan er economische eigendom worden ingebracht. De eigendom blijft dan bij de inbrenger, maar waardeveranderingen komen voor rekening van de maatschap. Ten slotte is er nog genot. Dan blijven de eigendom en de waardeveranderingen bij de inbrenger.

Winstverdeling

De winst wordt verdeeld naar ratio van inbreng, tenzij anders is bepaald (Art 7A:1670 BW). Je mag in elk geval niet een vennoot alle winst laten krijgen (art. 7A:1672). Dit heet de Societas Leonina. Je mag wel afspreken dat het verlies door een vennoot wordt gedragen.

Beheer en bestuur

Het is van belang om een onderscheid te maken tussen beheren en beschikken (art. 7A:1673-1674). Iedere vennoot is beherend vennoot tenzij anders is afgesproken. Beheren is het doen van dagelijkse voorkomende handelingen. Voor beschikkingshandelingen is altijd toestemming vereist.

Vertegenwoordiging

Voor het vertegenwoordigen van een maatschap is altijd volmacht vereist (art. 3:60 BW). Bij onbevoegd handelen zijn de vennoten gebonden indien de ‘zaak ten voordele der maatschap heeft gestrekt’ (art 7A:1681 BW). Indien de zaak niet ‘ten voordele strekt’ dan zijn de vennoten niet gebonden, tenzij zij de schijn van volmacht hebben gewekt (art. 3:61) of de handeling bekrachtigd hebben (art. 3:69). Als het niet aan de maatschap kan worden toegerekend, handel je voor eigen rekening (art. 7A:1681).

Bij de VOF en de CV is ieder beherend vennoot bevoegd de VOF te vertegenwoordigen, tenzij de overeenkomst anders bepaalt (art 17 WvK). Eventuele beperkingen moeten worden vastgelegd in het Handelsregister anders kunnen ze niet aan derden worden tegengeworpen (art. 29 K).

Commanditaire vennoten (de geldschieters) zijn niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Gebondenheid

In de maatschap zijn de vennoten in gelijke delen aansprakelijk (art 7A:1680). Ze kunnen wel anders afspreken. Bij de VOF geldt er echter hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 18 K). Elk der vennoten kan dus voor het gehele bedrag worden aangesproken. Dit geldt ook voor de beherend vennoten binnen een CV. De commanditaire vennoot kan daarentegen niet verder bijdragen in de verliezen dan de waarde van zijn inbreng (art. 20 lid 3 K). Dit is slechts anders als hij optreed in naam van de vennootschap, beslissende invloed had op het handelen van de beherende vennoten, of de naam van de commandiet in de firmanaam is opgenomen (art. 20 K).

Het vennootschapsvermogen:

De VOF en de CV hebben een afgescheiden vermogen. Hierop kunnen de crediteuren van de VOF en de CV zich verhalen (de zaakscrediteuren). Voor de VOF is dit bepaald in het arrest Boeschoten/ Besier en voor de CV in het arrest Hovuma. Recentelijk is dit ook vastgesteld voor de openbare maatschap.

Ten slotte is het ook nog van belang om een onderscheid maken tussen zaakscrediteuren en privécrediteuren. Zaakscrediteuren zijn de crediteuren van de personenvennootschap. Privécrediteuren zijn alleen crediteur van een van de vennoten.

Hoorcollege week 6

De NV en de BV

Zowel de NV als de BV zijn kapitaalvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid voor de aandeelhouders (art. 2:64 en 2:175 BW).

Tot 1 oktober 2012 was het voornaamste verschil tussen de BV en NV dat je bij de BV de verplichting had om een blokkeringregeling in de statuten op te nemen. Door deze regeling waren de aandelen van de BV niet vrij overdraagbaar.

Een ander verschil is dat de je bij de BV aandelen kan uitgeven die wel recht geven op uitkering van de winst, maar waarbij er geen stemrecht bestaat (of omgekeerd) (art. 2:228 lid 5 en 2:216 lid 7). Dit kan echter niet bij de NV.

Kapitaal

Enkele kapitaalbegrippen:

• Minimumkapitaal: voordat men een NV kan beginnen moet men een kapitaal hebben van 45.000 euro. Als hieraan niet voldaan wordt, staat hier een zware sanctie op (art. 2:69 lid 2 sub b). Voor de BV geldt geen minimumkapitaal meer.

• Maatschappelijk kapitaal: dit is het maximum bedrag voor aandeeluitgifte. Er kan bijvoorbeeld bepaald zijn dat er maximaal 10.000 aandelen mogen worden uitgegeven. Als de nominale waarde van 1 aandeel 1000 euro is, bedraagt het maatschappelijk kapitaal 10.000.000 (10.000 x 1000). Dit is niet meer verplicht bij de BV (art. 2:178 lid 2), maar wel bij de NV (art. 2:67 lid 1).

• Nominale waarde: aandelen worden uitgegeven tegen een bepaalde prijs. De nominale waarde is dan de beginprijs van de aandelen zoals in de statuten is vermeld.

• Agio: het bedrag dat door de aandeelhouder extra bovenop het aandeel wordt gestort. Deze storting moet altijd meteen gedaan worden bij het nemen van het aandeel (art. 2:80 lid 1 jo. 2:82 lid 3).

• Geplaatst kapitaal: dit is het bedrag waarvoor aandelen bij aandeelhouders zijn. Bij de NV moet dit kapitaal ten minste 20% van het kapitaal bedragen (art. 2:67 lid 4).

• Gestort kapitaal: het bedrag dat de aandeelhouders op de aandelen hebben gestort. Het minimum kapitaal moet altijd vol zijn gestort.

• Opgevraagd kapitaal: dit is het bedrag van het geplaatste kapitaal dat je nog niet hebt gekregen, maar waarvan je al wel tegen de aandeelhouder hebt gezegd dat je het wilt hebben.

Balans

Een balans bestaat uit een linker en een rechter zijde en is altijd in evenwicht. Het geeft aan wat de grootte van het vermogen is en hoe het is samengesteld. Aan de linker zijde van de balans staan de bezittingen/activa (art. 2:365-372). Aan de rechter zijde komen de passiva. Deze geven aan hoe je de bezittingen hebt gefinancierd.

Als aandelen niet vol gestort worden, moet het gestorte kapitaal op de balans worden weergegeven en niet het volledige kapitaal. Aangezien agio altijd meteen moet worden gestort komt dit ook op de balans te staan. Vraagt een BV of een NV kapitaal op dan komt er aan de linker kant een vordering op de aandeelhouders te staan (art. 2:370 lid 1 sub d) en aan de rechter kant een post opgevraagd kapitaal (art. 2:373 lid 2). Als de linker en de rechter kant niet in evenwicht zijn komen de posten winst en verlies in zicht. Deze worden altijd op de balans geplaatst als overige reserve aan de passiva kant (art. 2:373 lid 1 sub f BW).

Een voorbeeld:

* Afbeelding afkomstig uit het hoorcollege van L. Lennarts

Uitkeren van dividend

Voor de NV moet je een balanstest uitvoeren om te bepalen of er dividend mag worden uitgekeerd. Je mag alleen uitkeren als het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves (deze laatste heten het gebonden vermogen) (art. 2:105 BW). Wat er onder eigen vermogen valt staat in art. 2:373 BW. Hieronder vallen ook de vrije reserves (bijv. winst). Voor uitkering van dividend kijk je alleen dus maar naar de rechter kant van de balans.

Certificaten van aandelen (cva)

Dit zijn aandelen die zijn uitgegeven aan Stichting administratie kantoor (AK). Dit is dan de juridische eigenaar, ook wel de aandeelhoudster. Het stemrecht ligt daarom bij de Stichting AK. De stichting geeft vervolgens cva’s uit. De houders van het cva krijgen dividend uitgekeerd en verschaffen het kapitaal. Soms hebben de certificaathouders vergaderrecht. Dit is bij de BV alleen zo indien de statuten dit bepalen, bij de NV moeten de certificaten met medewerking NV zijn uitgegeven

Organen NV/BV:

Binnen de BV en de NV zijn er altijd twee verplichte organen, welke eventueel bekleed kunnen worden door dezelfde persoon:

• Het bestuur bestuurt, beschikt en bepaald (2:129/239). Het bestuur neemt de beslissingen, oefent het dagelijks beleid uit en staat onder toezicht van de AVA. Daarnaast houdt het bestuur ook rekening met bijv. de belangen van schuldeisers.

• De AVA (algemene vergaring van aandeelhouders) heeft alle bevoegdheden die niet aan andere organen zijn toegekend. Zij benoemen en ontslaan bijvoorbeeld het bestuur en benoemen en ontslaan ook de commissarissen (art. 2:132/242 jo. 2:134/244 BW). Als het gaat om zaken met betrekking tot de structuur en inrichting van de BV of NV heeft de AVA het ook altijd voor het zeggen (art. 2:107a). Daarnaast moet men zich altijd wenden tot de AVA voor een statutenwijziging.

Hiernaast kunnen er nog twee andere organen zijn:

• De RvC (Raad van Commissarissen) is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en geeft advies (2:140/250). De commissarissen worden door de AVA benoemd (art. 2:142/252 BW).

• De ondernemingskamer

Structuur regime:

Wanneer het kapitaal van een NV of een BV meer dan 16 miljoen euro bedraagt, er ten minste 100 werknemer zijn en er een ondernemingsraad is ingesteld, is het structuurregime van toepassing (2:153/263 lid 2). Dit structuurregime geeft extra bevoegdheden aan de RvC ten nadele van de AVA. De RvC krijgt de bevoegdheid tot het benoemen en ontslaan van bestuurders en heeft een goedkeuringsrecht. De AVA kan echter wel het vertrouwen opzeggen in de hele RvC (art. 2:161a/271a).

HR Eggenhuizen:

Een ontslagbesluit van de AVA leidt in beginsel ook tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder. Als er een ontslagverbod geldt, is dit niet zo en blijft de arbeidsovereenkomst wel bestaan.

Besluitvorming:

Als er een bestuurder ontslagen moet worden, moet je als eerste de AVA bijeenroepen (art. 2:219 BW). Dit moet op geldige wijze gebeuren, anders kan de BV helemaal geen besluit nemen. Soms kun je ook besluiten buiten vergadering, maar dit is ook aan allerlei voorwaarden verbonden (art. 2:238 BW). Er geldt een oproeptermijn van 8 dagen (2:224-226). Als je hieraan voldoet is er in principe geen reden om het besluit te vernietigen. Alleen als het om een heel bijzonder besluit gaat, kan het soms wel in strijd met de redelijkheid en de billijkheid zijn om de termijn van 8 dagen aan te houden.

Je moet wat je gaat doen op de vergadering duidelijk agenderen. De bestuurder die je wilt ontslaan moet altijd worden opgeroepen, aangezien hij dan nog eventueel zijn raadgevende stem kan gebruiken (en ook om zijn recht op hoor en wederhoor uit te oefenen). Geef je hem de kans niet om zijn zegje te doen dan is het besluit vernietigbaar op grond van de redelijkheid en billijkheid. Alle vergadergerechtigden moeten worden opgeroepen (art. 2:227).

Als dit allemaal is gebeurd kom je aan de besluitvorming toe. Hierbij geldt de hoofdregel de meerderheid plus een. In de statuten kan echter anders zijn bepaald (art. 2:230). Soms moet er ook een bepaald aantal aandeelhouders aanwezig zijn (quorumeis). Als aan deze eis niet wordt voldaan is er sprake van nietigheid van rechtswege (art. 2:14).

Als een besluit nietig is, is zij vanaf het begin nooit geldig geweest (art. 2:14). Er geldt nietigheid bij de volgende besluiten:

• Besluiten die inhoudelijk in strijd zijn met de wet of statuten (bijv. met een blokkeringregeling)

• Besluiten die onbevoegd zijn genomen

• Besluiten die zonder een voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander orgaan zijn genomen.

• Besluiten die niet voldoen aan wettelijke/statutaire quorum of gekwalificeerde meerderheid. Quorum is bijv. dat een bepaald percentage van geplaatst kapitaal aanwezig moet zijn bij het nemen van een besluit. Een gekwalificeerde meerderheid is 2/3.

Een besluit kan pas nietig zijn als zij niet vernietigbaar is. Daarom moet je altijd eerst naar art. 2:15 kijken. Een vernietigbaar besluit is geldig, tenzij iemand een beroep doet op de vernietigbaarheid. Er is sprake van vernietigbaarheid:

• Wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen

• Wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (2:8)

• Wegens strijd met een reglement

Aansprakelijkheid bestuurders:

Als je als bestuurder willens en wetens een overeenkomst aangaat, en je weet dat de vennootschap niet kan nakomen, dan ben je persoonlijk aansprakelijk.

Hoorcollege week 7

Vervolg besluitvorming

In het vorige college is het arrest Janssen Pers niet aan de orde gekomen, terwijl dit wel een belangrijk arrest is. Het gaat om de feiten zoals deze zijn genoemd in ro. 3.1. De HR beslist dat een besluit dat is genomen buiten de vergadering voor zijn rechtsgeldigheid een vennootschap niet hoeft te hebben bereikt (ro. 3.3.1.). Tegenwoordig geldt hiervoor het artikel 2:238. Volgens dit artikel is er geen unaniem besluit meer nodig, maar moeten wel alle vergadergerechtigden instemmen met de besluitvorming. Hierdoor zou deze casus dus zijn veranderd.

Een ander belangrijk punt staat genoemd in rechtsoverweging 3.5.1. Hier wordt namelijk bepaald dat art. 2:227 lid 4 ook geldt voor besluitvorming buiten vergadering. Ook dit ligt tegenwoordig in een artikel besloten, namelijk art. 2:238 lid 2.

Vertegenwoordiging

De NV en de BV hebben rechtspersoonlijkheid. Dit betekent dat zij niet zelf kunnen handelen, ze moeten dus vertegenwoordigd worden. Een rechtspersoon kan immers niet praten en heeft zelf geen hersenen.

De vertegenwoordiging houdt in dit verband in dat je in naam van een ander persoon kan handelen en dat je deze persoon kunt binden in een overeenkomst met een derde. Deze bevoegdheid komt vaak aan het bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon toe.

Bij het kijken naar de vertegenwoordigingsregels moet je in je achterhoofd houden dat deze regels zijn gebaseerd op een Europese richtlijn die het doel heeft op derden te goede trouw te beschermen.

De hoofdregels voor vertegenwoordiging (art. 2:130/240 BW)

Er gelden twee hoofdregels voor de vertegenwoordiging:

1. Het bestuur is altijd bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Deze bevoegdheid kan niet volledig worden afgenomen. Wat wel gesteld kan worden is bijvoorbeeld dat het bestuur goedkeuring nodig heeft van de AVA om te handelen boven een bepaald bedrag, of een goedkeuringsrecht voor ingrijpende handelingen (art. 2:207a BW).

2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt normaal gesproken ook aan individuele bestuurders toe. Deze bevoegdheid kan in de statuten worden beperkt, of zelfs helemaal afgenomen worden. Een voorbeeld van een beperking is een tweehandtekeningenclausule.

Wil je een statutaire beperking kunnen tegenwerpen aan een derde, dan moet je deze inschrijven in het Handelsregister (art. 25 Hrgw).

Let wel op: vertegenwoordiging is een externe rechtshandeling en een besluit is een interne rechtshandeling.

De omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid

Op grond van lid 3 van art. 2:130 en 2:240 BW is de vertegenwoordigingsbevoegdheid ‘onbeperkt en onvoorwaardelijk, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit’.

Maar wat nu als alleen de statuten worden overschreden en er uit de wet niet iets anders voortvloeit? Als de beperking niet uit de wet voortvloeit, is de NV/BV in beginsel gebonden aan de overeenkomst. De beperking werkt dan slechts intern (art. 2:9 BW). Voorbeelden hiervan zijn goedkeuringsvereisten en beperkingen tot een bepaald bedrag.

Alleen de vennootschap kan een beroep doen op een wettelijke beperking van vertegenwoordiging. Zij moet deze beperking dan wel hebben ingeschreven in het Handelsregister, als zij dit niet heeft gedaan dan kan zij hier geen beroep op doen tegenover een onkundige wederpartij. (2:6 lid 2/3 en art 25 Hrgw).

Voorbeelden van wettelijke beperkinggronden zijn art. 2:107a BW, 2:164/274 BW, art. 2:130/240 lid 2 BW.

Als de wederpartij achter het bestaan van een gebrek komt, heeft hij de mogelijkheid om een termijn te stellen waarbinnen de vennootschap moet besluiten de rechtshandeling te bekrachtigen (3:78 jo. 3:69 lid 4). Wordt er niet bekrachtigd dan is de wederpartij niet gebonden.

Maar wat nu als de wederpartij op de hoogte was van de onbevoegdheid? Dan moet je kijken naar het Bibolini arrest. De NV/BV wordt in beginsel gebonden, maar de wederpartij die op de hoogte was kan in strijd met de goede trouw handelen (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen). Dit is bijv. het geval als de overeenkomst heel erg nadelig is voor de vennootschap of als het de wederpartij expliciet is verteld dat er geen goedkeuring zou worden verleend.

Doeloverschrijding

Indien het statutaire doel is overschreden kan de rechtspersoon hier slechts een beroep op doen indien de wederpartij wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat het doel werd overschreden (art. 2:7 BW).

Tegenstrijdig belang

Het bestuur en de vennootschap kunnen een tegenstrijdig belang hebben. Hierdoor kan een vennootschap benadeeld worden. Vanaf 1 jan. 2013 geldt art. 2:129/239 lid 6 BW (een besluitvormingsregeling): onder omstandigheden is het besluit vernietigbaar, maar in beginsel is de NV/BV gewoon gebonden.

Vroeger was het genoeg om de schijn tegen te hebben. Tegenwoordig is dit niet meer genoeg. In Bruil arrest is namelijk bepaald dat de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang niet voldoende is.

Wat zijn nu de regels?

Bij het bestaan van een tegenstrijdig belang moet dit worden gemeld aan de RvC of aan de AVA. De bestuurder mag niet deelnemen aan de beraadslaging en stemming. Als deze regels niet zijn gevolgd dan is het besluit vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 sub a).

Onrechtmatig handelen van een rechtspersoon

Een rechtspersoon kan onrechtmatig handelen als gedragingen van zijn vertegenwoordigers kunnen worden gezien als gedragingen die in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de vennootschap hebben te gelden (kleuterschool Babbel). Dit kunnen naast gedragingen van organen (het bestuur, de AVA etc.) ook gedragingen van individuele functionarissen zijn (de manager, de individuele bestuurders etc.). Het moet wel altijd in de sfeer van de rechtspersoon zijn gebeurt.

Hoorcollege week 8

Als uitgangspunt geldt dat alleen de rechtspersoon kan worden aangesproken. Dit gebeurt vaak op grond van art. 6:162 BW. Bestuurders zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de rechtspersoon. Het is dus een uitzondering als een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld.

Art. 2:9 BW: onbehoorlijke taakvervulling

Toch zijn er wel een aantal uitzonderingen. De eerste uitzondering is art 2:9. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Wordt de taak niet goed vervuld dan is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid. De bestuurder moet dan de schade vergoeden die de rechtspersoon geleden heeft. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk (dit wordt ook wel collectieve of hoofdelijke aansprakelijkheid genoemd). Dit kan echter anders worden wanneer er een hele duidelijke taakverdeling bestaat. Als het niet je taak is en je hebt er alles aan gedaan om onder de verbintenis uit te komen, ben je niet aansprakelijk als bestuurder. Dit staat bekend als het disculpatieverweer. Een dergelijk verweer kan echter niet worden gevoerd voor de algemene gang van zaken, want daarvoor is iedereen verantwoordelijk. Je moet af en toe gezamenlijk vergaderen en informatie uitwisselen, anders kun je ook nooit bijsturen.

Voor aansprakelijkheid moet er sprake zijn van een ernstig verwijt. Je moet dus kijken of de bestuurder gehandeld heeft ‘overeenkomstig het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’ (arrest Staleman/ Van de Ven, ro. 3.3.1.).

Procedurele regels

Wie stelt nu een vordering op grond van art. 2:9 in? De bepaling ziet immers op een interne aansprakelijkheid, dus zou de vennootschap de vordering dan moeten instellen? Dit is een moeilijke vraag. De rechtspersoon handelt immers door middel van het bestuur en dan zou het bestuur het bestuur aansprakelijk moeten stellen. Dit is eigenlijk alleen logisch als het bestuur is gewisseld. Gaat het echter om een faillissement, dan stelt de curator de vordering in. De aandeelhouders kunnen in elk geval de vordering niet instellen.

Art. 2:138/248 BW: aansprakelijkheid in faillissement

De tweede uitzondering is art. 2:138/248 BW. Bij faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder dan jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort als (1) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (2) dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (afkorting k.o.b.) is dat je handelt ‘zoals geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zou hebben gehandeld’ (arrest Panmo). Dit k.o.b. moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, maar hoeft niet de hoofdoorzaak te zijn. De voorwaarde is wel dat het k.o.b. in de 3 jaar voorafgaande aan het faillissement moet zijn begaan (lid 6).

Als er geen boekhouding is, als de boekhouding totaal gebrekkig is, er geen jaarrekening is of als deze te laat is gepubliceerd (13 maanden is fataal) en de curator komt binnen, dan staat het k.o.b. vast en is hiertegen geen tegenbewijs mogelijk. Het is dan echter nog wel mogelijk om te bewijzen dat het k.o.b. niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Onrechtmatige daad

De derde uitzondering is art. 6:162 BW. Grofweg zijn er 2 situaties te onderscheiden die onder het artikel gebracht kunnen worden. De eerste situatie wordt ook wel het zinkende schip genoemd. Dit is het geval als een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangaat en bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te begrijpen dat de overeenkomst niet binnen redelijke termijn zou kunnen worden voldaan en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade (HR Beklamel). De tweede situatie is gegeven in het arrest Oosterhof. Je mag er niet voor zorgen dat een vennootschap een bestaande contractuele verplichting niet nakomt. Je moet kijken naar de omstandigheden van het geval.

Als het gaat om een schending van een zorgvuldigheidsnorm of overtreding van een wettelijk voorschrift, dan kan het handelen van de bestuurder worden toegerekend aan de vennootschap, zoals we al wisten uit het arrest Kleuterschool Babbel. De bestuurder is in principe alleen aansprakelijk als hem een ernstig verwijt treft. Let wel op: als de norm zich rechtstreeks richt tot de bestuurder dan hoeft dit ernstige verwijt niet te bestaan.

De Faillissementswet

Onder de Faillissementswet zijn er drie dingen mogelijk:

• Schuldsanering (art. 214 F). Deze bepaling geldt alleen voor natuurlijke personen. Het doel is om deze personen een schone lei te geven. De schuldeiser kan dan op een gegeven moment niet meer achter je aankomen (art. 284 F).

• Surseance van betaling. Deze bepaling geldt voor bedrijven en beroepsbeoefenaren, met als doel om deze te redden. De regeling werkt niet ten opzichte van preferente schuldeisers (een voorbeeld hiervan is de bank met een pandrecht). Ook is een nadeel dat alle ontslagregels moeten worden nageleefd. Dit geldt niet bij faillissement.

• Faillissement. Het doel van faillissement is de vereffening van vermogen (art. 1 F)

Faillissement wordt aangevraagd door een van de schuldeisers of door de schuldenaar zelf. Je moet hiervoor hebben opgehouden met betalen en je moet voldoen aan het pluraliteitvereiste (art. 1 F).

Een faillissement wordt ingeschreven in het een openbaar register en in een centraal insolventieregister (art. 19, 19a F). Het uittreksel van het faillissementsvonnis wordt gepubliceerd in de Staatscourant (art. 14 lid 3 F).

Als het faillissement wordt uigesproken dan werkt het terug tot 0.00 uur de afgelopen nacht. Vanaf dit moment is de curator dus exclusief bevoegd om over het vermogen te beschikken.

Belangrijke gevolgen van een faillietverklaring:

• Art. 33 FW: alle al gelegde beslagen vervallen doordat er een algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar wordt gelegd.

• Art. 23 FW: de failliet verklaarde kan niet meer beschikken over het vermogen en kan het ook niet meer beheren. Je wordt dus beschikkingsonbevoegd.

• Art. 68 F: de curator wordt wel bevoegd om over het vermogen te beschikken.

Als het faillissement voor de levering van een goed al in de Staatscourant is gepubliceerd dan kan de curator het goed terugvorderen, omdat de ontvanger dan niet te goeder trouw is (art. 35 lid 3 jo. 14 lid 3 F).

Duurovereenkomsten

Er lopen vaak bij het faillissement nog verschillende overeenkomsten (huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst etc.). In deze overeenkomsten kan een clausule zijn opgenomen dat de duurovereenkomst automatisch wordt beëindigd als de wederpartij insolvent wordt. Dit mag op grond van art. 37b F niet voor gas, water en licht etc. bij natuurlijke personen. Hetzelfde geldt voor bedrijven als de voortzetting van het bedrijf in gevaar komt.

Een huurovereenkomst kan bij faillissement door de verhuurder vrij snel worden opgezegd (zie art. 39 F), dit geldt ook bij arbeidsovereenkomsten (art. 40 F).

Je kunt als je een aanbetaling hebt gedaan, de curator vragen om nakoming (art. 37 F). Als de curator dit goedkeurt, dan ontstaat er een boedelschuld. Je wordt dan met voorrang uit de boedel voldaan als de curator zijn woord niet houdt. Als de curator niet mee wil werken, dan kan er ontbonden worden met schadevergoeding (als het goed ergens anders duurder is)(art. 6:265 jo. 6:277 BW) of kan er vervangende schadevergoeding worden gevorderd (art. 6:74).