Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.
Afgelopen week hield David Cameron een speech waarin hij het voornemen opperde de Britten via een referendum zelf te laten beslissen over de positie van het Verenigd Koninkrijk in de Europese Unie. Dit vindt Baudet een goed initiatief. Aangezien de burger de politiek tegenwoordig niet meer vertrouwd. En hoe kan de burger de politiek ooit vertrouwen als de politiek de burger niet vertrouwt? Baudet eist dan ook dat Nederland een referendum uitschrijft waarin de burgers de vraag wordt gesteld of zij onderdeel willen worden van een Europese politieke unie.
Het is namelijk zo dat lidstaten steeds meer bevoegdheden moeten overgedragen, zodat de EU kan blijven functioneren. En dit is strijdig met onze democratische grondrechten die ervoor zorgen dat beslissingsbevoegdheden via verkiezingen en publiek debat op democratische legitimiteit kunnen rekenen bij de Nederlandse bevolking. Mede door de grote verschillen in Europa in taal, geschiedenis en cultuur, ontbreekt een dergelijke legitimiteit op Europees niveau. Het gevolg hiervan is dat de Europese integratie op weinig enthousiasme onder de bevolking kan rekenen. Door de open grenzen, de gemeenschappelijke munt en de harmonisatie regels zijn we onherroepelijk in een politieke unie gedrongen. Gezien de grote gevolgen die het voor onze toekomst heeft, vindt Baudet dat meer integratie in de Europese Unie slechts zou mogen worden ingezet na raadpleging van de Nederlandse burger. Daarom richten Baudet en zijn medestanders een burgerforum op, met als doel handtekeningen te verzamelen om een referendum af te dwingen over de toekomst van Nederland in de EU.
Doordat internationale organisaties steeds actiever worden, moeten we ons afvragen of we ieder internationaal besluit wel direct moeten toepassen, of dat we meer rekening moeten houden met de eisen van de parlementaire democratie en de rechten van individuen. Hierbij staat ook de vraag centraal of de Grondwet nog voldoende is toegesneden op de ontwikkelingen in het internationale recht of dat een grondwetswijziging noodzakelijk is. De Raad van State vreest dat de democratische rechtsorde aangetast wordt, nu de internationale samenwerking buiten de EU steeds dieper ingrijpt in de Nederlandse rechtsorde. Om deze reden heeft de Raad de staatscommissie Grondwet gevraag in te gaan op de wenselijkheid of noodzaak een bepaling op te nemen op grond waarvan verdragsbepalingen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties die in strijd zijn met wezenlijke waarden van de Nederlandse constitutie, geen voorrang hebben boven nationaal recht.
Wet en regelgeving was voorheen aan nationale rechtsordes voorbehouden. Binnen de nationale rechtsorde bestaat een redelijk werkend systeem van ‘checks and balances’. Nu een ieder verbindende bepalingen die op internationaal niveau zijn vastgesteld automatisch doorwerken in de nationale rechtsorde en voorrang hebben op wettelijke voorschriften (art. 93 en 94 Gw), lopen de ‘checks and balances’ gevaar. Daarnaast kunnen rechters deze in Nederland geldende normen toepassen, zonder dat ze zijn omgezet naar Nederlands recht. Voor de nationale wetgever zijn er vaak weinig mogelijkheden de bepalingen aan te passen. Vaak reikt een internationaal besluit verder dan de overheden en kunnen burgers ook direct geraakt worden.
Nederland kent een overwegend monistisch stelsel, wat inhoudt dat wij de nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde bijna als één zien. Dit heeft een pragmatische kant, aangezien het moeilijk is andere landen aan te spreken op een beperking van de werking van internationale afspraken, als wij dat zelf ook zouden doen. Nederland liep voorop in de erkenning en intensivering van internationaal recht. In de jaren ’50 zijn al een hoop unieke aanpassingen gedaan omtrent de doorwerking van internationaal recht. Nog steeds is onze grondwet de meest naar de buitenwereld openstaande grondwet van Europa.
De keerzijde van deze openheid is dat er geen mogelijkheid bestaat internationale regels of besluiten die strijden met onze eigen basisprincipes, kritisch te benaderen. De Nederlandse rechters kan ius cogens niet gebruiken als toetssteen voor internationale bepalingen die doorwerken in de Nederlandse rechtsorde. Dit heeft als gevolg dat de Nederlandse rechter dus de besluiten van de VN-Veiligheidsraad moet volgen, óók wanneer dit strijd oplevert met mensenrechten. Omdat dit schokkend is heeft de Raad van State onderzocht of het mogelijk is een voorbehoud te maken ten aanzien van besluiten van volkenrechtelijke organisaties die strijdig zijn met wezenlijke constitutionele waarden. In een rapport heeft de Raad de een aantal oplossingen geformuleerd. Allereerst dat alle ‘de burgers bindende bepalingen’ van internationaal recht door het parlement moeten worden goedgekeurd. Ook dat ‘een ieder verbindende’ bepalingen voorrang hebben, tenzij ze in strijd zijn met fundamentele constitutionele beginselen van de democratische rechtsstaat. ‘Voorrang van ius cogens op de wet’. En ten slotte dat internationale bepalingen alleen voorrang hebben op de Grondwet wanneer een verdrag met twee derden van de stemmen is goedgekeurd door de Staten-Generaal.
De overgrote meerderheid van de landen kent op grond van een materiële waardenhiërarchie (dus op basis van de inhoud van de normen) uitzondering op de voorrang van internationaal recht. Hieruit blijkt wel dat Nederland erg open staat voor internationaal recht. Nu internationaal recht en nationaal recht steeds meer met elkaar vervlochten raken, begint onze formele benadering van de verhouding tussen nationaal en internationaal recht steeds meer uit de tijd te raken. Ook zijn materiële waarden van belang om fundamentele waarborgen van de democratische rechtsstaat te waarborgen.
In dit wetsvoorstel wil Taverne de procedure voor het vaststellen van rechtstreekse werking van een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties aanpassen. Taverne wil hierbij art. 93 en 94 wijzigen. Aan art. 93 wordt de zinsnede ‘behoudens voor zover bij de wet anders is bepaald’ toegevoegd. En art. 94 zal er zo uit komen te zien: ‘Andere binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften dan de wetten vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’.
Fleuren en De Wit vinden het voorstel van Taverne nogal onzinnig. Het voorstel beoogt de rechterlijke bevoegdheid om wetten aan een ieder verbindende bepalingen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties te schrappen. Hiermee is het voorstel-Taverne de tegenpool van het voorstel-Halsema. Het voorstel-Halsema beoogde de rechtsbescherming uit te breiden, door in een nieuw lid 2 van art. 120 Gw een opsomming te geven van aantal bepalingen (voornamelijk klassieke grondrechten en bepalingen omtrent het kiesrecht), die de rechter wél mag toetsen aan de Grondwet. Terwijl Taverne beoogd de rechtsbescherming te verminderen. Overeenkomst tussen beide voorstellen is dat zij een ingrijpende wijziging in het constitutionele bestel beogen te bewerkstellingen, via een textueel gezien kleine ingreep in de Grondwet. Hieronder vier argumenten waarom het voorstel om de rechter de bevoegdheid te ontnemen om wetten te toetsen aan een ieder verbindend verdragsrecht onzinnig is:
1. Het voorstel heeft vergaande en ondoordachte consequenties voor het Nederlandse rechtssysteem.
Het voorstel keert niet alleen terug naar de periode voor 1953, omdat in 1953 de artikelen 93 en 94 zijn vastgelegd in de grondwet. Maar het gaat nog veel verder, aangezien de rechter voor 1953 een later verdrag mocht voor laten gaan op een eerdere wet. Deze mogelijkheid sluit Taverne uit. Ook loopt het voorstel internationaal uit de pas, aangezien de rechter in andere monistische landen wel minstens bevoegd is om eerdere wetten te toetsen aan latere verdragen. Voordeel van deze voorrangsregel is dat de wetgever niet steeds hoeft te zorgen dat de nationale wetgeving in overeenstemming is met internationale verplichtingen uit verdragen. Dit zou inefficiënt zijn en wel om de volgende reden. Art. 93 en 94 zijn niet opgesteld als een mechanisme om regelstellende ambten te corrigeren, maar vooral als een efficiënte manier om de toepassing van een ieder verbindend verdragsrecht zo veel mogelijk te verzekeren binnen het Koninkrijk. Ook komt door het voorstel de flexibiliteit in het gevaar. Daarnaast zal het leiden tot een sterke toename in verdragsschendingen, waartegen de rechter geen rechtsbescherming kan bieden. De burger zal in geval van schending direct naar het (toch al zo overbelaste) EHRM moeten.
2. Het voorstel berust op gedateerde argumenten.
De memorie van toelichting bij het voorstel gaat namelijk grotendeels voorbij aan de ontwikkelingen die zich sinds 1943 hebben voorgedaan. De memorie van toelichting van het voorstel-Taverne stelt bijvoorbeeld dat de rechter zelden recht zal kunnen doen aan een internationale norm omdat dit hij hiervoor keuzes moet maken die al snel zijn rechtsvormende taak te buiten gaan. Dit argument is achterhaald aangezien art. 93 en 94 beperkt zijn tot een ieder verbindende bepalingen. Het tweede argument luidt dat de rechter in een politiek debat verzeild raakt als hij een wetsbepaling, die is aanvaard door de volksvertegenwoordiging, buiten toepassing laat. Gezien de beperking in art. 94 (alleen een ieder verbindende bepalingen) is ook dit argument achterhaald. Het volgende argument is dat de rechter de expertise mist die nodig is om wetten te toetsen aan verdragen. Ook deze stelling is gedateerd en ongeloofwaardig. Ten eerste bevat het Weens Verdragenverdrag regels voor de uitleg van verdragen (art. 31-33 WVV), waaraan dit argument voorbijgaat. Ten tweede wordt uit de memorie van toelichting niet duidelijk waarom de volksvertegenwoordiging wel deze expertise heeft. Het meest merkwaardig in de memorie van toelichting bij het voorstel-Taverne is dat er geen enkele aandacht wordt besteedt aan de wijze waarop de rechter met art. 93 en 94 omgaat.
3. Het voorstel beoogt een probleem op te lossen dat niet bestaat.
De volgende punten laten zien dat de rechter zich terughoudend (soms zelfs voorzichtig) opstelt bij de toetsing van de wet aan een ieder verbindend verdragsrecht. Allereerst heeft de Hoge Raad aangegeven dat art. 94 niet de ruimte biedt aan de rechter om de burger meer rechtsbescherming te bieden dan het internationale recht vraagt. Er is dus geen ruimte voor de rechter om nationale bepalingen buiten toepassing te laten als deze (nog) verenigbaar zijn met internationaal recht. Ten tweede houdt de rechter bij de toetsing van wetten aan een ieder verbindende bepalingen van mensenrechtenverdragen rekening met de beoordelingsvrijheid die aan de verdragsstaten toegekend is. Toen het EHRM de margin of appreciation voor het belastingrecht heeft verruimd tot een wide margin of appreciation, heeft de Nederlandse rechter een ruimere beoordelingsvrijheid aan de wetgever toegekend, waardoor de toetsing minder indringend is geworden. Ook blijkt de terughoudende opstelling van de rechter de wet zo uit te leggen en toe te passen dat een schending van een ieder verbindende bepalingen wordt vermeden. In het arrest ‘Arbeidskostenforfait’ komt de terughoudende opstelling van de rechter het scherpst naar voren. Op het moment dat de oplossing voor een onverenigbaarheid van het nationaal recht met internationaal recht algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard vraagt, laat de rechter de keuze over aan de wetgever. Pas wanneer de wetgever in gebreke blijft neemt de rechter de strijdigheid weg.
4. Ook steunt het voorstel ten onrechte op de gedachte dat de volksvertegenwoordiging beter in staat is om deze toetsing te verrichten dan de rechter
De vraag of de wet in overeenstemming is met een ieder verbindend verdragsrecht is een rechtsvraag. Rechtsvragen moeten beantwoord worden door een rechter. De rechter is onafhankelijk en onpartijdig en slechts gevoelig voor juridisch relevante argumenten en overwegingen. De volksvertegenwoordiging laat zich in juridische kwesties daarentegen door partij- of machtspolitiek leiden. Ook hebben Kamerleden vaak onvoldoende rechtskundige kennis om een juridische argumentatie van de regering op haar kwaliteiten te beoordelen. Fleuren en De Wit delen met Taverne het uitgangspunt dat de rechter zich genoodzaakt ziet de wetgever op de vingers te tikken. Dit kan voorkomen worden als de wetgever zorgvuldig omgaat met de vraag of wetsvoorstellen in overeenstemming zijn met internationaal recht. Hiervoor kent het wetgevingsproces al en aantal voorzieningen.
Het kan zijn dat het voorstel-Taverne een verborgen motief heeft, namelijk onvrede over de dynamische of evolutieve uitleg die het EHRM aan het EVRM geeft.
Het parlement kan op verschillende manieren invloed op de constitutionele
ontwikkeling van en de besluitvorming binnen de Europese Unie. Het parlement wordt allereerst geïnformeerd over het EU-beleid. Daarnaast voert de regering overleg met de Tweede Kamer voorafgaand aan elke Raad of Europese Raad, waardoor de Tweede Kamer invloed kan uitoefenen op het Nederlandse standpunt in Brussel. Ook voert de Commissie een politiek dialoog met de nationale parlementen. In art. 12 EU-Verdrag staan de bevoegdheden die de nationale parlementen in de EU kunnen uitoefenen opgesomd. Samenwerking tussen de parlementen is bij het uitoefenen van deze bevoegdheden van belang. Daarom hebben de nationale parlementen zich georganiseerd in de COSAC.
Een belangrijke bevoegdheid (art. 12 sub b) is dat parlementen de wetgevingsvoorstellen die aan hen toegezonden zijn mogen toetsen aan de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. Bij de eis van subsidiariteit vraagt het parlement zich af of het niet op een lager niveau geregeld kan worden. Wanneer een derde van de nationale parlementen het voorstel in strijd acht met het subsidiariteitsbeginsel moet de Europese Commissie haar voorstel heroverwegen, dit heet de gele kaart. Bij de oranje kaart verzoekt de meerderheid de commissie haar voorstel in te trekken, of beargumenteerd aan te geven waarom het gehandhaafd moet worden. Wetgevingsvoorstellen zijn voorstellen met het oog op de vaststelling van een wetgevingshandeling (art. 3 Protocol 2).
Aanvullende bevoegdheden van het Nederlandse parlement zijn het instemmingsrecht en het behandelvoorbehoud. Het instemmingsrecht eist instemming van beide Kamers voor voorstellen voor besluiten die het Koninkrijk beogen te binden op het gebied van bijvoorbeeld paspoorten, familierecht en samenwerking tussen politie-autoriteiten, voordat besluitvorming daarover plaatsvindt door de Raad. Het behandelvoorbehoud geldt alleen voor wetgevingsvoorstellen. De regering dient onverwijld een parlementair voorbehoud te maken in de EU in het kader van de voor de behandeling van het voorstel te volgen wetgevingsprocedure, nadat zij door de Kamer is geïnformeerd over het EU-voorstel.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ligt momenteel onder vuur. De Britse opperrechter Lord Hoffmann gaf hier in 2009 met een uitgebreide kritische lezing het startschot toe. Zijn lezing is volgens Spijkerboer de meest uitgebreide en meest leesbare tot nu toe. Hoffmann uit vier kernpunten van kritiek:
1. Het Hof dringt aan alle lidstaten een grootste gemene deler op en laat onvoldoende ruimte voor de 'margin of appreciation' (de beoordelingsmarge waarbinnen staten ruimte hebben om op verschillende manieren vorm te geven aan mensenrechten).
2. Het Hof heeft een te ruime opvatting van zijn eigen bevoegdheden.
3. Het Hof geeft een te vrije (dynamische, teleologische) interpretatie aan het EVRM.
4. Het Hof is niet democratisch.
De 'margin of appreciation' vindt Hoffmann momenteel te nauw. Het EVRM biedt namelijk wel het recht op een eerlijk proces, maar dit proces hoeft er natuurlijk niet in alle lidstaten hetzelfde uit te zien. Hij ziet de rechters van het EHRM dan ook als buitenstaande rechters, zij oordelen niet vanuit een nationale rechtstraditie over een nationaal rechtssysteem. Hoffmann pleit ervoor de de nationale eigenheden meer ruimte te geven en vindt dus ook dat het Hof eigenlijk alleen een schending van het EVRM mag constateren, wanneer er sprake is van immense verschrikkingen/schending van mensenrechten, zoals in '40-'45.
De Nederlandse regering is voorstander van een sterk Hof dat toezicht houdt op de kern van Europese mensenrechtenkwesties en bepleit eveneens een ruimere 'margin of appreciation' voor nationale staten. Zij stellen vanuit dat uitgangspunt dat het Hof in beginsel geen feiten moet laten meewegen die dateren van na de afronding van de nationale gerechtelijke procedure en dat het Hof in beginsel de waardering van de feiten of belangenafwegingen van de nationale rechtsautoriteit moet respecteren, tenzij deze kennelijk onredelijk blijkt te zijn. De Nederlandse regering stelt tot slot dat het Hof zich dus moet beperken tot de grote lijnen en de rest aan de nationale rechter moet overlaten.
Een tweede kritiekpunt van Hoffmann is dat het Hof zijn eigen bevoegdheden te ruim opvat. Als duidelijkste voorbeeld daarvan noemt hij de beslissing van het Hof om de eigen voorlopige voorzieningen als bindend aan te merken. Ook de vooraanstaande Belgische rechter Bossuyt vindt dat het Hof hiermee te ver gegaan is. Volgens hem heeft het Hof namelijk zichzelf de bevoegdheid aangemeten om niet alleen bindende te beslissen op individuele klachten, maar ook op verzoeken om voorlopige voorzieningen, waarvoor geen expliciete verdragsrechtelijke grondslag bestaat.
Met betrekking tot de kritiek op 's Hofs dynamische interpretaties, verdedigt het Hof zich door te zeggen dat het EVRM een 'living instrument' is en dus conform de maatstaven van de tijd moet worden geïnterpreteerd. Hoffmann kan zich hier deels bij neerleggen, hij vindt het namelijk logisch dat iets als lijfstraffen door het EHRM inmiddels is verboden, maar dat het EHRM hele nieuwe concepten als de bescherming van milieu introduceert, vindt hij onacceptabel.
Als laatste kritiekpunt stelt Hoffmann dat het EHRM ondemocratisch is. Hij hamert erop dat het Hof constitutionele legitimiteit ontbeert, omdat het de bevolking waarover het oordeelt niet gelijkwaardig vertegenwoordigt. Zo hebben rechters uit kleine staten als Andorra, San Marino en Liechtenstein een even zwaar tellende stem als een Russische rechter. Die rechters worden aangesteld door een subcomité van het Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa. En daarnaast hebben de lidstaten nooit hun soevereiniteit aan het Hof overgedragen. Hoffmann vindt dus ook dat de nationale rechters toezicht moeten houden op de waarborging van de mensenrechten, omdat zij in meerdere mate democratisch gelegitimeerd zijn. De Nederlandse regering (bestaande uit VVD, CDA en PVV) heeft het voornemen om via resoluties en aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa waar nodig tegengas te bieden aan het EHRM. Dit in overeenstemming met het principe van checks and balances. Ook zijn er critici die überhaupt niets zien in toezicht op de mensenrechten door rechters, zij willen vaak dat de parlementen deze taak op zich nemen.
De verdediging van het Hof tegen alle bovenstaande kritiek is vaak onwetenschappelijk, selectief en gebaseerd op een vertekend beeld. Het Hof geeft toe dat het niet goed gesteld is met de checks and balances in de Raad van Europa, maar verder dan dat gaat hun toegeeflijkheid niet. Het belangrijkste argument dat zij geven is dat de critici het concept mensenrechten verkeerd hebben geïnterpreteerd. Mensenrechten zijn de rechten van minderheden tegenover de meerderheden. De kern is juist om de democratische meerderheid door middel van mensenrechten in bedwang te houden en zij stellen dat dat primair een taak is voor de onafhankelijke rechter. De meerwaarde die de rechter daarbij heeft, is dat deze de normen onafhankelijk kan toepassen op die meerderheid.
Ook wordt er ter verdediging van het Hof door andere rechtsgeleerden geconcludeerd dat staten helemaal niet zo machteloos staan tegenover de uitspraken van het Hof. Die uitspraken zijn namelijk meestal beperkt tot de constatering dat er een schending van de mensenrechten heeft plaatsgevonden, de manier waarop de staat vervolgens aan zo'n uitspraak gevolg geeft, is een interne kwestie van de verdragspartij.
Waarom alle kritiek ten opzichte van het Hof juist op dit moment komt, wordt door Spijkerboer op twee manieren verklaard. Allereerst de simpele verklaring dat staten tegenwoordig veel meer last hebben van het Hof dan voorheen. Tegenwoordig worden namelijk steeds meer klachten bij het Hof ingediend, deze leidden tot veel meer zaken en arresten van het Hof. Een tweede verklaring vindt men in de politieke context waarin het Hof opereert. Opmerkelijk is namelijk dat degenen die meer ruimte willen voor de nationale staat, ook meer kritiek hebben op het Hof. Dit tegenover de mensenrechtelijke 'liberals' die het Hof in bescherming nemen. Hoewel rechters relatief afgeschermd worden van de invloed, is het evident dat hun positie hedendaags onder vuur ligt. Spijkerboer verklaart dit aan de hand van de politieke polarisatie. De natuurlijke regeringspartijen, die lang twee derde van de zetels in de Kamer hadden, zijn inmiddels verschrompeld. De meer rechtse en linkse partijen op de flanken groeien. In tegenstelling tot de middenpartijen zijn zij niet gebrand op stabiliteit, maar juist verandering.
Naast de tijd waarin de kritiek wordt geuit, vindt Spijkerboer het ook opvallend waarom de kritiek zich juist op het EHRM richt en niet op het HvJEU in Luxemburg. Hij geeft hier drie mogelijke verklaringen voor. Allereerst gebruikt Hoffmann het HvJEU als contrast tot het EHRM. Het Hof van Justitie heeft namelijk als taak om uniforme interpretaties te geven en daarom kan men het het Hof van Justitie niet kwalijk nemen, wanneer het dat doet. Het EHRM bemoeit zich echter met dingen waartoe het niet bevoegd is, zodat Hoffmann het EHRM dat wel kwalijk neemt. Als tweede zou men kunnen zeggen dat het EHRM voor staten meer 'out of control' voelt. Het Europese recht waarop het Hof van Justitie zich baseert kan namelijk geamendeerd worden en het EVRM niet zomaar. Het EVRM is sinds de 1950 wel meerdere malen gewijzigd, maar dan alleen in uitbreidende zin. Staten dienen dan ook vaak amendementen in ten opzichte van het Europese recht en denken wellicht daardoor dat ze het Hof van Justitie kunnen bijsturen. Tot slot zegt Spijkerboer dat, wie meegaat in de eerdergenoemde gedachte dat de kritiek op het EHRM vooral komt van de rechtse flank, zal wellicht concluderen dat het EHRM en de mensenrechten an sich een linkse hobby zijn. Dit conflicteert met het feit dat de Europese Unie juist sterk verbonden is met de neoliberale variant van de vrije markt – een rechte hobby.
Spijkerboer zelf probeert deze verklaringen enigszins te relativeren, omdat volgens hem veel van de kritiek jegens het EHRM (vooral de dynamische interpretatie en het democratieprobleem) ook van toepassing is op het Hof van Justitie.
De critici worden vaak het felst als zij betogen dat het Hof dingen in het EVRM leest en toepast, die de opstellers, zo zeggen de critici, nooit bedoeld kunnen hebben. Zij vinden, ondanks dat het Hof zegt dat ze te maken hebben met een 'living instrument', dat het Hof niet zelf mag bedenken hoe de ongewijzigde norm op de veranderende werkelijkheid moet worden toegepast. Het daaruit volgende argument, dat rechters stil moeten blijven staan totdat de wetgever (of in dit geval verdragenmaker) een nieuwe norm heeft geformuleerd, is geen principieel argument, maar een argument dat vaak slechts van stal wordt gehaald wanneer een uitspraak men niet bevalt. Dat geldt evenwel voor de omgekeerde stelling dat recht moet meebewegen met de werkelijkheid.
Om dit geschilpunt snel tot een eind te brengen, stelt Spijkerboer dat het niet zo is dat sommigen vinden dat het Hof zich altijd aan de bedoelingen van de opstellers van het EVRM moet houden, terwijl anderen vinden dat het Hof altijd moet meebewegen met de werkelijkheid. Aan beide kanten vindt men dat het Hof soms moet meebewegen en soms niet, de partijen in dit debat neigen van positie te wisselen wanneer dit hen uitkomt. Dit is ook logisch, want als men er steevast aan vast zou houden dat het Hof niet verder mag gaan dan wat in 1950 is vastgelegd, leidt dat tot maatschappelijk onaanvaardbare uitkomsten. Aan de andere kant kan het of ook niet altijd maar dynamisch interpreteren, omdat men daar eigenlijk het hele EVRM mee uit het raam gooit. De vraag is dus niet of het Hof dynamisch moet interpreteren of niet, maar wanneer het Hof dynamisch moet interpreteren en wanner niet.
Spijkerboer concludeert in het slot van het artikel dat de normen in het EVRM hartstochtelijk moeten worden onderschreven, omdat ze zonder enig rechterlijk toezicht vaak het onderspit zouden delven, zo blijkt uit zowel de geschiedenis als de actualiteit. Dezen laten ook zien dat dit toezicht internationaal het best functioneert en dus verdient het Hof, volgens Spijkerboer, als instituut, los van zijn arresten en inhoud, alle steun.
Thema 8
Veiligheid wordt tegenwoordig gezien als een eerste levensbehoefte voor de burger. Handhaving van de openbare orde speelt hier vanzelfsprekend een grote rol in en daarom is er een ontwikkeling gaande waarbij de wetgever en de gemeenteraden de burgemeester steeds zwaarder bewapenen met juridische instrumenten om die openbare orde te beschermen.
Openbare orde wordt gezien als een groot, breed containerbegrip. De handhaving van die openbare orde komt op zijn minst neer op het bewaren en herstellen van een ordelijk en rustig verloop van het gemeenschapsleven in de openbare ruimte voor zover het verloop daarvan door mensen wordt bepaald dan wel beïnvloed. Het wel of niet ordelijk verlopen van het gemeenschapsleven in de openbare ruimte wordt primair bepaald door ons wettelijke stelsel. De vraag wanneer dit dus wordt verstoord is dan ook situatief bepaald. Naast het reparatoire karakter kent de openbare ordehandhaving ook een preventief karakter, dit in tegenstelling tot de strafrechtelijke handhaving. Openbare ordehandhaving richt zich dan ook niet, wederom in tegenstelling tot de strafrechtelijke handhaving, op daders van strafbare feiten en/of leedtoevoeging. De zorg voor de openbare ruimte impliceert in Nederland echter ook de generale preventie, de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten. Dit gebeurt bijvoorbeeld door vergunningverlening, cameraophanging en dergelijke.
Openbare ordehandhaving gaat daarnaast over dat deel van het gemeenschapsleven dat zich afspeelt in de openbare ruimte. In dit verband zijn dat de plaatsen die de Wet openbare manifestaties omschrijft als “de plaatsen die krachtens bestemming of vast gebruik open staan voor het publiek”. Hier vallen natuurlijk straten, wegen, pleinen, parkeerterreinen en openbare plantsoenen onder, maar ook locaties die feitelijk openstaan voor het publiek, zoals horeca, stadions, warenhuizen, postkantoren, vallen onder de openbare ruimte.
De zorg voor de openbare ordehandhaving is in de Nederlandse gedecentraliseerde eenheidsstaat sinds jaar en dag al in handen van de lokale overheden en daarbij met name de burgemeester. Hij vervult een hoofdrol in de zorg voor de handhaving van de openbare orde. De gemeenteraad is voor de bevoegdheden die de burgemeester uitoefent erg belangrijk. De gemeenteraad maakt namelijk verordeningen die de burgemeester in het belang van openbare orde nodig acht en daarnaast controleert de gemeenteraad het bestuur dat de burgemeester voert. Ondanks deze rol voor de gemeenteraad staat het buiten kijf dat de burgemeester de spilfiguur is bij de daadwerkelijke handhaving van de openbare orde. Waar het aankomt op een onmiddellijke, of in ieder geval snelle, reactie op zich plots voordoende bedreigingen toevertrouwd aan de burgemeester als eenhoofdig ambt/bestuursorgaan.
Een argument voor de burgemeester als spilfiguur in de openbare ordehandhaving is dat hij zich door de wijze van benoeming, namelijk bij Koninklijk Besluit, in ieder geval kan verzekeren van een zekere externe legitimatie. Zijn benoeming bij Koninklijk Besluit biedt een soort distantie tot de lokale politieke elites en machtsconfiguraties. Daarnaast gaat de ordehandhaving door de burgemeester veelal gepaard met diepe inbreuken op persoonlijke en andere vrijheden en daarom is een onafhankelijke ambtsdrager, zoals de burgemeester, de beste persoon om dat te doen.
Om de orde daadwerkelijk op een juiste manier te handhaven, is de burgemeester uitgerust met een breed juridisch instrumentarium. Vooral in de Gemeentewet, maar ook in enkele bijzondere wetten, wordt de burgemeester vergaande bevoegdheden toegeschreven, welke hij in kan zetten bij de handhaving van de openbare orde.
De bevoegdheden die de burgemeester ontleent hij wat betreft de Gemeentewet vooral aan art. 172. Art. 172 lid 1 Gemeentewet proclameert namelijk al dat de burgemeester “belast [is] met de handhaving van de openbare orde”. Hoewel deze bepaling pas vrij laat zo expliciet in de Gemeentewet terechtkwam, werd dit al eerder uit een samenstel van bepalingen afgeleid. De opdracht aan de burgemeester is echter wel exclusief en dus onder uitsluiting van andere gemeentelijke bestuursorganen. En daarnaast kan ook de volksvertegenwoordiging in Den Haag de burgemeester niet tot verantwoording roepen. De enige manier waarop zij zich ermee kunnen bemoeien, is wanneer er discussie komt om nieuwe gemeentelijke wetgeving. Het tweede en derde lid van art. 172 Gemeentewet geven de burgemeester de bevoegdheid zowel bij en na als bij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde in te grijpen. De grenzen van deze bevoegdheid zijn door de jaren heen door burgemeesters vaak opgezocht, maar in een aantal gevallen heeft de rechter ze terug geroepen. Hoewel er dus geen directe controle is door de volksvertegenwoordiging, is er altijd nog de gerechtelijke controle.
Een meer specifieke bepaling is bijvoorbeeld art. 173 Gemeentewet, die de burgemeester bij brand en andere ongevallen het opperbevel toewijst. Volgens art. 174 Gemeentewet mag de burgemeester ook toezicht houden door bevalen te geven die met het oog op de beiligheid en gezondheid nodig zijn, dit is een objectief criterium en of art. 174 Gemeentewet wordt toegepast is vaak situatief.
In de artt. 175-176 vindt men de fameuze noodbevoegdheden van de burgemeester. Eigenlijk zijn dit algemene bevoegdheden, maar ze worden slechts toegepast in geval van “oproerige beweging van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen of zware ongevallen dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan”. De noodbevelen vindt men dan in art. 175 Gemeentewet en de noodverordeningen in art. 176 Gemeentewet. In noodverordeningen en noodbevelen kunnen van alle andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. De noodverordeningen moeten echter wel op de eerstvolgende vergadering, waarbij meer dan de helft van de gemeenteraad als aanwezig moet zijn ingeschreven, bekrachtigd. Indien de raad weigert, vervallen in beginsel de voorschriften.
Naast de hierboven genoemde bevoegdheden (artt. 172 e.v. Gemeentewet) heeft de burgemeester ook meer specifieke bevoegdheden. Deze houden onder andere de sluiting van woningen en niet voor publiek toegankelijke lokalen/erven (art. 174a Gemeentewet) in geval van verstoring van de openbare orde daaromheen in. Ook is er de bestuurlijke ophouding in art. 176a Gemeentewet, voor bijvoorbeeld voetbalvandalen en het instellen van veiligheidsrisicogebiden in art. 151b Gemeentewet. Als laatst is de burgemeester ook bevoegd, in samenwerking met de Officier van Justitie, om voor bepaalde duur cameratoezicht te houden, zo staat in art. 151c Gemeentewet.
Naast de algemene en specifieke bevoegdheden, die de Gemeentewet verleent ook andere wetten van belang om een getrouw beeld te krijgen van wat de burgemeester ter handhaving van de openbare orde en veiligheid zoal mag. Zo ontleent hij ook de nodige bevoegdheden aan de Opiumwet, Politiewet, Wet openbare manifestaties, de Zondagswet en de Algemene wet op het binnentreden en andere specifieke wetten.
Het brede spectrum aan bevoegdheden dat de burgemeester nu al heeft, wordt door de wetgever steeds maar uitgebreid. Bij de nieuwe bevoegdheidspakketten die de burgemeester toegeschoven krijgt, zitten soms bestuurlijke maatregelen die ook buiten de openbare ruimte werken en waarbij de band met de openbare ordehandhaving doorgesneden lijkt. De burgemeester confronteert zijn burgers zo met nieuwe bestuurlijke maatregelen waarbij hij gebiedend en verbiedend, voor en achter de voordeur, intervenieert in hun grondrechten ten behoeve van de belangen die door de wetgever aangewezen zijn. Zo is met de Wet tijdelijk huisverbod een deel van de veiligheidszorg naar de lokale overheid verplaatst. De burgemeester kan nu aan degene van wie een ernstige dreiging van huiselijk geweld uitgaat een tijdelijk huisverbod opleggen. Het wetsvoorstel maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast stelt de burgemeester in staat een preventief gebiedsverbod op te leggen aan personen die individueel de openbare orde al herhaaldelijk hebben verstoord. Ook is er de uithuisplaatsing van ernstige overlastgevende gezinnen, waarvoor de burgemeester inmiddels verantwoordelijk voor is geworden. En boven alle overheidsinstanties kan de burgemeester nu op individueel casus niveau en als ultimum remedium de bevoegdheid krijgen aan te wijzen welke instelling of hulpverlener de leiding krijgt in het zorgtraject voor een persoon die dringend zorg behoeft.
Als preventieve maatregel tegen een verstoring van de openbare orde is er de FF-Kappe regeling, waarmee de overheid door een gedragsaanwijzing eigenliijk 'doe normaal' wil zeggen. Bij deze maatregel dient Groot-Brittannië met zijn Anti-social Behaviour Orders wetgeving als voorbeeld. Het komt erop neer dat de overlastgever een overeenkomst afsluit met een partner agency zoals bijvoorbeeld een woningcorporatie waarbij hij zich bindt tot gedragsverbetering. Mocht het dan nog misgaan dan komt er een civiele procedure. In het Nederlandse FF-Kappe project zijn er ook twee instrumenten waarmee men werkt. Na het contract komt in Nederland namelijk het FF-kappe bevel van de burgemeester, welke bevoegdheid wordt gebaseerd op art. 172 lid 3 Gemeentewet.
Hoewel het burgemeestersambt en de bijbehorende bevoegdheden steeds weer opgetuigd worden, heeft dit ook een prijs. Hoewel burgers natuurlijk veiligheid eisen en willen dat de openbare orde adequaat gehandhaafd wordt, zijn er ook nadelen aan de steeds uitbreidende taken van de burgemeester. Zo komt de burgemeester bijvoorbeeld steeds vaker en verder achter de voordeur. Met zijn bevoegdheden treedt hij zodanig in de persoonlijke vrijheden van de burgers dat men zich afvraagt of dat nog proportioneel is. Om dit te bepalen worden de beneden- en de bovengrens gebruikt. De benedengrens ziet erop of een bepaling uit een verordening een publiek belang raakt of kan raken en de bovengrens wordt getrokken door een niet aflatende stroom aan hogere regelgeving en door wat de regering voor het algemeen belang houdt. De bovengrens bepaalt de afbakening tussen de gemeentelijke huishouding en die van provincie en het rijk.
Een burgemeester wil nog wel eens over die grenzen heen gaan, en wordt dan in sommige gevallen terug geroepen door de rechter. Maar in hoeverre dit ook wordt gerationaliseerd, het feit blijft dat de burgemeester soms te zwaar en langdurig ingrijpt in fundamentele grondrechten. Een resultaat hiervan kan zijn dat er een tendens ontstaat waarin de burgemeester door delen van zijn ingezeten burgers minder als een gemeentelijke autoriteit en burgervader of burgermoeder wordt gezien, en juist meer trekken krijgt van een quasi-justitiële leedtoevoegende en bemoeizuchtige instantie, wat zal leiden tot een groeiend wantrouwen. En hoewel vrijwel een maatregel van de burgemeester steeds een (al dan niet toegestane) inbreuk bevat op de grondrechten van de burgers, activeren de gemeenteraden vaak de bevoegdheid tot ordehandhaving van de burgemeester al vrij snel.
Een ander hinderlijk bijeffect van de uitbreiding van de bevoegdheden van de burgemeester ten opzicht van ordehandhaving is dat er een polyinterpretabiliteit van het begrip openbare orde bestaat. Het is immers aan de burgemeester zelf om iets te kwalificeren als een verstoring van de openbare orde of niet. Dit wordt versterkt door het feit dat de burgemeester zijn bevoegdheden ook vaak preventief gebruikt.
Daarnaast wordt, samen met het verschijnsel dat de burgemeester langzamerhand als boeman wordt gezien, ook de gehele gemeentelijke autonomie uitgehold. En ook strafrechtelijk gezien is er kans op een enorme escalatie. Immers, art. 184 Sr stelt het geen gevolg geven aan een ambtelijk bevel als misdrijf strafbaar. Op die manier zou het gemeentelijk overtredingenrecht ten onrechte opgewaardeerd worden tot misdrijvenrecht. Naast overtreders zou ook de gemeente zelf als rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld, wanneer de burgemeester buiten de openbare orde en buiten zijn bevoegdheden handelt.
Alle bovenstaande kritiek moet men, zelfs ten behoeve van de openbare ordehandhaving, welke als een eerste levensbehoefte wordt gezien in het gemeenschapsleven van vandaag, wel ernstig opgenomen worden. Als conclusie pleit Dölle er dan ook voor dat, wanneer men nog meer bevoegdheden aan de burgemeester toekent, deze goed scherp formuleert en afbakent en een duidelijk systeem in alle bevoegdheden aanbrengt, om de grenzen van de vrijheid van de burger tegenover de openbare orde ook optimaal te kunnen beschermen.
Begin september 2011 is er over het wetsvoorstel revitalisering generiek toezicht in de Tweede Kamer gestemd. Het gaat om een wetsvoorstel dat grote wijzigingen aanbrengt in de verhoudingen tussen de Nederlandse centrale en decentrale overheden en dus ook voor gemeente- en provinciebesturen van erg grote betekenis is. Het wetsvoorstel heeft betrekking op het interbestuurlijk toezicht, dit is het toezicht dat de bestuurslagen onderling uitoefenen en dan vooral het toezicht van het Rijk op de provincies en de gemeenten en het toezicht van de provincies op de gemeenten. Interbestuurlijk toezicht, in zijn algemene variant, komt nog in vele vormen voor. Zo is er de verklaring van geen bezwaar, de goedkeuring, het gevende van bindende bewijzen etc. Momenteel bestaat er ook zoiets als specifiek toezicht, waarbij allerlei beleidsspecifieke wetten hun eigen vormen van interbestuurlijk toezicht hanteren. Wat het wetsvoorstel revitalisering generiek toezicht dus vooral beoogt, is een forse sanering op het specifieke toezicht.
Grote voordelen hiervan zouden zijn dat het voor de lagere overheden een stuk goedkoper uit zijn. Zij zullen lagere administratieve lasten hebben door minder bestuurlijke drukte. En naast dat, gaat men er van uit dat door het wetsvoorstel ook de decentralisatie bevorderd wordt, er is immers minder bemoeienis van de hogere overheid. Volgens Munneke schuilt er echter een adder onder het gras. Er wordt namelijk niet alleen op het specifieke toezicht gesaneerd, daartegenover staat een 'revitalisering' van het generiek toezicht. Hier doelt men op de algemene toezichtsinstrumenten, het vernietigingsrecht en de taakverwaarlozingsregeling (art. 132 lid 4 en 5 Gw), die op alle beleidsterreinen inzetbaar zijn. De vraag kan dan worden gesteld of het wetsvoorstel werkelijk zou leiden tot minder bestuurlijke drukte en echt de decentralisatie zal bevorderen.
Tussen de Nederlandse bestuurslagen bestaat in beginsel geen hiërarchische verhouding, maar wel een normenhiërarchie. De meningen over het interbestuurlijk toezicht zijn dan ook geen vast gegeven, maar fluctueren onder invloed van een streven naar centralisatie dan wel decentralisatie. Door de normenhiërarchie wordt het mogelijk bij het vorderen van medebewind nauwkeurig de kaders aan te geven waarbinnen gemeenten of provincies moeten opereren. Interbestuurlijk toezicht vervult in deze context een dubbele functie. Aan de ene kant biedt het instrumenten om de differentiatie binnen de [perken te houden en te kunnen ingrijpen als de verschillen tussen gemeenten/provincies onaanvaardbaar groot dreigen te worden en aan de andere kant biedt het interbestuurlijk toezicht juist ook een mogelijkheid om te decentraliseren, waar anders voor zeer gedetailleerde, vooraf centraal opgestelde normen, zou moeten worden gekozen.
Een concrete stap om daadwerkelijk het systeem van interbestuurlijk toezicht te wijzigen werd genomen door twee onderzoekscommissies. Beiden concludeerden dat een omslag in het denken nodig is en in hun rapporten komen de nadelen van en de problemen met het huidige stelsel van (specifiek) toezicht uitgebreid aan de orde. Het advies voor een oplossing die zij gaven was het specifiek toezicht zoveel mogelijk afschaffen. Op deze manier ontstond dus het wetsvoorstel revitalisering generiek toezicht.
Bij de beide onderzoekscommissies is het uitgangspunt echter geweest dat er teveel interbestuurlijk (specifiek) toezicht is en men is dus primair op zoek gegaan naar de oorzaken en gevolgen daarvan. Er is dus een normatieve analyse gemaakt, waarvan het spiegelbeeld in de conclusie een opsomming geeft van de uitgangspunten voor een beter systeem van toezicht. Het betreft de principes nabijheid (de naastgelegen bestuurslaag houdt primair toezicht), enkelvoudigheid (er is één orgaan met toezicht belast), samenwerking (als er in een bepaald geval toch meerdere toezichthouders zijn), selectiviteit (een zo licht mogelijk toezichtsregime), proportionaliteit en ook clausulering (het omschrijven in welke gevallen en onder welke voorwaarden toezicht wordt uitgeoefend).
Men gaat bij deze principes uit van het belang van de eenheidsstaat, interbestuurlijk toezicht is dus niet bedoeld als extra kwaliteitstoets, maar ter evaluatie, om eventueel nadere normen te stellen.
Het wetsvoorstel houdt in de kern drie dingen in. Allereerst is er de sanering van het specifiek toezicht, daarnaast de revitalisering van de taakverwaarlozing en de revitalisering van het schorsings- en vernietigingsrecht. De sanering van het specifiek toezicht bestaat uit de wijziging van een groot aantal wetten, waarin de normen omtrent specifiek toezicht simpelweg worden geschrapt.
De revitalisering van de taakverwaarlozing vindt in meerdere fasen plaats. Een eerste wijziging is dat het indeplaatstreden bij taakverwaarlozing voortaan in alle gevallen door een hoger bestuursorgaan zal gebeuren. Een tweede wijziging betreft de vraag in welke gevallen kan worden ingegrepen. In plaats van alleen na het niet of niet behoren nemen van een beslissing is indeplaatstreden nu ook mogelijk wanneer een bepaald resultaat niet wordt bereikt of wanneer er feitelijk handelen ontbreekt. In aanvulling op de uitbreiding van de mogelijkheden tot indeplaatstreden bij taakverwaarlozing, zijn er nu ook een aantal manieren bepaald waarop een bestuursorgaan het daadwerkelijke indeplaatstreden kan voorkomen.
De revitalisering van het schorsings- en vernietigingsrecht is beperkter gebleven. In de huidige wet is het de burgemeester die melding maakt van besluiten die volgens hem voor vernietiging in aanmerking komen. Het rechtsgevolg van zo'n melding is dat het besluit dan niet (verder) wordt uitgevoerd. Het wetsvoorstel voegt aan deze meldingsbevoegdheid voor de burgemeester een vergelijkbare bevoegdheid toe voor de gedeputeerde staten en de Commissaris van de Koning, eveneens met een schorsende werking. Zij hebben tien dagen om een melding te doen, anders verloopt de schorsende werking.
De meest fundamentele wijziging van het schorsings- en vernietigingsrecht is dat zij voortaan niet langer uitsluitend als negatief toezicht zal bestaan, zoals hier boven staat beschreven. Er komt namelijk ook een nieuw artikel welke bepaalt dat tijdens de schorsing of de vernietiging een voorziening kan worden getroffen, zodat er bijvoorbeeld geen ongewenste gevolgen voor de praktijk optreden.
De beleidskaders zijn hard nodig in dit geval, gezien de vrijwel ongeclausuleerde generieke toezichtsinstrumenten. Ze zijn bedoeld ter invulling van de op zichzelf nogal ruime bevoegdheden tot ingrijpen. Want bij een gerevitaliseerd generiek toezicht wordt een dergelijke clausulering juist heel belangrijk. Deze clausulering, zowel voor bij de taakverwaarlozing als bij het schorsings- en vernietigingsrecht, is niet erg duidelijk of nauwkeurig.
Al met al concludeert Munneke dat dit wetsvoorstel wordt gezien als een forse bevordering van de decentralisatie in Nederland, maar dat het die claim niet zal kunnen waarmaken. Het voorstel vermindert niet zozeer het interbestuurlijk toezicht, maar vervangt een groot aantal geclausuleerde en specifieke bevoegdheden tot ongeclausuleerde vormen van een vaag generiek toezicht. Hij hoopt daarom ook dat de Eerste Kamer aan de noodrem zal trekken en het wetsvoorstel van tafel weet te vegen.
Op zoek naar een uitdagende job die past bij je studie? Word studentmanager bij JoHo !
Werkzaamheden: o.a.
Interesse? Reageer of informeer
Add new contribution