Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

• lay out en opmaak onoverzichtelijk; inhoud OK

Prota – J.H.A. Lokin

Hoofdstuk 2 - Procesrecht

Het procesrecht wordt ook wel het recht der acties genoemd, naar het Latijnse woord voor proces actio. Dit recht bevat de regels omtrent het voeren van een proces. Van de rechter krijgt men na een proces een vonnis. Als dit vonnis gunstig is voor de eiser, kon het met behulp van de overheid ten uitvoer gelegd worden en werd het hierom een executoriale titel genoemd.

Executie

In het Romeinse recht had alleen het veroordelende (condemnatoire) vonnis executoriale kracht. Er was bij de Romeinen bijna nooit sprake van reële executie, wat inhoudt dat je als eiser krijgt waar je recht op had. Alle processen gingen om geld. Executie zonder executoriale titel kan alleen in uitzonderlijke gevallen zoals bij hypotheek- en pandrechten en wordt dan parate executie genoemd. In de Romeinse tijd zijn er drie vormen van proces geweest. Allereerst het stelsel der wettelijke acties, daarna de formula-processen en als laatste de buitengewone rechtsgang. In het stelsel der wettelijke acties werd het proces eerst voor de praetor voorbereid met rituele handelingen en uitspraken (op straffe van verliezen van het proces), waarna een procesovereenkomst met daarin de instructie tot rechtspreken aan een lekenrechter (iudex privatus) gegeven werd. Als de schuldenaar in gebreke bleef bij zijn schuldeiser, volgde personele executie. De schuldenaar werd feitelijk het bezit van de schuldeiser, die hem drie weken na het vonnis als slaaf kon verkopen, indien niemand hem dan had vrij gekocht.

Overgang naar formulae

Omdat de wettelijke acties erg omslachtig waren - en de uitkomsten (je kon tot slaaf worden gemaakt) bijzonder onaangenaam waren - werden zij met de Julische proceswetten vervangen door de formulae. Dit waren in vaste bewoordingen opgestelde ‘formulieren’ die alleen nog met de namen en feiten ingevuld en door de praetor goedgekeurd hoefden te worden. Er ontstonden dus standaardmodellen voor de instructie aan de lekenrechter, die geen feitelijke kennis van het recht had zoals onze rechters. De eiser moest de gedaagde dagvaarden (in ius vocare). De praetor ging vervolgens na of het proces doorgang kon vinden en op welke manier. Als de gedaagde bekende, werd dit als veroordeling gezien.

De formula

De formulae waren volgens een vaste indeling opgebouwd, waarin eerst de rechter werd genoemd, dan de feiten van het proces en ten slotte het verzoek om veroordeling of vrijspraak (absolutio). Er konden bedingen aan de formula toegevoegd worden, zoals de restitutieclausule waarbij het mogelijk was dat de gedaagde vrijgesproken werd als hij de zaak teruggaf aan de eiser. Een andere clausule was de exceptio waarin de gedaagde de eis ontkrachtte. De eiser kon dit weer ontkrachten (replicatio).

Goede trouw

Nog een andere clausule was de ons bekende redelijkheid en billijkheid. Deze gold voor zowel gedaagde als eiser, en zorgde dat de rechter moest afwegen of zijn beslissing niet te veel schade bij een van beide veroorzaakte. De exceptie van onbehoorlijkheid was een eenzijdige vorm van deze clausule die alleen gold voor de gedaagde.

De fictie

Een fictie is een situatie waarin een (nog) niet gebeurd feit als wel gebeurd feit moet worden gezien, door de rechter. Een voorbeeld is het ongeboren kind dat als geboren kind wordt aangemerkt.

De procesovereenkomst

De procesovereenkomst tussen partijen werd door de praetor goedgekeurd met een machtswoord, waarna de actie teniet ging en vervangen werd door een nieuwe rechtsbetrekking tussen eiser en gedaagde op voorwaarde van veroordeling door de rechter.

Hierdoor kon er over het geschil niet opnieuw geprocedeerd worden (ne bis in idem).

De vonnissen van de rechter waren declaratoir of vaststellend (vrijspraak) of constitutief (veroordelend).

Na het vonnis

Met het vonnis in de hand kon de eiser een nieuwe actie instellen bij de praetor. Meestal werd de schuld nu voor gang naar de rechter betaald, omdat bij een tweede veroordeling  executie volgde en de schuldenaar (zelfs bij kleine schulden) uit zijn hele vermogen werd gezet. Pas later ontstond de mogelijkheid om beslag te leggen op een deel van het vermogen. Het vermogen werd in het openbaar geveild, waarna de schuldeisers hun deel van de opbrengst kregen. De koper van het vermogen verkreeg de praetorische eigendom, een bezitspositie die hem beschermde tegen de oorspronkelijke eigenaar.

De buitengewone rechtsprocedure

In de keizertijd werd het formulaproces afgeschaft. Hierdoor ontstond een open stelsel van subjectieve rechten. Het formulastelsel was immers een gesloten stelsel van subjectieve rechten geweest. Ook vond het proces nu alleen nog voor de rechter, nu een keizerlijke ambtenaar, plaats. De praetor had geen plaats meer in de rechtspraak. Deze manier van procederen maakte een einde aan de procesovereenkomst, en zorgde ervoor dat verstek en hoger beroep mogelijk werden. Ook ontstond de verjaring. Na 30 jaar kon men geen procedure meer instellen op basis van een actie die men had. Het subjectief recht bleef meestal bestaan, maar leidde tot een natuurlijke verbintenis. Soms ging ook het subjectieve recht teniet.

Hoofdstuk 4 - Goederenrecht

A Algemene opmerkingen en begrippen

Absolute rechten en persoonlijke rechten
Absolute rechten zijn subjectieve rechten (op een zaak) die tegen een ieder gehandhaafd kunnen worden, ook een opvolger onder bijzondere titel. Dit wordt ‘zaaksgevolg’ ofwel ‘droit de suite’ genoemd. Ook heeft een absoluut recht ‘droit de préférance’, wat betekent dat de rechthebbende bij faillissement van de wederpartij zijn recht kan halen alsof er geen faillissement was. Dit onderscheidt ze van de relatieve of persoonlijke rechten, die enkel tegen de wederpartij ingeroepen kunnen worden. Een vermogen bestaat uit de absolute en relatieve rechten aan de ene kant en de schulden aan de andere kant.

Opvolging onder bijzondere titel

Opvolging onder bijzondere titel was in het Romeinse recht slechts bij enkele zakelijke rechten mogelijk.

Zaken en goederen

Zaken zijn stoffelijke, voor menselijke beheersing vatbare objecten. De eigendom van een zaak wordt in het Romeins recht en ons recht gezien als een lichamelijke zaak gezien, terwijl de andere vermogensrechten onlichamelijk zijn. Onder goederen worden zowel vorderingsrechten als zaken gerekend. Sommige zaken (zoals kerken en wegen) zijn om hun aard aan het rechtsverkeer onttrokken, en worden daarom niet gezien als zaak.

Typen zaken

De Romeinen kenden geen verschil tussen roerende en onroerende zaken, omdat zij geen registers hadden. Onroerende zaken zijn de grond en alles wat daarmee duurzaam verenigd is (art. 3:3 BW) en roerende zaken zijn de zaken die dat niet zijn. De Romeinen hadden wel het onderscheid in res mancipi(grond in Italië, slaven, getemde dieren en landelijke erfdienstbaarheid) en res nec mancipi(andere zaken). Ze verschilden vooral in de manier van overdracht; de eerstgenoemde werd door mancipatio overgedragen en de andere door traditio. Zaken die vervangbaar zijn worden ook wel soortzaken genoemd. Onvervangbare zaken worden specieszaken genoemd. Een juridisch gezien deelbare zaak kan onder meerdere schuldenaren verdeeld worden in eenheden die alleen in omvang van het geheel verschillen. Deze verder ondeelbare zaken zijn door de schuldeiser in hun geheel van iedere schuldenaar op te vorderen. De vruchten van een zaak zijn de natuurlijke, uit haar aard regelmatig terugkerende opbrengsten van een zaak of vorderingsrecht (huur).
 

Het recht van eigendom

Omschrijving van de eigendom
Eigendom is in beginsel een onbeperkt recht. Het Romeinse recht stelde drie beperkingen; burenrecht (dat aangaf tot waar men mocht bouwen op de grond), hinder en dreigende instorting. De laatste beperking kon in het uiterste geval dusdanig ingeroepen worden door de buur dat hij de praetorische eigendom van het huis verkreeg als de eigenaar naliet het te repareren. De eigendom van de grond betekende bij de Romeinen alles boven en onder de bodem, behalve de lucht. Tegenwoordig beperkt publiekrecht deze eigendom ook.

De eigendom is te verdelen, men wordt dan mede-eigenaar met een eigen recht op mede-eigendom van de hele zaak. Dit recht is overdraagbaar, maar alleen alle mede-eigenaren samen zijn beschikkingsbevoegd ten aanzien van het eigendomsrecht op de gehele zaak.

Met adiudicatio was een mede-eigendom op een gehele zaak om te zetten in een nieuwe zaak.

Eigendomsverkrijging

De hierboven genoemde adiudicatio was een manier van eigendomsverkrijging. De wijzen van eigendomsverkrijging zijn in te delen in originaire en derivatieve wijzen. De derivatieve wijzen hielden in dat de rechthebbende een recht over kon geven aan een ander, maar nooit meer dan hij zelf had (nemo plus-regel). De originaire wijzen zijn manieren waarop een nieuw recht gevormd wordt. Voorbeelden zijn toe-eigening van een res nullius (een zaak zonder eigenaar zoals een wild dier of een weggegooide zaak) en schatvinding van een schat waarvan de eigenaar niet te achterhalen is.

Natrekking geschiedt zonder medewerking van de eigenaar wanneer een zaak onlosmakelijk verbonden wordt met een andere zaak, waardoor zij eigendom wordt van de eigenaar van die zaak.

Vermenging geschiedt als soortzaken van verschillende eigenaren zo vermengd worden dat zij niet te onderscheiden zijn. De eigenaren krijgen dan de mede-eigendom op hun aandeel soortzaken in de gehele zaak.

Zaaksvorming vindt plaats als een materiaal verwerkt wordt tot een nieuwe zaak. Was het materiaal in oorspronkelijke staat terug te brengen, dan was de eigenaar van het materiaal eigenaar van de zaak. Was dit niet het geval dan werd de bewerker eigenaar. In ons recht wordt de eigenaar van het materiaal altijd eigenaar van het product.

Overdracht

Overdracht is een derivatieve wijze van eigendomsverkrijging. De Romeinen kenden drie manieren; mancipatio, in iure cessio en traditio. De mancipatio werd gebruikt voor res mancipi en bestond uit formele rituele handelingen, en borg de titel voor overdracht in zich. Toen geld ontstond was de mancipatio alleen nog de eigendomsoverdracht, en moest er een aparte koopovereenkomst gemaakt worden. De correct uitgevoerde  mancipatio was echter op zich voldoende om de eigendom over te laten gaan, zonder een koopovereenkomst. Bezitsverschaffing was niet nodig.Dit wordt een abstract stelsel genoemd. De mancipatio kon voorzien worden van een beding van teruglevering als de koopprijs bijvoorbeeld niet betaald werd. In ons recht kan dit alleen door een stil pandrecht. De in iure cessio was een omslachtige manier om vooral onlichamelijke zaken over te dragen ten overstaan van de praetor of propraetor (in de provincies).

Traditio

De traditio is het model geweest voor onze wijze van overdracht zoals in art. 3:84 BW. De eisen waren levering, een geldige titel en bezitsverschaffing. Bij de Romeinen vond levering altijd plaats door bezitsverschaffing. In ons recht zijn ook andere manieren vastgelegd. Bij onlichamelijke rechten kon dit vroeger in eerste instantie niet. Justinianus maakte de traditio de enige manier van overdracht. Bezitsverschaffing betekende vanaf toen ook dat de verkrijger over de zelfde rechten ging beschikken als de vorige bezitter. Bezit betekent het ‘houden van een goed voor zichzelf’. Het zakelijke bezit bestond bij de Romeinen uit het corpus, de uiterlijke waarneming van het bezit en de animus , de wil te bezitten die naar buiten blijkt. Het staat volledig los van de eigendom, en de dief van een zaak is dan ook bezitter maar geen eigenaar omdat hij geen geldige titel heeft. Werkte de eigenaar mee aan de bezitsverschaffing van een zaak, dan werd de corpus direct verkregen. Bij onroerende zaken was in de loop van de tijd het kijken naar het stuk grond genoeg voor het corpus van de bezitsverkrijging. Bij ons geschiedt dit enkel per notariële akte die in de registers wordt ingeschreven. Zonder animus was het niet mogelijk bezit te verkrijgen. De houder, die voor een ander houdt, kan niet door het veranderen van zijn wil bezitter worden. Ook iemand die iets voor een ander koopt wordt niet bezitter maar slechts houder. In ons recht zijn er drie manieren waarin bezit door alleen de animus zonder corpus wordt verschaft (traditiones solo animo); constitutum possessorium(bezitter wordt houder voor een andere bezitter), traditio brevi manu (houder wordt na bezitsverschaffing door een ander bezitter) en traditio longi manu (de houder voor de één wordt houder voor een ander).

Bezitsverlies

Het bezit kan verloren gaan door ontbreken van corpus en animus. Door echter het corpus te verliezen doordat iemand anders de zaak met geweld of op heimelijke wijze (vi aut clam) in bezit neemt, gaat het bezit ook verloren. De bezitter wordt en werd in een proces verondersteld de rechthebbende te zijn. Het proces om de bezitter vast te stellen werd de interdictenprocedure genoemd. Hiermee werd de bezitter door de praetor beschermd tegen bezitsstoornis en bezitsverlies. Dit gold echter alleen in het onderhavige proces, en niet tegen een eventuele derde. In dit proces werd de dief echter niet als bezitter aangemerkt, en mocht de eigenaar met revindicatie zijn zaak opeisen. De bezitter zonder eigendom van de zaak was slechts in enkele gevallen beschermd tegen de eigenaar. Dit werd praetorisch eigendom genoemd.

B De geldige titel, iusta causa

De titel

Voor de traditio was, in tegenstelling tot voor de mancipatio, een geldige titel benodigd om de eigendom over te dragen. Dit wordt een causaal stelsel genoemd. Over het algemeen wordt de titel gezien als de reden dat er überhaupt geleverd moet worden. Vaak wordt deze verbintenis zelf als titel aangemerkt. De titel moet ook geldig zijn. Door strijd met dwingend recht is het mogelijk dat de titel nietig is, en er dus geen eigendomsoverdracht mogelijk is. Ook kan de titel vernietigbaar zijn. Wordt de titel vernietigd, dan is het mogelijk het geleverde te revindiceren. In het abstracte stelsel (van bijvoorbeeld de mancipatio) gaat de eigendom wel over zonder geldige titel. Wel ontstaat er een verbintenis tot terugbetaling, omdat er een onverschuldigde betaling (de levering) heeft plaatsgevonden. Deze actie uit onverschuldigde betaling is een persoonlijke actie, en de eiser wordt dan ook bij een faillissement concurrent schuldeiser. Degene die leverde moest wel de wil hebben de eigendom over te dragen. Hierdoor vormt de overdracht een rechtshandeling, en als de verkrijger meewerkt zelfs een zakelijke overeenkomst ten tijde van de levering die de overdracht van de eigendom beoogt. De zakelijke overeenkomst is in het causaal stelsel niet nodig, omdat daar de titel de rechtshandelingen al behelst. In het abstracte stelsel wordt de titel alleen al als bewijs van de wil tot eigendomsoverdracht gezien. Als de levering heeft plaatsgevonden mag er dus worden vermoed dat de wil tot levering en eigendomsoverdracht aanwezig was, ook al was die wil misschien niet aanwezig. Dit wordt ook wel de putatieve titel genoemd, en dit is een kenmerk van het abstracte stelsel. In een causaal stelsel is de vermeende titel een nietige titel; de wil wordt geacht niet aanwezig geweest te zijn. De betaling van de koopprijs is geen vereiste voor de eigendomsoverdracht. Dit is wel zo als er een eigendomsvoorbehoud gemaakt wordt (art. 3:92 lid 1 BW). Er zijn twee gevallen waarin de voldoening van een (abstracte) verbintenis als titel van de levering werd gezien(titulus pro soluto); de stipulatie en het legaat.

Beschikkingsbevoegdheid

Zoals eerder gezegd kon niemand meer rechten overdragen dan hij zelf had (nemo plus-regel). Voor een geldige traditio was als derde eis de beschikkingsbevoegdheid gesteld. Als jij geen eigenaar bent, kan je niet de eigendom overdragen. Er zijn echter uitzonderingen op deze regels, zoals omtrent de verkrijger te goeder trouw (art. 3:86 BW). De goede trouw bestond eruit dat de verkrijger ten tijde van de levering niet wist en niet behoorde te weten dat degene die leverde beschikkingsonbevoegd was.

Verjaring

Er is, naast de eerder genoemde, nog een manier van originaire eigendomsverkrijging; de verkrijgende verjaring (usucapio). Als de bezitter van een goed het bezit gedurende een lange ononderbroken periode had zonder dat de eigenaar zijn recht liet gelden, werd hij door verjaring eigenaar. Dit gold in het Romeinse recht echter niet voor de dief. De koper te goeder trouw van een handelingsonbekwame verkoper kon met usucapio dat titelgebrek repareren en dus eigenaar door verjaring worden (usucapio non a domino).

Ook kon de verkrijger van een zaak die op de verkeerde wijze geleverd was (bijvoorbeeld een res mancipi die door traditio geleverd werd) door verjaring eigenaar worden. Dit werd usucapio a domino genoemd.

Vereisten aan de verjaring

Er waren wel vereisten aan de verjaring. De zaak moest hiervoor wel in het handelsverkeer zijn en mocht bij de Romeinen ook niet gestolen of met geweld in bezit genomen zijn. Het Nederlandse recht zorgt ervoor dat de consument die een gestolen goed koopt (art. 3:86 lid 3 BW) eigenaar wordt, en na 20 jaar wordt de dief eigenaar. De tweede eis was een geldige titel. De eerder genoemde tituli pro soluto werden hierbij ook als geldige titel gerekend. Ook kon bijvoorbeeld iemand te goeder trouw die zich een vermeende res nullius toe-eigende door verjaring eigenaar worden, ook al was deze zaak geen res nullius. De derde eis is de eerder genoemde goede trouw, en de vierde eis is de eis van het bezit. De verkrijger door verjaring moest de zaak gedurende de hele verjaringstermijn ononderbroken in zijn bezit hebben. Deze verjaringstermijn was ten tijde van Justinianus 3 jaar voor roerende zaken, en 10 jaar voor de meeste onroerende zaken.

Actio Publiciana

De bezitter,die door verjaring eigendom wilde krijgen, kon tegen iedereen behalve de eigenaar die hem stoorde in zijn bezit de actio Publiciana inroepen. In deze actio werd hij behandeld als ware hij de eigenaar; hij had het praetorisch eigendom.

Bevrijdende verjaring

De bevrijdende verjaring trad op op het moment dat de bezitter te goeder trouw de zaak ononderbroken gedurende dertig jaar onder zich had gehad. Hij werd hierdoor eigenaar, en de oorspronkelijke rechthebbende had enkel nog een recht en geen actie. Alleen een natuurlijke verbintenis bleef over.

II Eigendomsverlies

Een vorm van onvrijwillig eigendomsverlies treedt op als gevangen dieren ontsnappen en niet meer terugkomen; zij worden dan een res nullius. Vrijwillig eigendomsverlies treedt op bij het weggooien van een zaak; de eigenaar geeft dan aan de eigendom niet meer te willen hebben.

Beperkte rechten

Beperkte rechten zijn evenals het eigendomsrecht absolute rechten, wat inhoudt dat ze tegen iedereen gehandhaafd kunnen worden. Ze geven echter geen volledige bevoegdheid ten aanzien van de zaak. Ze kunnen een beperkt genotsrecht(vruchtgebruik) of beperkt zekerheidsrecht(hypotheek) zijn, en rustten in het Romeins recht over het algemeen op de zaak van een ander. In ons Burgerlijk Wetboek wordt onderscheid gemaakt tussen goederen (boek 3) die zowel lichamelijke als onlichamelijke zaken kunnen zijn, en zaken (boek 5) die slechts lichamelijke zaken kunnen zijn.

Beperkte genotsrechten

De dienstbaarheden zijn het oudste Romeinsrechtelijke genotsrechten. Ze konden zakelijk (erfdienstbaarheid) of persoonlijk (vruchtgebruik) zijn. De last van de dienstbaarheid viel op het dienende erf, en deze moest de dienstbaarheid dan ook dulden. Het dienende erf moet nut hebben voor het heersende erf, anders ging in de Romeinse tijd de dienstbaarheid teniet. Ook gingen dienstbaarheden teniet door het teniet gaan van een van beide erven en het afstand doen van de dienstbaarheid door de eigenaar van het heersende erf. De dienstbaarheden ontstonden op het platteland door mancipatio of in iure cessio en in de stad uitsluitend door in iure cessio. In Justinianus’ tijd verving de traditio beide vormen. De rechthebbende op de erfdienstbaarheid had een actio confessoria waarmee hij zijn recht kon laten gelden tegen iedereen.

Vruchtgebruik

In het Romeinse recht was het vruchtgebruik een persoonlijk recht, dat niet overgedragen kon worden. In het Nederlandse recht kan dit wel. De vruchtgebruiker moet goed voor de zaak zorgen, en de zaak in zijn oorspronkelijke staat teruggeven. Later konden ook gelijksoortige zaken teruggegeven worden en werd vruchtgebruik een soort verbruiklening; het oneigenlijk vruchtgebruik. Ook het recht van bewoning lijkt op het recht van vruchtgebruik. De erfpacht was een zakelijk recht tot het gebruik van een onroerend goed. Het recht van opstal zorgde ervoor dat de bebouwer of beplanter van een stuk grond eigendom bleef van de gebouwen en beplanting. Als dit recht eindigde, werd de eigenaar van de grond door natrekking eigenaar van alle gebouwen en beplanting.

Beperkte zekerheidsrechten

Een zekerheidsrecht dient als waarborg voor de voldoening van een schuld, en is daarom verbonden met een vordering. Het kan volstrekt(hypotheek en pand) of betrekkelijk zijn. Betrekkelijke beperkte zekerheidsrechten waren persoonlijke rechten, en hadden dus geen droit de suite en droite de préférence. In het Romeinse recht raakte bij pand de zaak uit de macht van de schuldenaar en bij hypotheek bleef hij in diens macht. In ons BW kan hypotheek slechts op registergoederen geplaatst worden, en pandrecht enkel op niet-registergoederen ofwel door deze uit de macht van de schuldenaar te brengen ofwel door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Deze laatste manier wordt stil pandrecht genoemd. In het Romeinse recht was er geen onderscheid tussen hypotheek en stil pandrecht. Een akte was echter niet mogelijk omdat er geen registers waren; een overeenkomst was genoeg en dit was erg fraudegevoelig. In ons recht wordt de pandhouder die de zaak in zijn macht krijgt slechts houder van de zaak. In het Romeins recht leek zijn positie veel meer op die van bezit. Dit wordt vuistpand genoemd. De schuldenaar heeft na voldoening van zijn schuld een persoonlijke actie uit de pandovereenkomst tot teruggave van de verpande zaak. Het verpande kon een heel vermogen of een bepaalde zaak zijn. Ook toekomstige zaken en vermogensrechten konden verpand worden.

Gevolgen van het de zekerheidsrechten

Bij vuistpand kon de pandhouder het goed houden tot de schuldenaar zijn schuld afbetaald had. Een andere vorm was het vervalpand, waarbij de pandhouder bij wanbetaling van rechtswege eigenaar werd. Dit werd al snel verboden vanwege de onbillijkheid. De derde vorm was het executiepand waarbij de pandhouder het goed mocht verkopen en de opbrengst mocht gebruiken om de schuld te verrekenen. Als er iets overbleef ging dit naar de schuldenaar. Dit wordt ook wel parate executie genoemd. Deze vorm is nu de enige wettelijke vorm van pandrecht. De pandhouder moest de schuldenaar wel in gebreke stellen en openlijk bekend maken. Hoewel de pandhouder juridisch gezien geen eigenaar was, kon hij op grond van het pandrecht toch de eigendom overdragen. Door deze executie gaan alle pand en hypotheekrechten op een zaak teniet. De vordering blijft wel bestaan en de oudste rechthebbende mag als eerste zijn deel opeisen uit de opbrengsten van de executie.

Hoofdstuk 5 – verbintenissenrecht

A de verbintenis

De verbintenis is de persoonlijke verhouding tussen twee personen (subjecten) die gekenmerkt worden door de schuld van de ene (de debiteur) en het vorderingsrecht van de andere(de crediteur). Het recht van de crediteur wordt het vorderingsrecht genoemd en de verplichting van de schuldenaar schuld (debitum). Deze schuld vormt het object van de verbintenis. In het Romeinse recht kon dit object bestaan uit iets doen (dare), iets maken (facere) of ergens voor staan (praestare). De Romeinen zagen de verbintenis als een goed, maar het was niet overdraagbaar. Schulden konden dus niet overgedragen worden, maar wel vernieuwd worden. Als een schuld onredelijk of onbillijk is kan de rechter deze opzij zetten; in de Romeinse tijd kon de praetor dit. De schuldenaar die niet nakomt is over het algemeen aansprakelijk met zijn vermogen. Soms is de prestatie echter niet afdwingbaar. In deze gevallen wordt gesproken van een natuurlijke verbintenis. Het naleven van een natuurlijke verbintenis is een verschuldigde betaling. Het is mogelijk de schuldenaar de keuze te geven hoe hij zijn schuld kan voldoen. Er is dan sprake van alternatieve verbintenissen. De facultatieve verbintenis is een enkelvoudige verbintenis, waarbij de schuldenaar kan kiezen op een andere wijze te presteren dan hij oorspronkelijk moest presteren. Zo kon in plaats van een koe, een paard worden geleverd. De eigenaar van een slaaf die een onrechtmatige daad had gepleegd, kon als schadevergoeding de slaaf overdragen.

Pluraliteit van schuldeisers en schuldenaars

Een verbintenis kan meerdere schuldeisers of schuldenaren kennen. De ondeelbare verbintenis bestaat uit een prestatie die in de rechtswetenschap als ondeelbaar wordt beschouwd, zoals een paard of een schilderij. Als een ondeelbare verbintenis meerdere schuldenaren kent, zijn zij allen hoofdelijk verantwoordelijk voor het presteren. Bij mede-eigendom door de schuldenaren kan de overdracht van iedere schuldenaar geëist worden, maar is deze slechts mogelijk door alle schuldenaren tezamen. Bij meerdere schuldeisers mocht iedere schuldeiser de prestatie opeisen, maar moest hij wel zijn mede-schuldeisers schadeloos stellen. In ons recht valt de prestatie de schuldeisers gezamenlijk toe.

B Nakoming en niet-nakoming van een verbintenis

De verbintenis gaat teniet door nakoming. Vrijwillige nakoming wordt betaling genoemd. De schuldeiser is in principe verplicht tot nakoming, maar een derde mag ook voor hem nakomen als de aard van de verbintenis zich hier niet tegen verzet. Alleen de schuldeiser is bevoegd nakoming te vorderen. In het Romeinse recht was betaling aan een ander dan de schuldeiser in principe niet bevrijdend. Als de schuldeiser de betaling ten onrechte weigert is er sprake van schuldeisersverzuim. Het schuldenaarsverzuim komt ten einde door schuldeisersverzuim of wordt verhinderd. Ook mocht de schuldenaar de prestatie teniet doen. De schuldenaar die tot levering van een specieszaak verbonden is, moet deze zaak zorgvuldig behandelen. Er waren juridische gradaties in deze zorgvuldigheidsplicht, en als de schuldenaar hieraan niet voldeed pleegde hij wanprestatie. Deze gradaties in de zorgvuldigheidsplicht zijn ook wel bekend als toerekenbaarheid.

Wanprestatie

Van wanprestatie is sprake als de schuldenaar niet, niet tijdig of onbehoorlijk door opzet of eigen schuld nakomt. Is zo’n tekortkoming hem niet aan te rekenen, dan wordt gesproken van overmacht. De niet-tijdige nakoming werd in het Romeins recht verzuim genoemd, en trad in principe in als de schuldeiser de schuldenaar in gebreke had gesteld. In ons recht is ook het onbehoorlijk nakomen reden tot verzuim na ingebrekestelling. De wanprestatie heeft tot gevolg dat de schuldenaar de schade die hieruit voortvloeit moet betalen. Vaak was dit de vervangingswaarde van de zaak. Ook moest de gederfde winst vergoed worden. De wederpartij mocht de prestatie opschorten. In ons recht kan de wederpartij ook ontbinding van de overeenkomst vorderen. Werd een schuldenaar die wanprestatie had gepleegd hierna ook door overmacht getroffen, dan was hij voor de schade uit beide verantwoordelijk.

 Bij soortzaken moest de schuldenaar een ander exemplaar leveren. Bij verlies van specieszaken ging de verbintenis door overmacht teniet omdat hij blijvend onmogelijk werd.

Bij de Romeinen moest de koper, indien de zaak verloren ging voor de levering, alsnog de koopprijs betalen.

C Tenietgaan van verbintenissen anders dan door nakoming

Een verbintenis kon ook teniet gaan door de dood van een van de subjecten. Dit was echter uitzondering omdat de erfgenaam normaal de rechten en plichten overnam. Ook vermenging van subjecten leidde tot het tenietgaan van de verbintenis. Inbetalinggeving heeft wat weg van de facultatieve verbintenis, maar hier kan de schuldeiser, als de schuldenaar een andere prestatie aanbiedt, kiezen of hij de prestatie van de schuldenaar accepteert of niet.

Bij schuldvergelijking ging een verbintenis teniet door het verrekenen van de schulden van de rechtssubjecten over en weer. Met een stipulatio kon een partij iets aan een andere partij beloven, en zodoende een oude verbintenis teniet doen gaan en tegelijkertijd een nieuwe creëren. Deze schuldvernieuwing kon verschillen in zowel de subjecten als in het object. De procesovereenkomsten in de formula-processen vormden een vorm van stipulatie.

Ook door kwijtschelding kon een verbintenis teniet gaan. Ook dit was een vorm van stipulatie.

D Bronnen van de verbintenis

Ons Burgerlijk Wetboek bepaalt in artikel 6:1 dat verbintenissen slechts uit de wet kunnen voortvloeien. Als er feiten optreden die een rechtsgevolg hebben, worden deze feiten rechtsfeiten genoemd. Deze rechtsfeiten kunnen verbintenissen scheppen. Blote rechtsfeiten zijn rechtsfeiten die plaatsvinden los van een gedraging van een rechtssubject. De rechtsfeiten die wel afhangen van een gedraging van een rechtssubject zijn rechtshandelingen (eenzijdig of meerzijdig) en daden (rechtmatig of onrechtmatig). 

De Romeinen kenden slechts de civielrechtelijke overeenkomst, de onrechtmatige daad en een restcategorie. Deze rechtscategorie werd door Justinianus handig opgedeeld in verbintenissen die ontstonden uit iets dat op een overeenkomst leek en verbintenissen die ontstonden uit iets dat op een onrechtmatige daad leek. De wilsverklaring werd door de Romeinen gezien als de wilsovereenstemming waarmee een overeenkomst tot stand kwam.

I De rechtshandeling

Voor een rechtshandeling is een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard vereist. Deze verklaring kan uitgesproken worden, door gedragingen blijken of zelfs juist door zwijgen plaatsvinden. Als de verklaring niet overeenstemt met de wil, wordt dit aangeduid als wilsgebrek. Ging men echter op grond van de verklaring te goeder trouw af op de aanwezigheid van de wil, dan geldt het vertrouwensbeginsel. Bij de Romeinen was dit beginsel niet bekend en had het ontbreken van de wil nietigheid van de overeenkomst tot gevolg. Een andere vorm van wilsgebrek is simulatie, waarbij een wil wordt verklaard die tot een andere rechtshandeling dan bedoeld leidt. In ons recht kan een nietige rechtshandeling volgens art. 3:42 BW omgezet worden in een geldige. In Rome kon alleen de praetor dit op grond van zijn imperium en dit was een belangrijk deel van de rechtsvormende taak van de praetor. Een rechtshandeling in strijd met de goede zeden of openbare orde (tegenwoordig bijvoorbeeld slavenhandel) is nietig.

A Wilsgebreken

Een wilsgebrek betekent dat er een onjuiste wil in het leven geroepen is. Een wilsgebrek is reden tot herstel in de oude toestand, en kan leiden tot vernietigbaarheid (bij de Romeinen bij bedreiging en bedrog) of nietigheid (bij dwaling). Het eerste wilsgebrek ontstaat door bedrog, waarbij een onjuiste voorstelling tot de wil leidt. De nog steeds geldende actio Pauliana beschermde schuldeisers van wie de schuldenaar expres hun verhaalmogelijkheden beperkte door onjuiste voorstellingen van zijn vermogen. Ook kan bedreiging met nadeel aan eigen of andermans lichaam een wil in het leven roepen; belangrijk is dat een redelijk mens hierdoor beïnvloed zou worden. In ons recht wordt een eiser die geen vermoeden had van de bedreiging door een derde beschermd. Dwaling had bij de Romeinen alleen rechtsgevolgen als gedwaald was in het voorwerp; er was bij beide partijen onduidelijkheid over de zaak. In ons recht valt alleen feitelijke dwaling onder dwaling.

B Voorwaarde en tijdsbepaling

Bij een voorwaardelijke wil geeft men aan de rechtshandeling alleen te beogen als er een onzekere toekomstige gebeurtenis plaatsvindt. Bij een tijdsbepaling als voorwaarde aan de rechtshandeling is zeker dat deze toekomstige gebeurtenis plaats zal vinden, maar is nog niet zeker wanneer. De opschortende voorwaarde zorgt dat de rechtsgevolgen pas na het vervullen van de voorwaarde plaatsvinden, terwijl de ontbindende voorwaarde de rechtsgevolgen direct laat intreden maar ze na voldoening van de voorwaarde ongedaan tracht te maken.

C Volmacht en vertegenwoordiging

In ons recht kan men aan anderen de bevoegdheid in zijn naam rechtshandelingen te verrichten verlenen; de volmacht. In het Romeinse recht was dit niet mogelijk, en was de ‘vertegenwoordiger’ altijd zelf aansprakelijk behoudens enkele uitzonderingen.

II Overeenkomsten

In ons wetboek wordt de overeenkomst gedefinieerd als een meerzijdige rechtshandeling die bestaat uit twee of meer verklaringen van partijen tot elkaar die gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg (art. 6:213 BW). De meest voorkomende bron van verbintenissen is de obligatoire overeenkomst, die verbintenissen voor de rechtssubjecten schept. De overeenkomst is een rechtshandeling waar de verbintenis een rechtsbetrekking is. Er zijn ook overeenkomsten die geen verbintenissen scheppen, zoals de kwijtschelding. Sommige overeenkomsten scheppen slechts één verbintenis maar worden toch als meerzijdige rechtshandeling aangemerkt. Een voorbeeld is de schenking. Het wegens wanprestatie ontbinden van een wederkerige overeenkomst schept in ons recht verbintenissen tot ongedaanmaking. Nevenbedingen konden in het Romeinse recht toegevoegd worden aan overeenkomsten. Bij niet door de billijkheid beheerste strenggerechtelijke acties kon zo’n beding slechts als verweer door de gedaagde worden opgeroepen en niet tot nakoming door de eiser,  terwijl dit bij normale acties wel kon. Justinianus zorgde ervoor dat elk beding tot nakoming opgeroepen kon worden. In het Romeins recht was het officieel niet mogelijk om derdenbedingen toe te voegen. Rechten uit overeenkomsten waren immers persoonlijke rechten en hadden geen derdenwerking. Een omweg hiervoor was het boetebeding.

Open en gesloten stelsel van overeenkomsten

Door de formulae kende het Romeinse recht in eerste instantie maar een beperkt aantal overeenkomsten. Overeenkomsten die niet volgens de standaardmodellen waren opgesteld, genoten geen bescherming. De Romeinse jurist moest daarom precies weten welke formula hij moest gebruiken. Wij kennen ook zulke bijzondere overeenkomsten, die vooral in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek staan.

Bijzondere overeenkomsten in het Romeinse recht

De bijzondere Romeinse overeenkomsten waren traditioneel de volgende: verbruiklening, bruikleen, bewaargeving, vuistpandgeving, mondelinge belofte, koop-verkoop, huur-verhuur, maatschap en lastgeving.

Innominaatcontracten

De overeenkomsten die niet in deze rij stonden werden letterlijk de ‘onbenoemde’ overeenkomsten genoemd, de zogenaamde innominaatcontracten. Deze bestonden uit het toestaan tot gratis gebruik van een goed, ruilovereenkomsten, overeenkomsten waarbij de ene partij geeft en de andere partij doet, overeenkomsten waarbij de ene partij iets doet en de andere partij een zaak zal leveren, en overeenkomsten waarbij beide partijen afspreken dat zij iets voor elkaar zullen doen. Ons stelsel is redelijk open en vormvrij en derhalve leidt ieder aanbod en aanvaarding daarvan binnen de wettelijke grenzen in beginsel tot een overeenkomst.

Verbale overeenkomsten

Onder de verbale overeenkomsten vielen de eerder genoemde stipulaties. Deze kwamen tot stand door een vraag van de ene partij en een bevestigend antwoord van de wederpartij. Er vloeide slechts één verbintenis uit voort.

Consensuele overeenkomsten

De consensuele overeenkomsten waren koop/verkoop, huur/verhuur, maatschap en lastgeving en kwamen tot stand door wilsovereenstemming. De koper moest bij verkoop de koper vrijwaren tegen uitwinning, wat betekende dat hij de koper van het eigendom van een ander moest beschermen tegen schade die de koper kon lijden doordat die ander zijn eigendom opeiste. Ook moest hij de koper schadeloos stellen voor verborgen gebreken.

De overeenkomst van huur/verhuur beheerste ook wat tegenwoordig de arbeidsovereenkomst is. Cessie werd in het Romeinse rijk altijd middels een schuldvernieuwing gedaan. Pas erg laat werd de cessie zoals wij hem nu kennen toegestaan, waarbij de cedent de cessionaris machtigt de schulden van de cessus aan de cedent voor zichzelf te innen.

Reële overeenkomsten

De reële overeenkomsten waren verbruiklening, bruiklening, bewaargeving en vuistpandgeving en kwamen tot stand door handelingen. Voor geldlening werd de bewaargeving gebruikt, omdat deze vergoeding van rente mogelijk maakte.

III Rechtmatige daden

Het Romeinse recht kende naast de overeenkomsten en onrechtmatige daden nog een rechtsbron. Een groep hiervan was de rechtmatige daden. Zaakwaarneming is geen rechtshandeling omdat men de zaakwaarneming niet aangaat met het oog op rechtsgevolgen. Degene wiens belangen zijn waargenomen kan verantwoording van de zaakwaarnemer eisen, en de zaakwaarnemer kan vergoeding van zijn kosten eisen.

Ongegronde verrijking

De ongegronde verrijking was in het Romeinse recht ook een rechtmatige daad omdat zij leek op een overeenkomst. De benadeelde kon dan ook een soort 'wederprestatie' opeisen, namelijk schadevergoeding die grondslag had in de billijkheid had. Deze actie heette de condictio. De belangrijkste grondslag van ongegronde verrijking was de onverschuldigde betaling (condictio indebiti). In het Romeinse recht moest voor het slagen hiervan wel van dwaling sprake zijn. Deze actie was subsidiair. Er waren meer vormen van de condictio, bijvoorbeeld vanwege niet-nakoming van een schuldenaar of de condictio na een onzedelijke rechtshandeling. Ook kon de eigenaar van een gestolen goed een condictio inroepen. Daarnaast was er nog een restcategorie.

Quasi ex delicto

Het Romeinse recht kende een categorie daden die 'als het ware' onder de onrechtmatige daden vielen, maar dit niet echt waren. Wij rekenen deze onder de onrechtmatige daden.

IV Onrechtmatige daden

Na een relatief rechteloze periode waarin wraak volgde op een onrechtmatige daad, kwam de onrechtmatige daad op als bron van verbintenissen. De Romein kon naast schadevergoeding voor de door de onrechtmatige daad geleden schade (de reipersecutoire actie) ook nog de boete hiervoor opeisen van de dader; hij werd hierdoor dus verrijkt. Deze poenale acties konden ook tegen de erfgenamen van de dader ingeroepen worden.

Belangrijk bij de poenale en gemengde activiteiten was het noxale karakter. De eigenaar van het dier of de slaaf was verantwoordelijk voor de schade. Hij kon de schade ook vergoeden door het dier of de slaaf af te staan aan de wederpartij. Ook bij de onrechtmatige daad kende het Romeinse recht een gesloten stelsel van een aantal bepaalde onrechtmatige daden. Ons stelsel is open.

Diefstal

In het Romeinse recht was diefstal een breder begrip dan in ons recht. Ook verduistering en ongeoorloofd gebruik van andermans zaak vielen hieronder. Een dief moest een schadevergoeding van twee keer de waarde van de zaak betalen, en als hij op heterdaad betrapt werd deze dubbele schadevergoeding nog een keer verdubbeld.

Lex Aquilia

De Romeinse lex Aquilia was de actie uit zaaksbeschadiging. Deze lijkt op onze onrechtmatige daad. Dit was een gemengde reipersecutoire en poenale actie. De schadevergoeding betrof namelijk de hoogste waarde die de zaak had gehad in een vastgestelde periode daarvoor. Voor de lex Aquilia golden onze eisen voor de onrechtmatige daad, namelijk onrechtmatigheid, schuld en causaal verband, ook. Schade die door een dier werd veroorzaakt moest door de aard van het dier worden veroorzaakt. In het Romeinse recht werd de eigenaar verantwoordelijk gehouden, bij ons is dat de bezitter.

Hoofdstuk 6- Erfrecht

Als het hele vermogen van de erflater overgaat op de erfgenaam wordt dit opvolging onder algemene titel genoemd. In het Romeins recht konden enkel de zakelijke rechten overgedragen worden, waardoor cessie onmogelijk werd. Er zijn twee manieren waarop men erfgenaam kan worden; bij uiterste wil(testamentair erfrecht) of van rechtswege(erfrecht bij versterf). Erfgenaam bij overeenkomst worden is en was nietig. Voor vererving moest de erflater overleden zijn, een vermogen hebben en moest de erfgenaam in leven zijn. De fictie bij van het ongeboren kind speelde hier een rol, een ongeboren kind werd namelijk als geboren kind gerekend.

In het Romeinse recht werd het erfrecht bij versterf al in de Wet van de Twaalf Tafelen vastgelegd.

De praetor benoemde soms echter zelf erfgenamen die er eigenlijk geen recht op hadden. Onder Justinianus werd het civiele en praetorische erfrecht samengevoegd.

Testamentair erfrecht

Het testamentair erfrecht had voorrang boven het wettelijk erfrecht. Het is een herroepelijke verklaring van de erflater wie wat moet erven. Er moest, op straffe van nietigheid, een erfgenaam benoemd worden. Het was niet mogelijk iemand volledig te onterven, deze persoon kon altijd een actie tot aanvulling tot een zijn legitieme portie van het vermogen instellen. De noodzakelijke erfgenamen waren de erfgenamen die van rechtswege vastgesteld waren. Zij konden de erfenis verwerpen, maar bleven eigenaar in naam. Hierna stelde de praetor zelf erfgenamen aan, die de praetorische eigendom kregen.

De vrijwillige (testamentaire) erfgenamen moesten de erfenis wel aanvaarden wilden zij de eigendom krijgen.Het was mogelijk voor de erflater om een termijn in het testament te stellen waarbinnen besloten moest worden tot aanvaarding. Het was slechts mogelijk om de gehele nalatenschap te aanvaarden of verwerpen. Soms bestond de nalatenschap uit erg veel schulden, een vervelende verrassing. Justinianus voerde de aanvaarding onder voorwaarde van boedelbeschrijving in, waardoor de schulden met de baten werden vereffend.

De verdeling van de nalatenschap

De schulden en relatieve rechten uit een nalatenschap worden bij meerdere erfgenamen naar erfdeel onder hen verdeeld. De absolute rechten bleven onverdeeld in de boedel. Iedere erfgenaam had wel de beschikkingsbevoegdheid over zijn aandeel in die boedel, maar alleen alle erfgenamen samen hadden beschikkingsbevoegdheid over de hele boedel.

De boedel kon wel in onderling overleg daadwerkelijk gescheiden en verdeeld worden, waarbij nog wel door iedere erfgenaam onderling geleverd moest worden. Iedere erfgenaam kon echter ook scheiding vorderen, en met een gunstig vonnis werd direct het toebedeelde deel van de boedel geleverd.

Legaten

Een erflater kon ook iemand bewust bevoordelen door goederen in zijn testament te vermaken. Dit werd een legaat genoemd. Een vindicatielegaat maakte de ontvanger (legataris) ontvanger van de zaak op het moment dat de erflater stierf. Het damnatielegaat hield in dat een erfgenaam de zaak in eigendom moest overdragen aan de legataris.

Fideïcommis.

Het fideïcommis was de manier voor Romeinse erflaters om zaken aan niet-Romeinen na te laten. Hierbij werd op de eerlijkheid van een erfgenaam (de fiduciarius) vertrouwd om de zaken over te dragen aan de niet-Romein. Met de fideïcommissen konden goederen ook voor eeuwig in de familie gehouden worden. De erfgenaam moest het goed dan als het ware 'bewaren' voor zijn erfgenamen maar mocht het wel gebruiken. Justinianus stelde dat deze familiefideïcommissen slechts tot de vierde generatie gehandhaafd mocht worden, omdat de goederen anders aan het rechtsverkeer onttrokken zouden worden. In de Middeleeuwen werden de familiefideïcommissen erg vaak gebruikt.

Beknopte geschiedenis van het Romeinse Recht – W.J. Zwalve

I Europa en het Romeinse recht

Receptie (1, 2)

In West-Europa werd het Romeinse recht in de Middeleeuwen vooral bestudeerd, terwijl het in het oosten van het Romeinse rijk bleef gelden tot Constantinopel in 1453 veroverd werd.

In 1495 werd door de Duitse keizer Maximiliaan een centraal gerechtshof voor het hele rijk ingesteld, het zogenaamde ‘Reichskammergericht’. Dit fungeerde als appelrechter, en kreeg de opdracht in eerste instantie op basis van lokaal (on)geschreven recht te oordelen. Kon dit geen oplossing bieden, dan mochten zij zich richten tot het ‘gemene’ recht, wat het Romeinse recht was.

Geleerd recht (3-5)

De receptie van het Romeinse recht hing samen met het ontstaan van universiteiten. Het wordt hierom ook wel 'geleerd' recht genoemd. Irnerius, een onderwijzer uit Bologna, begon rond 1090 onderwijs in het Romeinse recht. De studenten van Irnerius organiseerden zich in een vereniging – universitas - waarmee de basis voor de universiteit van Bologna gelegd was. De faculteit (facultas) ofwel keuzemogelijkheid was tussen het theologisch en juridisch onderwijs. Het Romeins recht had in die tijd echter nog geen directe gelding in de maatschappij omdat het gewoonterecht nog gold.

Professionalisering van het bestuursapparaat (6)

Door conflicten met de kerk werd er gezocht naar nieuwe ambtenaren, die goed konden lezen en schrijven. Hierdoor kregen juristen steeds meer taken binnen de ambtenarij, wat leidde tot de professionalisering van het gehele overheidsapparaat.

Gemeen recht (7-11)

In de Middeleeuwen kende ieder gebied zijn eigen gewoonterecht, dat vaak al erg oud was. Het enige uniforme recht was het Romeinse recht, dat alleen werd toegepast als het plaatselijke gewoonterecht geen oplossing bood.

            De raadsheren van de gerechtshoven verklaarden het gewoonterecht vaak buiten toepassing omdat het lacunes vertoonde zodat zij het Romeinse recht konden toepassen.

Deze dualistische structuur werd verklaard met een oude theorie van Gaius, die inhield dat het geldende recht in een samenleving altijd een dubbele herkomst heeft.

            Het probleem met het Romeinse recht was in eerste instantie het feit dat het oud was. Tegenwoordig vaardigt men, als een wet verouderd is, nieuwe wetgeving uit. In de Middeleeuwen deed men dit niet.

De student leerde van zijn hoogleraar hoe hij het Corpus Iuris moest uitleggen in de moderne tijd, en welke delen nog van kracht waren.

            Alleen de wetten die in het commentaar van Accursius (de Accursische glosse) stonden, werden op den duur gebruikt.

Op deze manier ontstond er een tweede rechtsbron, naast de tekst van het Corpus Iuris; de rechtsgeleerde uitleg van dat Corpus Iuris.

            In de 19e eeuw kwam met de nationale codificaties aan de invloed van het Romeinse recht geen einde; veel van die nationale codificaties hadden het Romeinse recht als basis en verschilden in materieel opzicht weinig van elkaar.

II De bronnen van het Romeinse recht

Wet en edict (12-17)

            Veel van onze kennis over het Romeinse recht vóór de codificatie van Justinianus komt uit het zogenaamde Enchiridion. Hierin werden door de Romeinse jurist Sextus Pomponius de bronnen van het Romeinse recht als producten van de Romeinse staatkundige ontwikkelingen beschreven.

            Rome werd volgens de traditie in 753 voor Christus gesticht. De koning (rex) werd door een vergadering van het volk (comitia) gekozen voor het leven. De koning had het imperium, een absoluut rechterlijk, wetgevend en uitvoerend gezag. De koning kon edicten uitvaardigen die kracht van wet hadden. Hij kon echter ook in samenspraak met de volksvergadering (comitia) wetten maken. Deze werden door de comitia tot wet verheven en werden lex genoemd.

            Het Romeinse recht kende een recht dat niet door de overheid ‘gegeven’ was; het ius. Dit is te vergelijken met het Anglo-Amerikaanse rechtsbegrip “the law”. Het is eigenlijk het fundament waarop de rechtsorde rust.

            Een belangrijk verschil tussen de lex en een edict was dat een edict alleen geldig was tijdens de ambtstermijn van de gezagsdrager en een lex gold eeuwig.

            De koning had een raad van (oude) adviseurs, die de senaat werd genoemd.

De senaat heeft nooit een wetgevende macht gehad, maar had altijd een belangrijke adviserende rol.

            De hieronder geschetste machtsverhoudingen veranderden nauwelijks toen de voor het leven gekozen koning vervangen werd door twee consuls die voor een jaar werden gekozen.

Republiek : 510-27 voor Christus

Plebisciet en twaalftafelenwet (18-23)

Nadat de laatste koning (Tarquinius Superbus) verdreven was, ontstond er in de Romeinse republiek een standenconflict tussen de zogenaamde plebejers en de patriciërs. De patriciërs waren de oude, belangrijke families die vertegenwoordigd waren in de senaat, en de plebejers waren de families die niet vertegenwoordigd waren in de senaat.

De plebejers benoemden hun 'eigen' consuls, de zogenaamde volkstribunen (tribuni plebis). Deze volkstribunen kregen in 494 voor Christus van de senaat een absoluut vetorecht tegen de beslissingen van de patricische consuls.

Ook vaardigden de plebejers wetten uit die in eerste instantie alleen plebejers bonden; plebiscita.

Met de Hortensische wet (lex Hortensia) kregen deze plebiscita algemeen verbindende werking voor alle Romeinen.

            Ook de rechtspraak was een twistpunt tussen de plebejers en patriciërs. Rond 450 voor Christus werd, om dit conflict op te lossen, een codificatie gepubliceerd; de Wet van de Twaalf Tafelen (lex XII tabularum) waardoor iedereen de wet kon kennen.

Pas later leerden de plebejers hoe de wet uitgelegd en toegepast moest worden.

            Later konden plebejers ook consul en senator worden. Tegelijk met deze beslissing werd een nieuw ambt ingesteld, namelijk dat van praetor. De praetor was belast met de rechtspraak.

Na de instelling van de praetor werden er met de jaren nog meer ambten toegevoegd.  Magistraten lager dan de quaestor hadden geen toegang tot de senaat.
 

De praetor was belast met de rechtspraak in de stad, en werd daarom ook wel de stadspraetor genoemd (praetor urbanus). Zijn collega werd de praetor peregrinus genoemd, de vreemdelingenpraetor. Hij sprak recht tussen niet-Romeinen in Rome.

De stadspraetor  werd gezien als de ‘levende stem van het recht’ (viva vox iuris civilis) omdat hij het Romeinse privaatrecht verder kon ontwikkelen. Hij kon dit op twee manieren.

            De eerste manier was het uitvaardigen van edicten. De praetor publiceerde op zijn eerste dag als praetor zijn “beleidsplan” in de vorm van edicten op een witte schutting, het album.

            De op het album gepubliceerde edicten werden ook wel het praetorisch edict genoemd.

Met de ‘Cornelische wet’ (lex Cornelia) werd het de praetor onmogelijk gemaakt zijn eenmaal uitgevaardigde edicten te wijzigen of in te trekken. Het edict werd het edictum perpetuum (voortdurend edict) genoemd.

De praetoren namen goede edicten vaak over van hun voorgangers, waardoor met de tijd een soort kern van rechtsregels ontstond; het ‘traditionele edict’ (edictum tralaticium). Dit traditionele edict stond aan de basis van wat later het praetorische recht genoemd werd, het ius praetorium. 

Het praetorisch recht wordt samen met de edicten van de marktmeester (curulis aedilis) ook wel het ius honorarium genoemd.

Civiel recht en praetorisch recht (24, 25)

Onder ius civile in enge zin wordt in dit verband verstaan het recht zoals dat door de burgers (cives) is gemaakt; het gewoonterecht (consuetudo), en de wetten (lex en plebiscita).

Het ius praetorium fungeert als ondersteuning, aanvulling of correctie van het ius civile fungeert. De praetor corrigeert vooral in zaken waar het ius civile kan leiden tot een onbillijke uitkomst.

            Met de edicten kon worden ingespeeld op maatschappelijke ontwikkelingen, zodat het niet nodig was het ius civile opnieuw te codificeren. Edicten waren makkelijker uit te vaardigen dan een lex of een plebiscitum. Toch werden ook deze nog uitgevaardigd, zeker als er structurele wijzigingen van het ius civile nodig waren.

Ius civile en ius gentium (26, 27)

Het recht dat volkeren voor zichzelf vaststelden werd door de Romeinen het ius civile genoemd. Hiertoe behoorde naast het ius civile in engere zin ook het ius honorarium.

Het recht dat voor iedereen gold m.b.t. bijvoorbeeld koop en huur werd door de Romeinen het ius gentium genoemd. De vreemdelingenpraetor gebruikte dit recht om recht te spreken tussen de vreemdelingen in Rome.

De praetor en zijn juristen (28, 29)

De tweede manier waarop de praetor het recht kon ontwikkelen volgt uit het feit dat de praetor ook belast was met rechtspraak.

Iedere civielrechtelijke procedure begon voor de praetor, die op het tribunal (een houten verhoging) zat. De zaak tussen eiser (actor) en gedaagde (reus) werd gestart met de vraag of de eiser een procedure (actio) kon beginnen en op welke rechtsgrond. De lekenrechter (iudex privatus) kreeg van de praetor een speciale akte met een instructie hoe recht te spreken mee, de zogenaamde formula. De standaardmodellen voor deze formulae werden vaak ook op het album van de praetor gepubliceerd. De praetor kon deze wijzigen, maar ook nieuwe maken en kon op deze manier het bereik van zijn rechtspraak uitbreiden. Op deze manier kon hij het recht dus verder ontwikkelen.

De praetor zelf was echter vaak ook geen jurist, en had dus ondersteuning van ervaren juristen nodig, de zogenaamde iuris periti.

            Deze ervaren juristen ondersteunden niet alleen de praetor, maar ook de lekenrechter en de procespartijen. Door hun ervaringen in de praktijk ontstond er juridische vakliteratuur over hoe met zaken om te gaan, de zogenaamde responsa. De gedeelde opvattingen van rechtsgeleerden (communis opinio) hadden volgens Gaius kracht van wet.

Principaat: 27 voor Christus – 305 na Christus

Inleiding (30, 31)

In de tijd van de Republiek ontwikkelde Rome zich van een kleine stad tot een enorm wereldrijk. Het Romeinse rijk werd door de senaat in provincies verdeeld, die geleid werden door een gouverneur. Deze gouverneurs hadden in de provincie dezelfde functie als de consuls en praetoren in de stad.

Burgeroorlog en herstel van de orde (32-34)

Generaal Gaius Julius Caesar kreeg volgens de senaat teveel macht, en zij bevalen hem daarom terug te komen naar Rome. Caesar ging terug naar Rome, maar nam zijn legers mee en schakelde in een burgeroorlog zijn tegenstanders uit. Hierna liet hij zich tot dictator voor het leven uitroepen, waarmee hij feitelijk alle macht in de republiek kreeg.

            Op 15 maart in het jaar 44 voor Christus werd Caesar vermoord door enkele senatoren. Een neefje van Caesar, aan wie hij alles had nagelaten en die hij als zoon had geadopteerd, noemde zich Gaius Julius Caesar Octavianus. Nadat alle tegenstanders van Caesar overwonnen waren, zette hij in de Senaat uiteen hoe de staat zou moeten functioneren, met hem aan het hoofd.

Octavianus werd om zijn briljante plannen en overwinningen door de senaat de ‘verhevene’ (Augustus) genoemd. Hij herstelde de oude republiek, maar nam wel het permanente opperbevel van de Romeinse troepen in de provincies (imperium proconsulare). Dit werd aangeduid als een ‘hoger gezag’, het imperium maius. Binnen Rome kreeg Augustus de bevoegdheden van de volkstribuun (tribunicia potestas)  Augustus werd de ‘eerste onder gelijken’, de princeps. Hierom wordt het keizerrijk ook wel het principaat genoemd.

De rechtsgeleerden en hun ius respondendi (35-37)

Augustus stelde een recht in om in het openbaar rechtsadviezen te geven: het ius publice respondendi. Dit lijkt verband te hebben met het ontstaan van de twee ‘juristenscholen’ in Rome (scholae) te weten de Sabiniaanse (naar de jurist Masurius Sabinus) en de Proculiaanse (naar de jurist Proculus).

            Al tijdens de republiek was een plebejische stand steeds belangrijker geworden voor de economische welvaart van Rome; de zogenaamde ruiterstand (ordo equester) voor iedereen met een aanzienlijk vermogen.

            In de tijd van de republiek werd de juridische adviespraktijk nagenoeg enkel door patriciërs bedreven.

Vanaf het principaat begon de ruiterstand dit echter over te nemen. Veel van de bekendste Romeinse juristen – Papinianus, Ulpianus, Paulus en Modestinus – waren uit deze ruiterstand. Het bekendst en belangrijk zijn hun samenvattingen van het ius civile en het ius praetorium.

Julianus en het praetorische edict (38, 39)

In de tijd van de republiek was kennis van het recht bij de senatoren vanzelfsprekend. Ten tijde van het principaat konden leden van de ruiterstand maar ook militairen tot de senaat toegelaten worden. Dit had tot gevolg dat juridische kennis niet meer vanzelfsprekend was bij de senatoren. Om deze reden hadden zij steeds vaker juridische adviseurs nodig.

            Keizer Hadrianus liet een van zijn juridische adviseurs, Salvius Julianus, het eerder genoemde traditionele edict in een boekje samenvatten, om zo de werkdruk van de praetor te verminderen. De praetor werd op deze manier steeds meer een ceremoniële functie, aangezien bijna al het werk door de juristen werd gedaan.

De keizerlijke bureaucratie (40, 41)

In de loop van de eerste eeuwen van het principaat werden de bestuurlijke taken steeds meer weggehaald bij de oude magistratuur en teruggeplaatst bij ‘ministers’ van de keizer (procuratores).

            De keizer stond in de bestuurlijke hiërarchie natuurlijk bovenaan, maar direct onder hem stond de praefectus praetorio, de prefect van de praetoriaanse garde. Deze ontwikkelde zich van hoofd van de keizerlijke lijfwacht tot een soort eerste minister. Aan het einde van de 2^e eeuw na Christus werd het ambt in tweeën gedeeld omdat het te zwaar was voor één persoon; er was nu een ‘militaire’ praefectus praetorio en een ‘civiele’ praefectus praetorio.

Keizerlijke regelgeving (42-44)

De keizer had het hele Romeinse rijk als clientèle. Om al deze mensen met juridische raad bij te staan, ontstond er een departement voor verzoekschriften, het procuratura a libellis. Hier werden juridische vragen soms met brieven (epistulae) en vaker met een publiek aanplakbiljet (rescriptum) beantwoord. Deze rescripta werden daarna gearchiveerd. In de loop van de tijd werden zij een zelfstandige rechtsbron.

            De keizer was verplicht om juridische geschillen op te lossen. Door zijn veto-recht werd de keizer een soort appelrechter.

            Enkele provincies vielen onder direct gezag van de keizer, zoals Egypte. De gouverneurs van deze provincies moesten verantwoording direct aan de keizer afleggen. Vaak vroegen zij de keizer dan ook om raad en richtlijnen voor hun beleid. De keizer leverde deze en vaardigde zo materiële wetgeving uit.

Senaatsbesluit en keizerlijke rede (45, 46)

Keizer Augustus liet zich in zijn beleid erop voorstaan dat hij de oude republiek in stand hield. Wat betreft wetgeving hield hij vast aan de lex en het plebisciet.

            De keizer was de voorzitter van de senaat, en had daarom het eerste spreekrecht. De senaat kon als enige nog tegen de keizer ingaan, maar omdat de keizer de samenstelling van de senaat bepaalde kwam hier niet veel van.

’s Keizers wil is wet (47)

Ulpianus heeft geschreven dat “de wil van de keizer wet is omdat het volk al haar macht en gezag bij wet aan hem overgedragen heeft”. Dit is de basis van de absolute monarchie. Hiermee werd de wil van de keizer als ‘keizerlijke verordening’ (constitutio principis) als rechtsbron erkend.

Keizerrecht en juristenrecht (48)

Drie van de bekendste Romeinse juristen (Ulpianus, Papinianus en Paulus) trachtten zoveel mogelijk alle juridische kennis te bundelen en tot lesmateriaal te verwerken. Hun geschriften werden later door Justinianus gebruikt als bron voor zijn 'Digesten'.

Codices Gregorianus en Hermogenianus (49, 50)

Latere schrijvers bundelden eigenlijk alleen de nieuwe keizerlijke wetgeving. Twee van de bekendste verzamelingen (codices, naar het Latijnse woord voor de kaft van boombast) van keizerlijke wetgeving zijn die van Gregorianus een Hermogenianus.

            Gregorianus verzamelde een eeuw aan keizerlijke rescripten. Hermogenianus verzamelde de rescripten van de jaren 291-295.

Constitutio Antoniniana (51, 52)

Om meer belastinginkomsten te genereren liet keizer Caracalla door zijn hofjuristen (waaronder Ulpianus) een wet opstellen die het Romeins burgerschap aan alle inwoners (dus ook de peregrini) van het Romeinse rijk verleende. Deze wet werd de Constitutio Antoniniana genoemd.

            Dit resulteerde er in dat alle inwoners van het Romeinse rijk ineens onder het Romeinse recht vielen. Dit leidde ertoe dat men overal in het rijk het Romeinse recht ging bestuderen, vooral in het oosten. Dit zorgde ook voor de verspreiding van de ‘Instituten’ van Gaius, door het hele rijk.

Gaius (53)

De juridische scholen kwamen met inleidende cursus van het recht, om zo de studenten beter in staat te stellen de juridische praktijk te begrijpen. Eén van de leraren was Gaius, die een korte maar heldere inleiding in het Romeinse recht schreef; de Instituten.

III De codificatie van het Romeinse recht

Het Romeinse rijk in de vijfde eeuw (54, 55)

Na de dood van keizer Theodosius de Grote (379-395) werd het Romeinse rijk in tweeën gedeeld. De hoofdstad van het oosten werd Constantinopel, terwijl Rome officieel de hoofdstad van het westen bleef.

            Vanaf 475 werd er in het Westen geen keizer meer aangesteld, en zo kwam het West-Romeinse rijk ten einde.

De codificatie van het Romeinse recht heeft dan ook in Constantinopel plaatsgevonden.

Codex Theodosianus (56-58)

Theodosius II bracht in 429 een constitutie uit waarin hij de codificatie van het gehele Romeinse recht, zowel keizerrecht als juristenrecht, aankondigde.

In 426 werd een lex uitgevaardigd, de lex citandi, waarin bepaald werd dat bij het beschrijven van het juristenrecht alleen Papinianus, Paulus, Ulpianus, Modestinus en Gaius aangehaald mochten worden.

            Het plan van Theodosius is helaas niet geslaagd. In 435 werd de opdracht teruggeschroefd tot alleen het bundelen van de keizerlijke constituties sinds Constantijn de Grote. In 438 werd de Codex Theodosianus gepubliceerd.

Justinianus’ codificatie (59)

In 527 werd Justinianus keizer van het Oost-Romeinse rijk. Hij was ambitieus en wilde het West-Romeinse rijk heroveren op de Germanen en wilde ook een codificatie van het hele recht maken.

Codex (vetus) Justinianus (60-63)

Justinianus waardeerde de plannen van Theodosius II, en nam zich voor die plannen te voltooien. Er werd wel besloten het recht apart te codificeren. Er werd begonnen met het keizerrecht.

            De codificatie-commissie wist dat het niet voldoende was de Codex Theodosianus bij te werken met recentere constituties, omdat de oude geschriften vol achterhaalde zaken stonden. De commissie had dan ook veel vrijheid om de geschriften aan te passen met ´interpolaties'.

            Constituties konden elkaar tegenspreken. De snelste oplossing hiervoor werd gevonden in het adagium ‘de latere wet gaat voor de oudere’ (lex posterior derogat legi priori). Van elke constitutie werd duidelijk aangegeven wanneer en door wie deze was uitgevaardigd.

            Het probleem was echter dat de geschriften van de grote Romeinse juristen gebaseerd waren op oude, soms niet meer geldige, versies van de constituties. De hervormingen van het keizerlijk recht zorgden ervoor dat ook het traditionele juristenrecht (ius) gecodificeerd moest worden.

Digesten of Pandekten (64-72)

Op 15 december 530 kondigde Justinianus in een constitutie aan dat het juristenrecht gecodificeerd zou worden. Alle geschriften over het recht sinds de Wet van de Twaalf tafelen (450 voor Christus) tot de periode van Constantijn de Grote (337 na Christus) moesten worden gebundeld.

De lex citandi van Theodosius werd voor de commissie onverbindend verklaard, zodat alle schrijvers aangehaald konden worden.

            De catalogus waaruit geput werd voor de codificatie wordt de index Florentinus genoemd. Hierin worden achtendertig auteurs genoemd en meer dan tweehonderd boeken.

Justinianus bepaalde in zijn instructie dat de codificatie vijftig boeken moest tellen en geordend moest zijn als de Codex Justinianus en het oude edictum perpetuum.

            De commissie werd verdeeld in drie subcommissies. De eerste subcommissie(de 'Sabinus'-commissie) hield zich vooral bezig met het ius civile. De tweede subcommissie(de 'Edicts'-commissie)  behandelde het ius honorarium en dan vooral het ius praetorium.

De derde subcommissie(de 'Papinianus'-commissie) hield zich bezig met monografieën met daarin bijzondere rechtsvragen. Ook behandelden zij de overgebleven stukken die naar mening van de andere subcommissies niet in hun werkveld vielen; de Appendix.

            De codificatie van het juristenrecht kreeg op 16 december 533 middels de Constitutio Tanta kracht van wet.

Deze constitutie werd in twee talen opgesteld, namelijk het Latijn en het Grieks. Ze kregen de naam Digesten oftewel Pandecten. Na de Constitutio Tanta waren de Digesten/Pandekten de enige toegestane bron van juristenrecht.

            Justinianus liet niet na de exclusiviteit van zijn codificaties te benadrukken. Hij stelde dan ook zware straffen voor het gebruiken van andere juridische geschriften.

            Omdat de Digesten uit zoveel verschillende stukken bestaan, kunnen er tegenstrijdigheden optreden. Justinianus schreef voor dat de bepalingen simpelweg moesten worden uitgelegd alsof ze met elkaar in overeenstemming waren.

Ook werd het verboden om in afschriften van het boek afkortingen en cijfers te gebruiken en mocht er geen commentaar in de marge staan. Toch is de invloed van de wijzigingen van de codificatie-commissie niet zo groot geweest als vaak wordt gesuggereerd. Het ging vaak om kleine wijzigingen, waaraan de keizer vaak zelfs goedkeuring moest verlenen bij wet. De geest van de tekst bleef behouden.

Instituten of Elementa (73, 74)

Samen met de Digesten kregen ook de Justiniaanse Instituten kracht van wet bij de Constitutio Tanta. De instituten van Gaius waren, na de codificatie van Justinianus, immers verouderd en er moest een nieuw studieboek komen voor eerstejaars studenten. Voor dit studieboek werd natuurlijk het boek van Gaius gebruikt, maar ook geschriften van Ulpianus en Paulus. Omdat het om de eerste beginselen van het recht ging, wordt het boek ook wel aangeduid als Elementa.

            Met de Constitutio Omnem wilde Justinianus het juridisch onderwijs in Constantinopel en Beiroet hervormen. Hij schreef helder de manier voor waarop welke stof in welk studiejaar behandeld moest worden.

Codex Justinianus (75, 76)

Toen de Digesten eenmaal kracht van wet hadden, was de oude Codex Justinianus niet meer actueel. Hierom liet de keizer een tweede editie van de Codex uitbrengen.

Deze tweede editie van de Codex Justinianus is de vorm waarin wij de Codex kennen.

Novellen en Authenticum (77-79)

Nu de herziene Codex was uitgegeven was de codificatie van Justinianus compleet. De wet veranderde echter voortdurend. Het was oorspronkelijk de bedoeling om deze aangepaste wetten in afzonderlijke boeken (novellae constitutiones) aan de Codex toe te voegen, maar dit is nooit gebeurd.

            Een aantal van deze ‘nieuwe wetten’ is echter wel bekend door privé-verzamelingen. De belangrijkste is een verzameling van 168 wetten, die ook wel worden aangeduid als de ‘Novellen’. Een belangrijk verschil tussen de Novellen en de Codex is dat de novellen bijna allemaal in het Grieks geschreven zijn, waar de Codex ook in het Latijn was.

            Voor Italiaanse studenten waren de Novellen onleesbaar; zij kenden immers alleen het Latijn. Er is een vertaling van 122 Novellen bekend waarin alle Griekse woorden voorzien zijn van hun equivalent in het Latijn, een zogenaamde vertaling ‘op de voet’. Deze vertaling wordt het ‘Authenticum’ genoemd.

Justinianus’ codificatie in het Oosten (80)

In Constantinopel werd nog bijna duizend jaar doorgewerkt aan de ontwikkeling van het Romeinse recht. Om deze reden wordt er in dit verband ook wel gesproken van Grieks-Romeins recht.; ius graeco-romanum.

Justinianus’ codificatie in het Westen (81-83)

Nadat in 553 Italië heroverd was, kondigde Justinianus in 554 aan dat zijn codificatie ook in Italië gold. Ook werden er exemplaren van de wetboeken gestuurd. De wetboeken hebben de latere inval en overheersing van de Langobarden overleefd.

            Tussen 650 en 1000 waren in West-Europa vooral de Codex (als uittreksels) en Novellen (in vertaling) bekend. Het voortbestaan van de Digesten berust vooral op één handschrift, de codex Florentinus. Dit manuscript behoort waarschijnlijk tot de wetboeken die door Justinianus naar Italië werden gezonden.

Edities (84)

De codificatie van Justinianus behoort tot de meest gedrukte boekwerken. Al in 1468 werd een editie gedrukt. De standaard-uitgave van tegenwoordig beoogt precies zo te zijn als de oorspronkelijke versie uit de tijd van Justinianus.

Citeerwijze en slotwoord (85-87)

De gebruikelijke methode om te citeren is naar onderdeel van codificatie, boek, titel, lex en eventueel de paragraaf. De eerste paragraaf wordt niet I. genoemd maar pr. (principium, de eerste). Daarna wordt doorgenummerd vanaf 1.

            De Novellen worden op een andere manier geciteerd. De Novellen zijn verdeeld in hoofdstukken die op hun beurt zijn onderverdeeld in paragrafen. Nov 2.1 verwijst dus naar het eerste hoofdstuk van de tweede Novelle.

In de Middeleeuwen zijn de Novellen (in de vertaling van het Authenticum) onderverdeeld in negen verzamelingen (collationes). Daarnaast werden (waarschijnlijk door Irnerius gemaakte) uittreksels (authenticae) aan de Codex toegevoegd bij de bepalingen waar ze betrekking op hadden.

            De codificatie van Justinianus lijkt niet op een moderne codificatie aangezien het niet om abstracte, systematisch geordende rechtsregels met exclusieve gelding gaat. Omdat de Codex en een groot deel van de Digesten uit casuïstiek bestaat, hebben zij veel overeenkomsten met het Engelse common law. De functie van de casuïstiek lag erin dat de juristen zelf uit de besproken zaken het voor hen juridisch relevante destilleerden.